کتاب الشفعه

کتاب الشفعه

مساءله 1 - اگر يکى از دو شريک حصه خود را به شريک خود نفروشد بلکه به بيگانه بفروشد شريکش در صورت وجود همه شرايطى که گفته خواهد شد حق دارد آن حصه را تملک کند و بدون ايجابى از ناحيه آن بيگانه و از ناحيه شريک بگويد من آن را به ملک خود خود درآوردم ، و آن گاه آن را از دست مشترى درآورده بهائى را که او بفروشنده داده به وى بپردازد: اين حق را حق الشفعه و دارنده آن را شفيع گويند.

مساءله 2 - اشکالى نيست در اينکه شفعه در هر غير منقول اگر قابل قسمت باشد نظير اراضى و بستانها و خانه و امثال آن ثابت است و اما آيا اين حق در منقول چون جامه و اثاث و کشتى و حيوان و نيز در غير منقولى که قابل قسمت نيست نظير ميوه ها و راههاى تنگ وچاه و غالب آسياها و حمامها و همچنين درختان و خرما و ميوه بر بالاى آنها جريان دارد يا نه محل اشکال است ، بنابراين احتياط آن است که شريک جز با رضايت مشترى اخذ به شفعه نکند و احتياط براى مشترى آن است که اگر شريک اخذ به شفعه کرد او را اجابت کند.

مساءله 2 - حق شفعه تنهادر فروختن سهمى مشاع از ملک مشترک ثابت مى شود پس حق شفعه با همسايه بودن ثابت نمى شود بنابراين اگر شخصى خانه و يا مسکونى خود را بفروشد همسايه اش حق شفعه ندارد و نيز شريکى که مثلا سه دانگش در تقسيم جدا شده و مشخص شده نميتواند اخذ به شفعه کند، مگر آن که خانه اى که قبلا مشترک بوده و سپس تقسيم کرده و يا از همان اول امر جدا شده بود منتهى راه عبورش مشترک باشد و يکى از آن دو شريک سهم جدا شده خود از خانه را به غريبه بفروشد که اگر با حق عبور آن فروخته باشد شريکش حق شفعه دارد، بخلاف آن صورتى که حق عبور داخل در معامله اش نباشد و به همان حال اشتراک باقى مانده باشد که در چنين صورتى حق شفعه نيست ، و در اينکه آيا اشتراک در شرب مانند چاه و نهر و ساقيه (مجراى آب ) حکم اشتراک در راه را دارد اشکال است ، که همان احتياط در مسئله قبلى اينجا نيز ترک نشود، و همين اشکال در ملحق بودن بستان و اراضى مشترک الممر زمينهائى که گذرگاه مشترکى دارند به خانه اى که ممر آن شريک است وجود دارد، و همان احتياط در اينجا نيز واجب است .

مساءله 4 - اگر فروشنده در يک معامله کالائى را با سهم مشاعى که از خانه اش ‍ مشترک دارد و يا سهم مفروز (جدا شده ) از خانه اى را با سهم مشاع از خانه اى ديگر را بفروشد شريک او تنها در سهم مشاع حق شفعه دارد و مى تواند اخذ به شفعه نموده آن چه از کل بهاء که در مقابل اين سهم قرار گرفته را به مشترى بپردازد هرچند که نزديکتر به احتياط آن است که رضايت طرفين که آن را گفتيم رعايت شود.

مساءله 5 - در ثابت شدن حق شفعه شرط آن است که سهم انتقالى به وسيله بيع منتقل شده باشد، پس اگر شريک سهم خود را صداق يا فديه خلع قرار دهد و يا به کسى ببخشد شريک ديگر حق شفعه ندارد.

مساءله 6 - حق شفعه تنها در بيع مشاعى ثابت است که مال بين دو نفر مشترک باشد، پس از مشترک بين سه نفر يا بيشتر باشد حق شفعه نيست ، و على الظاهر هرچه اينکه فروشنده يک نفر باشد و شريک دو نفر و يا فروشنده دو نفر باشد و شريک يک نفر، بله اگر ملک مشاع دراول مشترک بين دو نفر بوده و يکى از دو شريک سهم خود را يا دفعتا يا به تدريج به دو نفر فروخته و در نتيجه شرکاء سه نفر شده اند حق شفعه نزديک اول محفوظ است .چيزى که هست آيا با حق شفعه مى تواند سهم يک شريک جديد را تملک کند و سهم آن ديگرى رارها سازد يا آنکه اگر خواست حق الشفعه اش را اعمال کند بايد نسبت به سهم هر دو شريک جديد اعمال نمايد؟دو وجه بلکه دو قول است که قول اول خالى از قوت نيست .

مساءله 7 - اگر خانه اش مشترک بين طلق و وقف باشد (مقدارى از آن ملک شخصى و مقدارى ديگرش موقوف باشد) و آن مقدار شخصى فروش ‍ برود نه ولى وقف حق شفعه دارد و نه موقوف عليه هرچند که يکنفر باشد، بلکه در صورتى هم که مقدار وقفى در مواردى که فروختنش جائز است فروش برود ثابت شد حق الشفعه براى صاحب ملک طلق محل اشکال است ، و اقوى آن است که در صورتى که موقوفه وقف بر اشخاص مشخص ‍ و متعددى باشد.

مساءله 8 - در ثبوت شفعه معتبر است اينکه شفيع قادر بر پرداخت بها باشد پس کسى که عاجز از آن است شفعه ندارد هرچند که ضامن بياورد و يا رهن بسپارد مگر آن که مشترى حاضر شود که صبر کند، بلکه در شفعه معتبر است اينکه هنگام اعمال اين حق ثمن (بها) را حاضر کرده باشد، و اگر عذر بياورد که پولم در جائى ديگر است و بخواهد برود آن را بياورد اگر در همان شهر است مشترى بيش از سه روز انتظارش را نمى کشد و اگر در شهرى ديگر است آن قدر منتظر مى ماند تا شفيع عادة بتواند ثمن را از آن شهربياورد و بعد از انتظار اين مدت سه روز ديگر منتظر مى ماند البته اين در موردى است که آن شهر بسيار دور باشد که مشترى بخاطر انتظار زياد متضرر شود اگر شفيع در اين مدت ثمن را حاضر نکند حق شفعه ندارد.

مساءله 9 - اگر مشترى مسلمان باشد در شفيع مسلمان بودن معتبر است بنابراين اگر کافر باشد عليه مشترى مسلمان حق شفعه ندارد هرچند که مشترى مسلمان آن ملک را از کافرى خريده باشد، اما اگر شفيع کافر باشد عليه مشترى کافر حق شفعه دارد، همچنانکه اگر مسلمان باشد عليه مشترى کافر حق شفعه دارد.

مساءله 10 - حق شفعه براى شريکى هم که شريکش در غياب او ملک خود را فروخته قابل تصور است لذا بعد از آن که از ماجرا مطلع شد هرچند فاصله طولانى باشد مى تواند اخذ به شفعه اند، و اگر کسى را دارد که در همه امورش و يا در خصوص اخذ به شفعه وکيل او است همين که آن وکيل از فروش ملک شريک باخبر شد هرچند که موکلش آگاه نشده باشد مى تواند براى او اخذ شفعه کند.

مساءله 11 - شفعه براى سفيه نيز ثابت است هرچند که اخذ خود او به شفعه در موردى که محجور است نافذ نيست مگر با اذن و اجازه ولى ، و همچنين براى صغير و ديوانه نيز ثابت است هرچند که اعمال حق شفعه آنان بدست ولى آن دو است ، بله اگر ولى آن دو وصى باشد نمى تواند آن را اعمال کند مگر در جائى که اعمال شفعه به نفع و مصلحت آن دو باشد، بخلاف پدر و جد که کار آن دو مشروط به وجود مصلحت نيست بلکه نبودن نقده کافى است ، لکن نزديک تر به احتياط آن براى آن دو نيز اين است که رعايت مصلحت مولى عليه خود را بکنند و ترک اين احتياط سزاوار نيست ، حال اگر ولى صغير و مجنون براى آن دو اخذ به شفعه نکرد تا خود آن دو به حد کمال رسيدند خودشان مى توانند اخذ به شفعه کنند.

مساءله 12 - اگر ولى با مولى عليه خود در ملکى شريک باشد و يا وکيل يا موکل خود شريک باشد و سهم خود را به بيگانه بفروشد در اين که آيا مولى عليه در فرض اول و موکل در فرض دوم شفعه دارند يا نه محل اشکال است ، بلکه نداشتن آن دو خالى از وجه نيست .

مساءله 13 - اعمال حق شفعه يا با سخن انجام مى شود مثل اينکه بگويد: من اخذ به شفعه کردم و يا بگويد سهم فلانى را من برداشتم و امثال اين عباراتى که بفهماند آن حصه را بعلت داشتن حتى شفعه به ملک خود درآورده ، و يا باعمل انجام مى شود به اينکه بهائى را که مشترى بفروشنده داده وى به او بدهد و سهم خريدارى او را براى خود بردارد يعنى مشترى از آن رفع يد کرده در اختيار شفيع قرارش دهد، و معتبر آن است که هنگام اخذ به شفعه چه بازبان و چه با عمل بهاء را به مشترى بپردازد مگر آن که خود او راضى به تاءخير باشد، بله اگر مشترى ملک را از شريک بمدت خريده و نقدا پولى نپرداخته ظاهر اين است شفيع مى تواند ملک را بدون مدت و مهلت تملک نموده بهاى آن را در سر رسيد مدت بپردازد همچنانکه مى تواند اخذ به شفعه نموده ثمن را نقدا بپردازد، بلکه مى تواند هم گرفتن ملک و هم دادن بها را تا رسيدن مدت تاءخير بيندازد لکن نزديکتر به احتياط آن است که اخذ به شفعه را تاءخير نيندازد.

مساءله 14 - شفيع نمى تواند در گرفتن حق خود تبعيض قائل شود يعنى حق شفعه را در قسمتى از ملک فروش رفته اعمال نموده آن را بگيرد و بقيه را نگيرد، بلکه يا بايد همه را بگيرد و يا همه را ترک کند.

مساءله 15 - آن چه پرداختنش به شفيع هنگام اخذ به شفعه لازم است همان بهائى است که عقد معامله شريک با مشترى بر آن بوده چه اينکه برابر با قيمت واقعى سهم شريک باشد و يا کمتر از قيمت واقعى و يا بيشتر از آن باشد، و اما آن چه مشترى درراه انجام معامله خرج کرده از قبيل اجرت دلال و امثال آن پرداختنش به شفيع لازم نيست ، همچنانکه اگر مشترى بعد از عقد چيزى علاوه بر بهاى معامله تبرعا بفروشنده داده و پرداخت آن به وى بر شفيع لازم نيست ، همانطور که اگر فروشنده بعد از عقد چيزى از بهاى معامله را به مشترى بخشيده باشد شفيع نميتواند آن مقدار را از بها کم کند.

مساءله 16 - اگر بهاى معامله مانند طلا و نقره و امثال آن ها مثلى باشد بر شفيع لازم است مثل بهارا به مشترى بپردازد، و اما اگر قيمى باشد مثلا بايع سهم خود از خانه را در مقابل حيوان و يا جواهر و يا قماش و امثال آن فروخته باشد در اينکه آيا در اينجا نيز شفعه جريان دارد يا نه و اگر جريان دارد آيا بر شفيع لازم است قيمت آن بها را که در روز وقوع معامله داشته بپردازد و يا آن که اصلا شفعه جريان ندارد دو وجه است بلکه دو قول است که قول دوم اقوى است .

مساءله 17 - هر زمان که شفيع از فروش سهم شريکش مطلع شد به فوريت بايد حق خود را مطالبه کند، و اگر بدون عذر عقلى و داعى عقلائى يا شرعى يا عادى سهل انگارى کرد و تاءخير انداخت حق شفعه او باطل مى شود، به خلاف اينکه تاءخير انداختنش بخاطر عذرى بوده که يکى از اعذار بى اطلاع او از معامله شريک است و يا اگر خبر يافته خبر دهنده اش مورد وثوق نبوده ، و همچنين جهل او است به اينکه حق شفعه دارد و يا جهلش به اينکه تاءخير و مسامحه در اعمال حق جائز نيست ، بلکه اين نيز از اعذار است که خيال مى کرده بهاى معامله بسيار زياد است بعد از مدتى بفهمد که چنين نبوده و يا خيال مى کرده معامله شريک با پولى چون طلا بوده که تهيه کردن آن براى او دشوار است و بعدا معلوم شود که اين طور نبوده و از اين قبيل است اعذار ديگر.

مساءله 18 - شفعه از حقوق است و با اسقاط شفيع ساقط مى شود، بلکه اگر قبل از معامله راضى باشد باينکه شريکش سهم خود را بغير او بفروشد و يا شريک فروش سهم خود را به وى عرضه و پيشنهاد کرده و او از خريدن آن امتناع ورزيده باشد از اصل در اين معامله حق شفعه ندارد، و در اينکه آيا بعد از پس دادن مشترى ملک را بفروشنده و يا پس گرفتن فروشنده از وى و يا فسخ مشترى معامله را به خاطر عيب و علت ديگر حق شفعه شريک ساقط مى شود يا نه ؟ سقوط آن وجه وجهيى دارد.

مساءله 19 - اگر مشترى در ملکى که خريد تصرف کند اگر اين تصرف بفروختن آن باشد شفيع مى تواند از مشترى اول اخذ به شفعه کند و همينکه اخذ کرد وبها را به مشترى اول داد معامله دوم باطل مى شود، همچنانکه مى تواند از مشترى دوم اخذ به شفعه نموده بها را به مشترى دوم بدهد در نتيجه معامله اول صحيح مى شود، و همچنين است اگر بيش از دو بار بفروش برسد که شفيع اگر از مشترى اول اخذ کند همه معاملات بعدى باطل مى شود، و اگر از آخرين مشترى اخذ کند همه معاملات قبلى آن صحيح مى شود، و اگر از مشترى وسط اخذ کند معاملات قبل از آن صحيح و معاملات بعد از آن باطل مى شود، وهمچنين است اگر تصرف مشترى به غير بيع باشد مثلا ملکى را که از شريک خريده را وقف کند و يا معامله ى ديگر بر روى آن انجام دهد، که اگر شفيع اخذ به شفعه کند معامله اى که از مشترى سرزده باطل مى شود، احتمال هم دارد بگوئيم باطل نمى شود بلکه متفرع و معلق به اخذ نکردن شفيع باشد اگر اخذ به شفعه نکرد معامله اش صحيح و اگر کرد معامله او از اصل باطل باشد، در اينکه کداميک از اين دو احتمال قوى تر است تردد هست .

مساءله 20 - اگر حصه اى که مشترى خريدارى کرده به طور کلى از بين برود به طورى که هيچ چيزى از آن باقى نماند شفعه هم ساقط مى شود، و اما اگر بعد از آنکه شفيع اخذ به شفعه کرد حصه خريدارى شده به دست مشترى و يا بدون دخالت عمل او تلف شود در صورتى که شرايط اخذ به شفعه جمع بود و شفيع اخذ به شفعه کرده ولى مشترى در تحويل دادن حصه مسامحه و امروز و فردا کرده ضامن آن است ، و اما اگر بعد از تلف چيزى از آن باقيمانده باشد مثلا زلزله خانه خريدارى شده مشترى را ويران کرده عرصه آن و خرابها باقيمانده باشد و يا خانه معيوب شده باشد شفعه ساقط نمى شود، و شفيع مى تواند اخذ به آن نموده باقيمانده از ملک يعنى عرصه و خرابه را در مقابل پرداخت تمام ثمن از مشترى بگيرد و مشترى ضامن چيزى نيست ، مگر آن که در همين فرض تلف يا معيوب شدن به خاطر عمل مشترى چيزى نيست ، مگر آن که در همين فرض تلف يا معيوب شدن بخاطر عمل مشترى باشد که در اين صورت ضامن قيمت تالف و ارش ‍ عيب هست ، بلکه در صورتى هم که تلف بخاطر عمل او نبوده بلکه به خاطر مسامحه در تحويل بوده باشد همانطور که قبلا گفته شد ضامن است .

مساءله 21 - در اخذ به شفعه شرط است که شفيع هنگام اخذ به شفعه بداند بهاى معامله چند است و اين اگر اقوى نباشد احوط است ، بنابراين اگر بگويد: من اخذ به شفعه کردم بهر مبلغ که خريده باشى صحيح نيست هرچند که بعدا بفهمد چه مبلغ بوده است .

مساءله 22 - شفعه به ارث برده مى شود و کيفيت آن با اشکالى که در بردن آن هست چنين است که اگر ورثه اخذ به شفعه کردند مشفوع طبق تقسيمى که خداى تعالى در ارث کرده بين ورثه تقسيم مى شود، بنابراين اگر صاحب اخذ به شفعه از دنيا برود و همسرى و پسرى از او بجاى مانده باشد يک ششم آن ملک به همسرش مى رسد و بقيه را فرزند مى برد، و اگر پسر و دختر از او مانده باشد مشفوع سه قسمت مى شود دو قسمت را پسر و يکى را دختر مى برد، و بدون موافقت همه ورثه يک نفر نمى تواند اخذبه شفعه کند، حال اگر بعضى از ورثه از حق شفعه خود چشم بپوشند آيا باز هم نسبت به بقيه حق شفعه هست يا نه اشکال است .

مساءله 23 - اگر شفيع قبل از اخذ به شفعه سهم ملک خود را بفروشد ظاهرا ديگر حق الشفعه اى باقى نمى ماند مخصوصا اگر مى دانسته که چنين حقى را داشته است .

مساءله 24 - دارنده حق شفعه مى تواند حق خود را با مشترى مصالحه نموده يا با گرفتن عوض و يا بدون عوض از آن چشم بپوشد و اثر اين مصالحه سقوط حق شفعه است و ديگر براى او لازم نيست سقوط آن را انشاء کند يعنى براى سقوط آن صيغه اى و لفظى بکار ببرد، و نيز صحيح است اينکه اسقاط آن و ترک اخذ به آن را مصالحه کند که اگر چنين کرد وفاى به آن لازم است ، و اگر شفيع مسقطى و عملى که حقش را اسقاط کند نياورد و اخذ به شفعه هم بکند آيا اثر بر آن مترتب مى شود هرچند که بخاطر وفا نکردن به آن چه ملتزم شده گناه کرده و يا آن که اثر اخذ شفعه وى بر آن مترتب نمى شود؟دو وجه است که وجيه تر وجه اول است بلکه وجه دوم هم اگر منظور از مصالحه اين باشد که با بودن حق بآن اخذ نکنند نه اينکه منظور از آن کنايه از سقوط حق باشد وجهى است وجيه .

مساءله 25 - اگر خانه اى مثلا مشترک بين دو نفر باشد که يکى از آن دو حاضر و ديگرى غائب است و سهم غائب در دست کسى است ، با ادعاى وکالت آن را فروخته اشکالى نيست دراينکه مشترى اگر نمى داند فروشنده در دعوى وکالت دروغ مى گويد جائز است آن را بخرد و هر تصرفى در آن بکند، فقط اشکال در اين است که آيا شريک مى تواند اخذ به شفعه نموده ملک را از مشترى بگيرد يا نه ؟که احتمال دوم قوى تر است .