بررسى
سخن شهيد صدر از اين جهت مورد ملاحظه است که چگونه مى‌توان حدود قلمرو اختيارات حکومت اسلامى را محدود به مباحات نمود؟ با اين‌که مسئوليت عمده و اصلى حکومت، حفظ کيان اسلامى و محافظت از نظام جامعه است و بسيار روشن است انجام اين مسئوليت خطير، در پاره‌اى مواقع منوط به تعطيل نمودن برخى واجبات مى‌باشد، مانند حج و يا تجويز بعضى از امورى است که به عنوان اوّلى ممنوع مى‌باشند، مانند نرخ‌گذارى اجناس و منع از احتکار. روشن نيست در مورد تزاحم ميان رعايت مصالح کشور اسلامى و مراعات نمودن واجبات و محرمات و به ديگر سخن در موارد دوران ميان اهم و مهم، نظر ايشان چيست؟
اشکال ديگرى که متوجه کلام شهيد صدر و به طور کلى متوجه نظريه دوم مى‌شود اين است که نمى‌توان احکام حکومتى را احکام ثانوى به معناى مصطلح آن شمرد، اگر چه حکومت اسلامى مى‌تواند در اداره امور جامعه و حل معضلات آن، از احکام عناوين ثانويه، به عنوان ابزار کار بهره گيرد.(24)
سخن امام درباره حکم ميرزاى شيرازى نيز به همين صورت قابل توجيه است؛ يعنى مى‌گوييم آن مرحوم، در صدور حکم تحريم تنباکو، از برخى عناوين ثانويه کمک گرفته‌است؛ چرا که استعمال تنباکو به عنوان اولى‌اش مباح است، ولى مى‌تواند به عنوان ثانوى، مانند مقدميت آن براى سلطه و نفوذ استعمارگران، حرام باشد.
يکى از فضلا، عبارت مزبور از امام را به گونه ديگرى توجيه نموده و گفته‌است:
صدور حکم از روى عنوان ثانوى، منافاتى با اولى بودن خود حکم ندارد. مرحوم ميرزاى شيرازى، جداى از منصب و ولايت خود و تشخيص مصالح مسلمين در اين منصب، براى استفاده از تنباکو، غير از اباحه و جواز چيز ديگرى نمى‌بيند، اما با عنايت به شرايط ويژه زمان و مکان و در نظر گرفتن مصالح مسلمين، چنين استفاده‌اى را ممنوع تشخيص مى‌دهد، تا اين مرحله که مى‌توان آن را مرحله تشخيص و استنباط فقيه نام نهاد، حکم اول را مى‌توان حکم اولى، و حکم دوم؛ يعنى ممنوعيت استفاده از تنباکو را حکم ثانوى قلمداد کرد، اما هنگامى که انشا و طلب فقيه در صحنه اجتماع در کنار حکم دوم قرار گرفت، آن را قانون اجتماعى لازم الرعاية براى همه جامعه مى‌گرداند...
چنين اوّليتى که با عنايت به حکم صادر شده از جانب ولى‌فقيه ابراز مى‌شود، منافاتى با چنان ثانويتى که پيش از تنفيذ و انشاى ولى‌فقيه لحاظ مى‌گردد ندارد. در گفتار فوق نيز، امام خمينى حکم حکومتى را که بالطبع با عنايت به تنفيذ و انشاى ولى‌فقيه، لحاظ مى‌گردد، به ثانويت متصف نکرده‌اند، بلکه صدور آن را با عنايت به يک عنوان ثانوى دانسته‌اند. بديهى است که مرحله جعل و صدور حکم، غير از مرحله پس از آن، که همان مرحله تنفيذ و انشاى ولى‌فقيه است، مى‌باشد.(25)
اين سخن گرچه خالى از دقت نيست، ولى پذيرش آن دشوار است؛ زيرا چنين تمايز و تفکيکى بين مرحله جعل و صدور و مرحله تنفيذ و انشا، در هيچ دوره‌اى از ادوار فقه -حتى در دوران ما که فقيهى جامع‌الشرايط در رأس امور قرار دارد- معهود و شناخته شده نبوده و نيست. در هيچ زمانى ديده نشده‌است در يک مرحله، فقيهى، حکمى اجتماعى را جعل و صادر نمايد، سپس خود او يا فقيهى ديگر آن را انشا و تنفيذ نمايد. اين عدم معهوديت، در صورتى که جاعل حکم يک فقيه و تنفيذ کننده آن فقيه ديگرى (حاکم اسلامى) باشد، روشن‌تر است.
البته آن‌چه گفتيم، با توجه به مطلبى است که از انتهاى اين کلام استفاده و استظهار مى‌شود و گرنه مى‌توان از قسمت آغازين آن استفاده کرد که مراد، تفکيک ميان مرحله تشخيص و نظر فقيه، از مرحله صدور و تنفيذ نظر تشخيص داده شده، است که در اين صورت اشکال بالا مندفع خواهد شد.
به هر حال چنان‌که هنگام بررسى نظريه نخست گفتيم، اولى قلمداد کردن حکم حکومتى با معنايى که براى حکم اولى مصطلح و رايج است، سازگار نيست.