فصل پنجم : ادله اثبات قصاص

فصل پنجم : ادله اثبات قصاص

فصل اول : تئورى سزادهى

قصاص حقى است که با وقوع قتل عمد ايجاد مى‌شود، ليکن عمدى بودن قتل، بايد اثبات شود تا قصاص هم ثابت شود و چنان‌چه دليل کافى براى اثبات قصاص وجود نداشته باشد، طبعاً اجراى قصاص ممکن نخواهد بود، اگرچه در مقام ثبوت قتل عمد واقع شده و قاتل، مستحق قصاص باشد.

در حقوق جزاى اسلام، ادلّه‌اى براى اثبات قتل عمد بيان شده است که به نظر مى‌رسد همه آن‌ها راه‌هايى براى رسيدن به واقع هستند و به اصطلاح طريقيّت دارند، نه موضوعيّت؛ به اين معنا که، اقامه يکى از اين ادّله به تنهايى براى اثبات قتل عمد کافى نيست، بلکه دليل بايد موجب اقناع وجدانى قاضى عادل بشود و او را به نقطه‌اى برساند که حکم خود را مطابق با واقع بداند و به همين دليل اگر علم قاضى بر خلاف مقتضاى يکى از اين ادلّه باشد، نمى‌تواند بر اساس آن دليل، حکم نمايد. البته نظريه فقهى ديگرى نيز وجود دارد که براى اين ادلّه، موضوعيّت قائل است، به اين معنا که قاضى بايد به‌مقتضاى اين ادلّه حکم کند، هرچند برخلاف علم او باشد.

الف) اقرار

اقرار به قتل، بهترين و در عين حال ساده‌ترين راه اثبات قتل است، زيرا با توجه به مجازات سنگين قتل عمد، اقرار به آن، مطمئن‌ترين راهى است که مى‌تواند قتل را ثابت کند، اگرچه اقرار نيز يک اماره نسبى است و احتمال خلاف واقع بودن آن وجود دارد، ولى وجود چنين احتمالى مانع از به‌کارگيرى اين اماره براى اثبات دعاوى نيست و در همه نظام‌هاى دادرسى اين دليل پذيرفته شده است.

در فقه اسلام، اقرار در تمامى دعاوى، مدّعا را ثابت مى‌کند، اگر چه در دعاوى مختلف، تعداد اقرار متفاوت است؛ مثلاً در دعواى زنا، چهار مرتبه اقرار لازم است و در دعواى سرقت دو مرتبه و در بسيارى از دعاوى از جمله دعاوى حقوقى، يک مرتبه اقرار کافى است. در مورد دعواى قتل، نظريه مشهور فقهاى اماميّه اين است که يک مرتبه اقرار، براى اثبات قتل کافى است، اگرچه بعضى از فقها مانند شيخ طوسى و ابن ادريس و ابن برّاج معتقدند که يک بار اقرار کافى نيست و قتل با دو مرتبه اقرار ثابت مى‌شود(1). نظر مشهور علاوه بر اطلاق ادلّه اقرار، مستند به رواياتى است که يک مرتبه‌

اقرار را کافى دانسته است‌(2). البته کسانى که دو مرتبه اقرار را لازم دانسته‌اند، عمدتاً به دو دليل استناد کرده‌اند: يکى احتياط در دماء که مقتضى دو مرتبه اقرار است و ديگر اين که اهميت قتل کم‌تر از سرقت نيست و چون در سرقت دو مرتبه اقرار لازم است، طبعاً در قتل نيز بايد دو مرتبه اقرار لازم باشد، ولى اين دو دليل از نظر اصولى تمام نيستند، چون احتياط در جايى است که دليل کافى وجود نداشته باشد، علاوه بر اين که عمل به اين احتياط، موجب هدر رفتن خون مقتول خواهد شد و اين خود خلاف احتياط در دماء است. قياس قتل به سرقت نيز مردود، بلکه قياس مع‌الفارق است، چون به اعتقاد صاحب جواهر، مجازات سرقت از حقوق اللَّه است‌(3) و به همين دليل با توبه ساقط مى‌شود، به خلاف مجازات قتل که از حقوق‌النّاس است. از طرف ديگر، اگر ملاک، اهميّت جرم باشد، بايد گفت در قتل چهار مرتبه اقرار لازم است، چون اهميّت آن از زنا کم‌تر نيست.

بنابراين، يک مرتبه اقرار براى اثبات قتل کافى است و اين در صورتى است که مقرّ شرايط لازم را داشته باشد(4).

در صورت تعارض دو اقرار، ولى دم مخيّر است به اقرار هر يک که مى‌خواهد عمل کند؛ اعم از اين که هر دو، اقرار به قتل عمد نموده باشند يا يکى اقرار به قتل عمد و ديگرى اقرار به قتل خطا کرده باشد. دليل اين حکم از نظر مشهور، اجماع و نص است، ولى برخى فقها معتقدند اجماع منقول بوده و حجّت نيست، به‌خصوص اجماعى که از شيخ نقل شده باشد و روايت نيز از نظر سند ضعيف است. بنابراين، دليل تخيير به نظر ايشان بناى عقلا است که حتى در موارد تعارض نيز اخذ به اقرار مقرّ را جايز مى‌داند(5)، ولى اگر هر دو متعاقباً اقرار به قتل عمد نمايند و نفر اوّل از اقرار خود بازگردد، آيا بايد به اقرار نفر دوم عمل کرد يا به هيچ کدام و يا اين که در اين‌جا نيز ولىّ دم مخيّر است؟

نظر مشهور فقها اين است که در اين صورت قصاص از هر دو ساقط مى‌شود و بايد ديه از بيت‌المال به اولياى مقتول پرداخت گردد. اين حکم بر اساس روايتى است که از امام صادق(ع) نقل شده و در آن آمده است که امام مجتبى(ع) چنين حکم نمودند و خود در مورد علّت اين حکم گفتند:

اوّلى که از اقرار خود بازگشته و نفر دوم هم، اگرچه اقرار به قتل عمد نموده و يک نفر را کشته است، ولى با اقرار خود، نفر اوّل را از کشته شدن نجات داده است، بنابراين هيچ‌کدام نبايد قصاص شوند.

البته اين روايت از نظر سند ضعيف است، اگرچه اصحاب به آن عمل کرده‌اند و اگر عمل اصحاب نبود، روايت را به عنوان «قضية فى واقعة» رد مى‌کرديم و مانند مسئله قبل قائل به تخيير مى‌شديم، همان‌گونه که يکى از اقرار کنندگان را قصاص نمايد يا در صورت مصالحه از او ديه بگيرد. اين اختلاف در صورتى است که اوّلى از اقرار خود باز گردد، ولى اگر اوّلى نيز به اقرار خود باقى باشد، ولىّ دم در رجوع به هر کدام که مى‌خواهد مخيّر است و هيچ اختلافى در اين صورت نيست.

آن چه از مضمون اين دو حکم به دست مى‌آيد، اين است که دو دليل هر يک به تنهايى براى اثبات مقتضاى خود بر مقرّ کافى است، در حالى که ما مى‌دانيم يکى از اقرار کنندگان قاتل واقعى و ديگرى بى‌گناه است و امکان رجوع به هر کدام از آن‌ها به اين معنا است که اين دليل براى اثبات مقتضاى خود موضوعيّت دارد، امّا اگر طريقيّت داشت و ملاک رسيدن به واقع بود، بايد در اين موارد هر دو دليل ساقط بشود و ما به دنبال دليل ديگرى براى اثبات قتل باشيم. بنابراين، حکم به تخيير در اين موارد(6)، نشانه اين است که اين دليل از باب موضوعيّت حجّت است، زيرا ولىّ دم نيز واقعاً نمى‌داند که آيا قاتل واقعى را قصاص مى‌کند يا شخص بى‌گناهى را که به هر دليل اقرار نموده است. و طبعاً حاکم نيز در حالى که واقع براى او مجهول است به تخيير حکم مى‌کند. البته اين که ولىّ دم نمى‌تواند به هر دو رجوع کند، به دليل علم اجمالى به مخالفت يکى از آن‌ها با واقع است. در قانون مجازات اسلامى‌(7) نيز بنا به نظر مشهور فقها در مسئله اوّل تخيير پذيرفته شده است و در مسئله دوّم سقوط قصاص از هر دو و پرداخت ديه از بيت‌المال. البته اين حکم مقيّد شده است به اين که احتمال عقلانى بر توطئه آميز بودن قضيه وجود نداشته باشد.

به نظر مى‌رسد قانون‌گذار به امکان سوء استفاده از چنين حکمى توجه داشته و براى جلوگيرى از آن اين قيد را آورده است، به‌علاوه در تبصره مادّه 236 همين قانون آمده است:

در صورتى که قتل عمدى بر حسب شهادت شهود يا قسامه يا علم قاضى قابل اثبات باشد، قاتل به تقاضاى ولىّ دم قصاص مى‌شود.

بنابراين، فقط در صورتى که قتل عمد با اقرار ثابت شود و هيچ دليل ديگرى نتوان بر آن اقامه کرد قصاص ساقط مى‌شود، اما اگر راه ديگرى براى اثبات قتل عمد وجود داشته باشد، قاتل به تقاضاى ولى دم قصاص مى‌شود و اين محدوديّت ديگرى است که براى اين حکم قرار داده شده است.

ب) شهادت

يکى ديگر از راه‌هاى اثبات قتل، شهادت شهود است. اگر دو مرد عاقل، بالغ و عادل بر قتل عمد شهادت دهند، قتل عمد ثابت مى‌شود و قصاص امکان‌پذير خواهد بود، ولى در مورد قتل غير عمد، علاوه بر آن‌چه گفته شد، شهادت زنان نيز پذيرفته مى‌شود و شهادت دو زن جاى‌گزين شهادت يک مرد مى‌شود و نيز با شهادت يک شاهد و قسم مدّعى، قتل غير عمد ثابت مى‌شود، ولى قتل عمد، بنابه نظر مشهور به اين‌

وسيله قابل اثبات نيست‌(8). البته شيخ طوسى و بعضى ديگر از فقها معتقدند که قتل عمد با يک شاهد مرد و دو شاهد زن، قابل اثبات است و بعضى ديگر از فقها معتقدند که در اين صورت فقط ديه ثابت مى‌شود، نه قصاص و اين را مقتضاى جمع بين ادّله مى‌دانند(9).

شهادت بر قتل بايد بر اساس مشاهده شاهد (حسى)، صريح و بدون اجمال باشد و در غير اين صورت پذيرفته نخواهد شد. هم‌چنين شهادت شهود، بايد بر موضوع واحدى توافق داشته باشد و اگر موضوع مورد شهادت متفاوت باشد، شهادت، مثبِت مدّعا نخواهد بود(10)؛ مثلاً اگر يکى از شهود بر مشاهده قتل شهادت دهد و ديگرى بر اقرار به قتل شهادت دهد، قتل ثابت نخواهد شد و مورد از موارد «لوث» خواهد بود.

در مورد تعارض دو شهادت نيز اختلاف نظر وجود دارد و مجموعاً سه قول در مسئله بيان شده است:(11)

1 - در صورت تعارض دو شهادت، قصاص ساقط مى‌شود و در صورتى که شهادت بر قتل عمد يا شبه عمد باشد، ديه بر دو نفرى که شهادت عيله آن‌ها داده شده است، تقسيم مى‌شود و اگر شهادت بر قتل خطا باشد، ديه بين عاقله آن دو تقسيم مى‌گردد، امّا سقوط قصاص به دليل عدم معلوميّت مورد، آن است که ناشى از تعارض دو شهادت مى‌باشد و کشتن يکى از دو نفر و يا هر دوى آن‌ها ممکن نيست و تهجّم بر دماء محسوب مى‌شود. با وجود علم به اين که يکى از مشهود عليهم برئ الذّمه بوده و کشتن او حرام است، به منظور اجتناب از اين حرام بايد از گرفتن حق اجتناب کنيم تا مقدمه اجتناب از حرام فراهم آيد، نه اين که براى گرفتن حق، هر دو را بکشيم تا مطمئن شويم که حق اعمال شده است.

بنابراين، نه هر دو را مى‌توان کشت و نه يکى را، چون ترجيح بلا مرجّح لازم مى‌آيد. بنابراين راهى جز سقوط قصاص وجود ندارد، به خصوص اگر قصاص را در سقوط به شبهه مانند حدّ بدانيم، اما ثبوت ديه بر هر دو، به دليل عدم بطلان خون مسلمان از يک طرف و تساوى هر دو در قيام بيّنه عليه آن‌ها مى‌باشد.

ولى صاحب جواهر اين استدلال را مردود دانسته و مى‌گويد:

اين نظريه منطبق بر قواعد شرعى نيست و نمى‌توان آن را يک حکم شرعى معتبر دانست، چون ممکن است اين مسئله داراى يک حکم شرعى باشد که به ما نرسيده است، مانند قول به تخيير در رجوع ولىّ به هر کدام که مى‌خواهد يا رجوع به بيت‌المال در اخذ ديه يا رجوع به قرعه، و تساوى هر دو مشهودعليه در اقامه بيّنه عليه آن‌ها، مستلزم توزيع ديه به تساوى ميان آن‌ها نيست که اين خارج از مقتضاى دو بيّنه است، چون مقتضاى هر يک از دو بيّنه نفى مؤدّاى ديگرى است.(12)

2 - در صورت تعارض دو بيّنه، قصاص و ديه هر دو ساقط مى‌شود. اين قول را شيخ طوسى به عنوان يک احتمال ذکر نموده و شهيد ثانى و صاحب جواهر آن را اختيار کرده‌اند(13) و از معاصرين نيز آيتاللَّه خوئى‌(14) و حضرت امام‌(15) اين نظر را انتخاب نموده‌اند. دليل اصلى اين نظريه اين است که دو دليل متعارض در حالى که به دلالت مطابقى، مدلول مطابقى خود را ثابت مى‌کنند، به دلالت التزامى نيز بر نفى مدلول مطابقى دليل ديگر دلالت مى‌کنند و اين موجب سقوط دو دليل مى‌شود و مانند اين است که هيچ دليلى براى اثبات موضوع اقامه نشده است. بنابراين، قصاص و ديه هر دو منتفى خواهد بود، چون قاتل قابل شناسايى نيست.

به نظر مى‌رسد با وجود علم اجمالى به اين که قاتل يکى از دو مشهود عليه مى‌باشد، اگر چه قصاص امکان‌پذير نيست، امّا پرداخت ديه يا از طريق قرعه يا از طرف بيت‌المال، لازم است، تا خون مسلمان هدر نشود، ولى اگر علم اجمالى هم نداريم، طبعاً قصاص و ديه هر دو ساقط است.

3 - قول سوّم در مسئله، تخيير است و ولىّ دم مى‌تواند هر يک از مشهود عليه را تصديق نموده و او را قاتل بداند، همان‌گونه که در صورت تعارض دو اقرار چنين اختيارى براى او وجود دارد.

دليل اين نظريه، يکى آيه (...فقد جعلنا لوليه سلطاناً) مى‌باشد، زيرا نفى قصاص از هر دو، منافى با اين آيه است. دليل‌ديگر اين‌است که با اقامه بيّنه، قصاص ثابت مى‌شود و دليلى براى سقوط آن نيست. از طرف ديگر، در صورت تعارض بيّنه و اقرار، اجماع قائم بر تخيير است، بنابراين، در صورت تعارض دو بيّنه نيز چنين خواهد بود.

اين سه دليل براى اثبات اين نظر کافى نيست، زيرا آيه شريفه در صورتى بر ثبوت سلطان (حق) براى ولىّ دم دلالت دارد که علم به قاتل باشد و در اين مسئله قاتل شناخته شده نيست و کشتن هر دو اسراف در قتل است، کشتن يک نفر نيز با فرض برائت يکى از آن دو، علاوه بر اين که اسراف در قتل است، تهجّم بر دماء محسوب مى‌شود و ثبوت قصاص با فرض تعارض دو بيّنه و تکاذب آن‌ها قابل قبول نيست. اجماع نيز اولاً: وجود آن مورد ترديد است و ثانياً: تعارض دو بيّنه را نمى‌توان بر تعارض بيّنه و اقرار قياس نمود. صاحب جواهر هم با اين که قول دوّم را انتخاب کرده است و آن را موافق با ضوابط مى‌داند، در پايان مى‌گويد:

ولکن الاحتياط مهما امکن لاينبغى ترکُه؛(16)

احتياط در حدّ امکان نبايد ترک شود.

در صورتى که در اين مسئله، قائل به سقوط قصاص و ديه، نسبت به هر دو مشهود عليه بشويم نتيجه‌اى که از آن به دست مى‌آيد، غير از نتيجه‌اى است که از حکم تعارض دو اقرار به دست آمده است، چون در صورت تساقط دو بيّنه، مى‌توان نتيجه گرفت که بيّنه از باب طريق به واقع بودن حجّت است و در صورت تعارض، چون قدرت واقع نمايى آن از بين مى‌رود، از حجيّت ساقط مى‌شود و الاّ اگر موضوعيّت داشته باشد، راهى جز قول به تخيير باقى نخواهد ماند و عجيب است که فقها بين تعارض دو اقرار با تعارض دو بيّنه تفاوت گذاشته‌اند.

ج) قسامه

يکى ديگر از راه‌هاى اثبات قتل که اختصاص به اين موضوع دارد و در ساير دعاوى کاربرد ندارد، قسامه است. اگر نحوه وقوع قتل، به گونه‌اى باشد که قاضى ظنّ به وقوع قتل توسط شخص يا گروه معيّنى پيدا کند و مدّعى علم به وقوع قتل توسط همان شخص يا گروه داشته باشد، در اين صورت از مدّعى‌عليه طلب بيّنه مى‌شود و اگر بينه بر عدم قتل اقامه نمود، از او پذيرفته شده و تبرئه مى‌گردد. در غير اين‌صورت از مدّعى، تقاضاى سوگند مى‌شود و او بايد پنجاه نفر را حاضر کند که علم به قضيّه داشته باشند و سوگند ياد کنند که فلانى قاتل است و اگر پنجاه نفر پيدا نمى‌کند، بايد پنجاه قسم را بين همان تعدادى که حاضر به سوگند خوردن هستند، تقسيم کنند و در نهايت اگر هيچ کس حاضر به سوگند نبود، خود مدّعى بايد پنجاه سوگند ياد کند که فلانى قاتل است که در اين صورت قتل عمد ثابت مى‌شود. و چنان‌چه مدّعى حاضر به سوگند خوردن نباشد، مى‌تواند مدّعى‌ عليه را ملزم به سوگند نمايد، در اين صورت اگر مدّعى عليه به تنهايى يا به همراه افراد ديگر که علم به برائت او دارند، پنجاه سوگند ياد کنند که ما قاتل نيستيم و قاتل را نيز نمى‌شناسيم، مدّعى عليه تبرئه مى‌شود، ولى اگر حاضر به اداى سوگند نباشد، محکوم مى‌گردد.

با توجه به آن چه بيان شد، قسامه دليلى است که خلاف اصول حاکم بر دادرسى مى‌باشد، زيرا در همه دعاوى اصل اين است که: «البيّنة على المدّعى واليمين على من انکر»، ولى در قسامه، بيّنه بر منکر است و يمين بر مدّعى و با قسم مدّعى، دعوا ثابت‌مى‌شود.

اين که چرا در مورد دعاوى مربوط به قتل، اين قاعده به هم خورده است و طريق ديگرى براى اثبات مدّعا ارائه شده است، در روايات تعابير متعددى وجود دارد و همه آن‌ها به اين مسئله برمى‌گردد که اين روش براى جلوگيرى از ريخته شدن خون مردم توسط کسانى است که با برنامه ريزى و مخفى کارى سعى در پوشاندن جنايت خود مى‌کنند و مى‌خواهند از دست عدالت بگريزند.

در روايتى آمده است:

قسامه به منظور مواظبت بر مردم وضع شده است تا اين که هرگاه يک انسان فاجرى دشمن خود را مى‌بيند از ترس قصاص به او نزديک نشود(17).

در روايت ديگرى نقل شده است که:

خون مسلمانان به وسيله قسامه حفظ مى‌شود، زيرا وقتى انسان فاجر و فاسقى که نسبت به دشمن خود فرصتى به دست مى‌آورد، از ترس قسامه و کشته شدن به وسيله آن، از کشتن دشمن خود خوددارى مى‌کند(18).

بنابراين، انتخاب اين راه در واقع اتخاذ يک شيوه بازدارنده است و موجب اجتناب از قتل‌هاى مخفيانه و ترور مى‌گردد.

البته بايد توجه داشت که قسامه، فقط در صورت تحقّق ظنّ به صدق مدّعى، امکان‌پذير است و الاّ اگر حاکم شک داشته باشد و اماره‌اى که موجب ظنّ بشود نزد او اقامه نگردد، هرگز از طريق قسامه نمى‌تواند قتل را ثابت کند، بلکه در اين صورت جريان دادرسى به صورت عادى خواهد بود؛ يعنى مدّعى بايد اقامه بيّنه کند و در غير اين صورت منکر با يک قسم تبرئه خواهد شد(19).

هم‌چنين توجه به اين نکته لازم است که قسم خورندگان، بايد جزم و يقين داشته باشند و بر اساس آن سوگند ياد کنند، مانند همه مواردى که سوگند مى‌تواند به عنوان دليل، ادعايى را ثابت يا نفى کند(20).

در مورد تعارض قسامه با بيّنه و اقرار نيز گفته شده است که اگر مدّعى، قسم خورد و ديه گرفت و سپس دو نفر شهادت دادند که متهم به قتل غايب بوده يا در حبس بوده است، دو نظريه وجود دارد: يک نظريه مى‌گويد که پس از فصل خصومت، ديگر اقامه بيّنه اثرى ندارد و نظريه ديگر اين است که با اقامه بيّنه، قسامه باطل مى‌شود.

بعضى از فقها نظريه اوّل را ارجح دانسته‌اند(21)، ولى برخى ديگر مانند آيتاللَّه خوئى معتقدند که بيّنه کشف مى‌کند قسامه کذب بوده و مخالف با واقع است، بنابراين با وجود بيّنه، اثرى از قسامه باقى نخواهد ماند(22). البته اگر قاضى علم به اين مسئله پيدا کند، قطعاً قسامه باطل مى‌شود و ديه باز پس گرفته مى‌شود و حتى اگر مدّعى با قسامه، قصاص نموده باشد و تعمد او در کذب ثابت شود، قصاص خواهد شد. در اين مسئله تفاوتى نمى‌کند که بيّنه بر قاتل نبودن متهم قائم شود و يا بر قاتل بودن شخص ديگرى غير او.

البته در مورد تعارض قسامه با اقرار گفته شده است که مدّعى مخيّر است که به مقتضاى قسامه عمل کند يا به اقرار مقرّ اخذ نمايد، ولى به نظر مى‌رسد، اگر مدّعى سوگند خورده باشد، نمى‌تواند به اقرار مقرّ اخذ نمايد، مگر اين که مقرّ را تصديق نمايد که در اين صورت، قسامه باطل خواهد شد و در نتيجه بايد ديه را مسترد نمايد و اگر قصاص نموده است، در صورتى که تعمد در کذب نداشته باشد، بايد ديه مقتول را به اوليإ؛ ه‌هّ بدهد.(23)

با توجه به آن چه بيان شد، به نظر مى‌رسد که قسامه از جمله دلايلى است که بايد واقع را نشان دهد و قاضى به وسيله آن، علم به واقع پيدا کند، بنابراين، در مواردى که قاضى علم بر خلاف مؤدّاى قسامه داشته باشد، نمى‌تواند بر اساس قسامه حکم صادر نمايد و حتى در موارد تعارض قسامه با بيّنه و اقرار، اين دو دليل بر قسامه مقدم هستند و استناد به قسامه امکان‌پذير نيست.

د) علم قاضى

از نظر فقهى، يکى از ادله‌اى که براى اثبات دعاوى قابل استناد است، علم قاضى است، اگرچه برخى از فقها معتقدند که علم قاضى به تنهايى براى صدور حکم کافى نيست، ولى قول مشهور، جواز تمسک به علم مى‌باشد. در ميان قائلين‌

به جواز نيز در خصوص محدوده حجيّت علم در دعاوى، اختلاف نظر وجود دارد. بعضى از فقها معتقدند تمسک به علم، هم در حقوق‌اللَّه و هم در حقوق‌الناس جايز است‌(24)، اما عده‌اى تمسک قاضى به علم را فقط در حقوق‌اللَّه و گروه ديگر فقط در حقوق الناس جايز مى‌دانند.

اختلاف نظر ديگرى هم که در مورد حجيّت علم قاضى وجود دارد، اين است که آيا اين علم از هر راهى که حاصل شود، حجّت است و به اصطلاح «علم طريقى» است يا اين که اين علم در صورتى حجّت است که از راه‌هاى خاصّى حاصل شود؛ يعنى «علم موضوعى» است؟(25)

اگر اين علم، علم طريقى باشد، طبعاً دليلى در عرض ادله ديگر مى‌شود، ولى اگر علم موضوعى باشد، دليلى در طول ادله ديگر است؛ به اين معنا که همه ادله بايد به علم منتهى شود و حجّيت آن‌ها بر اين اساس است که علم آورند و به همين دليل در صورت تعارض ادله ديگر با علم موضوعى، آن ادله قابل استناد نخواهند بود.

بنابراين، تفاوت عمده بين اين دو نظريه، در اين است که اگر علم طريقى حجّت باشد، رسيدن به واقع منحصر به راه‌هاى خاصّى نيست و از هر راهى که علم حاصل شود، قاضى مى‌تواند بر اساس آن حکم کند، ولى اگر علم موضوعى حجّت باشد، شارع مى‌تواند براى آن حدود و خصوصيّاتى قرار دهد و از جمله مى‌تواند راه‌هاى وصول به آن را تعيين نمايد؛ مانند اين که علم مستند به حسّ يا آن چه قريب به حس است را حجّت بداند و علم مستند به حدسيّات را حجّت نداند(26).

--------------------------------------------------------------------------------

1. سيدابوالقاسم خوئى، همان،ص‌90؛ امام‌خمينى، همان، ص‌653؛ ومحمدحسن‌نجفى، همان، ص‌203.

2. حرعاملى، وسائل الشيعة، ج 18، ابواب مقدمات حدود، باب 32، ح 1؛ و ج 19، ابواب دعوى القتل، باب‌4، ح‌1.

3. محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج‌42، ص 204. البته به نظر مى‌رسد مجازات سرقت هم حق اللَّه است و هم حق الناس، لذا بدون مطالبه مسروق منه، سارق مجازات نخواهد شد، ولى شايد بتوان گفت حيثيّت حق اللهى غلبه دارد، لذا با توبه ساقط مى‌شود. بنابراين، نمى‌توان قتل را که جنبه حق‌الناس در آن غلبه دارد بر سرقت، قياس کرد.

4. اين شرايط عبارت‌اند از: بلوغ، عقل ، اختيار، قصد و حرّيت.

5. سيد ابوالقاسم خوئى، مبانى تکملة المنهاج، ج 2، ص 94.

6. هم‌چنان که صاحب جواهر مى‌گويد: «فيتخير الحاکم و ان جهل الحال» جواهر الکلام، ج‌42، ص 206.

7. ماده 235 و 236 ق. م. ا.

8. امام خمينى، تحرير الوسيله، ج 2، ص 654؛ سيدابوالقاسم خوئى، مبانى تکملة المنهاج، ج 2، ص‌96؛ و محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 42، ص 209.

9. محمد حسن نجفى، همان، ص 208.

10. همان.

11. همان، ص 219 و 223؛ امام خمينى، همان، ص 655؛ و سيد ابوالقاسم خوئى، همان، ص 99.

12. محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، ج 42، ص 220.

13. همان.

14. سيدابوالقاسم خوئى، مبانى تکملة المنهاج، ج 2، ص 99.

15. امام خمينى، تحرير الوسيله، ج 2، ص 474.

16. محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، ج 42، ص 223.

17. حرعاملى، وسائل الشيعه، ج 19، ابواب دعوى القتل و ما يثبت به، باب 9، ح 9.

18. همان، ح 2.

19. محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 42، ص 232؛ و امام خمينى، تحرير الوسيله، ج 2، ص 657.

20. محمد حسن نجفى، همان و امام خمينى، همان، ص 660.

21. امام خمينى، همان، ص 662.

22. سيد ابوالقاسم خوئى، مبانى تکملة المنهاج، ج 2، ص‌123.

23. همان.

24. همان، ج 1، ص 12 و امام خمينى، همان، ص 539.

25. تقريرات درس خارج فقه، آيتاللَّه ناصر مکارم شيرازى.

26. همان.