فصل دوّم : شرايط تملّک موات به احيا
1. نبودن زمين در يد مسلم يا مسالم
معتبر است در تملک موات به احياى آن، اين که در يد مسلم يا مسالم (از کافر يا کسى که به حکم مسلم باشد) نباشد، چه آن که يد مالک باشد يا مستحِق، مثل يد تحجير کننده که اولويت به تملک به احيا دارد، و گذشت حکم خرابى عارض بر مملوک؛ مگر آن که معلوم باشد که اثبات يد به مجرد غلبه و بلاسبب شرعى بوده است که در اين تقدير يد کالعدم است.
و احياى قصدى، کاشف نوعى از قصد تملک است، چه مباشرى باشد يا تسبيبى، مثل استيجار و توکيل. و اگر معلوم شد عدم قصد تملک رأسا، آيا مملِّک است ؟ محل تأمل است، منشأ آن عقلايى بودن سببيّت است ومقرِّر بودن شرع با اختلافى در موضوع؛ پس مقتضاى اصل با عدم وجدان شرط عرفى و عقلايى، عدم تملک است با عدم قصد تملک فضلاً از قصد عدم تملک.( و معتبر است در تملک به احيا، که زمين، محکوم به ملکيّت يا استحقاق ديگرى (اگر چه به کاشفيت يد از آنها باشد) نباشد چه آن که سبب يد احيا يا تحجير يا شراء يا نحو آنها باشد؛ مادام [که ] علم به فساد يد وعدوانى بودن آن حاصل نباشد و در غير اين صورت احياى عدوانى موجب تملک نمى شود.)
2. نبودن از حريم عامر
و اين که مقصود به احيا، حريمِ عامرِ مملوکِ غير نباشد، و آن مختلف است به حسب موارد به اختلاف املاک خاصه و به اختلاف بلاد و اصناف و وسايل مرسومه ازمنه براى انتفاعات کامله خاصه از املاک مختلفه. چه آن که بگوئيم: «حريم، مملوک است» بالتّبع (چنان که در محکىّ «مسالک» به اشهر منسوب است) يا آن که: «استحقاق انتفاع براى خصوص مالک عامر است» (چنان چه محکىّ از جماعتى است) پس بدون اذن آن مالک، تصرّف در مملوک يا مستحَق او، به تملّک آن به احيا، جايز نيست. و احياى حريم غير، مستقلاً يا در ضمن احياى مجاور آن، موجب تملک حريم ملک غير که محتاج اليه او است در انتفاع به ملک خاص خودش،نمى شود تامبطل عمارت اولى باشد.
و همچنين در جوار او احياى مواتى اگر باشد و محتاج به حريم باشد و موجب تصرّف در حريم خاص غير باشد، بدون اذن او، مؤثر در تمليکِ مستتبعِ استحقاق حريم خاص نخواهد بود که به آن سبب، صاحب ملک و حريم آن در مشقت واقع بشود. بلکه تصرّف در حريم عامر، در حکم تصرّف در عامر است، مگر به نحوى که توسعه بلد است و مستلزم بُعد حريم است.
حريم خانه
و حريم خانه اى که احداث شده باشد در زمينى [که] از موات بوده يا باقى بر اباحه اصليه بوده، آن مقدار از زمين است که محل حاجت است نوعا در انتفاع به آن خانه، از قبيل محل ريختن خاکهاى آن و کناسه آن و خاکستر آن و فاضل آبهاى آن و برف اندازهاى آن و محل دخول و خروج از درب آن خانه؛ و به احياى زمين به خانه ساختن، اين مقدار مذکور از مرافق و حريم آن خانه است، [و] ديگرى نمى تواند آن مقدار را احيا نمايد و متملک بشود، يا تصرفى بدون اذن صاحب خانه نمايد.
حريم قريه
و از اين جا معلوم مى شود حد حريم قريه و آبادى (که بنا شده در زمين موات) که عبارت است از مجمع بيوت و مساکن که محل حاجت آن جمعيت حريم آن است؛ و حريم مجموع، مجموع حريمها است که اهل آن آبادى در رفع حوايج، محتاج به آن مقدار مى شوند. و اضافه مى شود بر مرافق شخصيه [و] کوچه هاى بين خانه ها، آن چه محتاج اليه آن جمعيت است از مقبره و چراگاه ها و حمام و مسجد و راهها به آباديهاى ديگر که به حسب مکان خاص و زمان خاص محل احتياج آنها است، بايد رعايت شود آن حريم آبادى در وقت احياى آبادى ديگرى مثلاً. و همچنين اگر در اصل،احداث در زمين مباح بالاصل شده بوده، پس تصرفات لاحقين در حريم تصرفات سابقين، در حکم تصرّف در نفس ساختمانهاى ايشان است و با مزاحمت بلکه بدون اذنِ مجموع، جايز نيست.
جواز احياى غير عامر و حريم براى هر شخصى
و آن چه از عامر و حريم آن نيست و از موات است، هر کسى مى تواند به احياى آن، تملک نمايد آن را؛ و اهل عامر، اولويت لزوميه به احيا ندارند و مزيّتى بر ديگران ندارند.
حريم ديوار
حريم حائط (يعنى ديوار غير خانه) که احداث آن در زمين موات يا مباح شده است براى حفظ باغ و نحو آن، از طرفى که احيا نشده، مقدار گذاشتن آلات و خاک و لوازم در احداث آن و در تعمير آن بعد از اشراف به انهدام به وسيله گِل کاريها و تهيه لوازم احداث يا اعاده تعمير آن است.
حريم راه
اگر احداث شد طريقى که محتاج اليه براى استطراق جماعتى بود در زمين مباح، نه در ما بين املاک، حريم آن با مشاحّه اهل آن پنج ذراع يا هفت ذراع است و در زايد بر اين مقدار مانعى از احياى زمين نيست نه در اين مقدار.
مراد از طريق مبتکر در کلام فاضلين ـ قدس سرهما ـ
و شايد مراد از «مبتکر» در کلام مثل فاضلَين اين باشد که احداث طريق به حسب اقتضاى خاص، قبل از احياى طرفين آن به مثل ساختمان و نحو آن باشد که اختلاف در مقدار آن و آن چه ابقا مى شود و آن چه اخراج مى شود و ادخال در احياى بعد مى شود واقع شود؛ و حکم عکس هم معلوم مى شود که بعد از احيا، باز نمايند طريقى محتاج اليه و مزاحم با محيى يا حريم آن که با تحديد طريق، رفع نزاع مى شود. و در صورت تأخر احداث يا توسعه طريق، رضاى صاحب عامر و حريم، مؤثر است؛ و در صورت تقدم طريق، رضاى محيى به ضيق طريق، مفيد نيست و جايز نيست مگر با توسعه از جانب ديگر و با رضاى صاحب عامر و حريم از جانب ديگر. و شاهدِ اراده اين صورت است قول شرايع: «فالثانى يتباعد هذا المقدار».
و ظاهر اين است که مراد از «طريق مبتکر» غير مسلک خصوصى است به خانه هاى کوچه مثلاً که از مرافق و حريم آن خانه ها محسوب است و غالبا به کمتر از اين مقدار، رفع حاجت در آنها مى شود.
و اما اختلاف روايت و اقوال در حد بين پنج و هفت، پس محمول است بر تخيير معقول بين اقل و اکثر؛ به هر کدام توافق مختلفين شد جايز است اختيار آن؛ و چون شخص مخالف نيست از جانب اهل استطراق، پس دور نيست مداخله حاکم از طرف آنها با طرف خاص ديگر انجام بگيرد، و او ملاحظه اصلح و غير اصلح مى نمايد در توافق با طرف ديگر، پس اختيار مى نمايد اقل ضررا يا اقل متضررا؛ و با دَوَران، مخير مى شود و با طرف در يک حدّ سازش مى نمايد، مثل ساير موارد تشاحّ و تنازع.
انقطاع استطراق
و اگر منقطع شد استطراق مناسب با طريق، به واسطه وجود مانع مبنى بر دوام يا وجود طريق اسهل و اقصر مبنى بر دوام، حرمت طريق زايل مى شود و احياى آن براى ساير عمارتها موجب تملک است.
حريم نهرها و قناتها
حريم شِرب ـ که نهر يا قنات باشد ـ مقدار ريختن خاکها و گِلهاى آن براى احداث يا تعمير و اصلاح آن است و مقدار عبور در طرفين آن براى انتفاع يا اصلاح و اجراى آب است در احداث يا ابقاى آن به قدر مناسب و معتاد و محتاج اليه در نهرهاى خاص.
تنازع بين صاحب آب نهر و صاحب زمين اطراف
اگر تنازع شد بين صاحب آب نهر (چه صاحب زمين آن باشد يا نه) و صاحب زمين اطراف، و صاحب نهر گفت: «به احياى سابق، مالک نهر و حريم آن شده ام»، و صاحب زمين گفت: «املاک متجاوره هستند و در آنها حريم نيست»، دور نيست، تقديم قول صاحب نهر، به واسطه غلبه حريم در انهار و استحقاق مستحق آب نهر، حريم نهر را از طرفين، پس قول او موافق ظاهر است، و يد بر صاحب حريم، يد بر حريم است و از اين جهت يد مشترک است، تا اثبات نمايد صاحب زمين، لازم عدم استحقاق حريم را.
حريم چاه
حريم چاه در موات از اراضى، مقدار عدم اضرار دومى به اولى است به نحوى که موجب نقصان آب اولى بشود؛ و در موقع شک، عمل به احتياط يقين به عدم اضرار مى نمايند. يا آن که در چاه براى استقاء جهت شرب شتر و گوسفند، چهل ذراع؛ و چاه حفر شده براى سقى زرع، شصت ذراع؛ و براى قنات و چشمه در زمين سست، هزار ذراع، و زمين باصلابت، پانصد ذراع است؛ پس در موقع شک، عمل به تحديد ثابت مى شود، يا احتياط متقدّم رعايت مى شود، يا آن که عالم، به يقين عمل مى نمايد.
و اين مقدار، براى رعايت عدم اضرار از تحت الارض است بين دو چاه مثلاً؛ و اما فوق الأرض پس آن مقدارى است که توقف دارد انتفاع به چاه مخصوص ـ بر حسب مساحت اطراف چاه ـ بر آن براى مثل محتاج اليه در سقى و موضع وقوف نازح آب و موضع دولاب و مکان تردّد بهايم و انعام و جاى ريختن آب در آن مکان (از حوض و نحو آن) و محل ريختن خاک و گل براى احداث يا اصلاح چاه در اطراف، که در چاهها و اندازه انتفاعات خاصّه، مختلف مى شود؛ و آن به حسب عادت، کمتر از حد مذکور است در روايات و داخل در ضمن اين تحديد است.
[و] تحديد مذکور، بالنسبه به احداث بئر ديگرى است و براى منع از احياى به زرع و نحو آن که موجب نقصان آب چاه نمى شود، نيست، و احياى به زرع، مانعى ندارد با فرض حريم براى انتفاعات خاصه چاه که ذکر شد براى موقف نازح و مجمع آب و ريختن گل از چاه؛ پس دو حريم براى لحاظ دو حيثيّت است، يعنى حيثيّت انتفاع و حيثيت رفع نقص آب. حريم در مبتکر در موات است نه در معمور در املاک.
حصول و ترتّب ضرر
و تضرر حاصل به ترک حريم، مشترک است در املاک مگر آن چه ثابت بشود به اسباب موجبه استحقاق، يا توافق طرفين در استحقاق طريق يا طريقى خاص در اصل تملک صاحب آن طريق. و اگر تصرّف در ملک، موجب تضرر جار باشد، اقوى عدم جواز و تحقق ضمان تالف است، مقصود اضرار باشد يا مجرد رفع حاجت؛ مگر آن که ترتب ضرر، نادر و اتفاقى و با ضمايم نه مجرد فعل جار باشد در ملک خودش که اسناد اتلاف و اضرار حقيقتا به متصرف در ملک داده نشود در عرف.
حريم شاخه هاى درخت
اگر احيا کرد زمينى را و در کنار آن، درختى غرس نمود که مستعدّ است براى بروز شاخه هاى آن درخت در زمين مباحى تا مقدارى، ديگرى نمى تواند احياى آن مقدار نمايد ولو قبل از بروز شاخه هاى آن درخت.
و همچنين اگر باغى را فروخت و استثنا نمود درختى را، تا امتداد بعيد از شاخه ها حريم آن درخت و مستحَق، مالک درخت خواهد بود، پس استحقاق هواى آن قدر و دخول و خروج در آن قدر را دارد.
3. نبودن از مشاهد و معابد
از جمله شروط تملک به احيا، عدم مشعريّت و معبديّت شرعيه است مثل «منى» و «مشعر» و «عرفات» و «مسجدين» و مساجد و مشاهد مشرفه معصومين ـ عليهم السلام ـ و همه مشاهد محترمه معلوم الاصل، چه مزاحمت با اهل آن عبادات و زيارات باشد يا نه، چنان چه از واضحات و مرتکزات مسلمين و طايفه محقّه است.
4. نبودن از موارد اقطاع امام اصل ـ عليه السلام ـ
و از جمله شروط، اين است که مقصود به احيا، مورد اقطاع امام اصل ـ عليه السلام ـ نباشد، اگر چه خالى از تحجير باشد، اگر چه مستفاد از اقطاع، تمليک نباشد، بلکه اختصاص و احقيّت به تملک به احيا باشد، نمى تواند بعد از اقطاع، ديگرى متملک به احيا بشود و ابطال اقطاع نمايد.
و جارى است در تعطيل طرف اقطاع، مورد را به عدم احيا، آن چه مذکور است در تعطيل بعد از تحجير (بلکه از تملک) تا مؤدى به موات شدن بشود.( و از جمله شروط، اين که حريم عامرى نباشد؛ با اختلاف مرافق و حريم، به اختلاف معموره هاى خاص، به سبب اختلاف حاجت در آن موارد، مثل حاجت به محلّ دوابّ و اسباب جريان آب به آن جا و راه رفت و آمد به آن محلّ.)
5 . عدم مسبوقيّت به تحجير و علامتگذارى غير
و از شروط تملک به احياى موات، اين است که مسبوق به تحجيرِ غير نباشد به علامت گذارى به نصب مرز و ديوارگذارى و نحو اينها. و معروف، ثبوت اولويت به آن [تحجير] است به تملک به احيا، و اين که خود آن، احيا و مملّک نيست و احکام ملکيت ارض مرتب نمى شود، پس جايز نيست بيع و نحو آن از معاوضات؛ وچون اولى به احيا است، مى تواند منع نمايد مريد احياى آن را. و معروف اين است [که] زمين تحجير شده غير، اگر احيا شد مفيد ملکيّت نمى شود، بلکه نقل اجماع بر آن شده. و بنا بر عدم صدق احيا بر تحجير مگر در مواردى که تحجير از مراتب احيا و شروع در آن باشد، پس اگر اجماع، تمام نباشد، عدم حصول تملک به احيا بعد از تحجيرِ غير (که زايد بر آثم بودن محيى است) خالى از تأمل نيست.
اهمال محجّر در احيا
پس اگر محجِّر اهمال در احيا نمود، حاکم مخير مى نمايد او را بين احياى فعلى يا رفع يد، در صورت عدم عذر مشروع در تأخير احيا؛ و بعد از رفع يد، به غير واگذار مى نمايد احيا را؛ و اگر رفع يد نکرد و احيا هم نکرد، حاکم رفع يد او مى نمايد. و مدت مضروبه منوط به نظر حاکم است که با ملاحظه ساير محتاجين چقدر امهال نمايد. و با تسليط حاکم، غير را، احياى غير، مملکِ او است.
6. نبودن از قرقگاه نبى يا وصىّ او
و از جمله شروط تملک به احيا، عدم دخول زمين در قرقگاه نبى يا وصى او است، چون نبىّ يا امام اصل مى تواند تخصيص بدهد بعض موات و بعض مشترکات از کلاء و مرعى را به خودش يا ديگرى يا جهت خاصه؛ پس تصرّف غير و تعرض به احيا و به عمل مضاد با عمل معصوم ـ عليه السلام ـ ، ضد اذن او و نقض تخصيص او است و مؤثر در تملک متصرف مذکور نمى شود، و ديگرى حق تخصيص به خود يا ديگران را ندارد مگر موجبات ديگر تخصيص محقق بشود.
و تخصيص معصوم ـ عليه السلام ـ در مشترکات و مختص به معصوم از موات، به منزله احياى عموم در موات است؛ پس احياى عموم در موات، در غير مورد تخصيص معصوم و در غير مورد احياى غير است در افاده تملک به احيا.و تخصيص غير معصوم به جعل حِمى براى خود يا ديگرى، مثل احياى او بدون اذن معصوم است.
و اگر قرقگاه براى مصلحتى بوده و آن مصلحت زايل شده بدون توقع عود، اختصاص زايل مى شود؛ [در اين صورت] آيا حاکم مى تواند صرف در اصلح نمايد يا برمى گردد بر اصل قبل از تخصص ؟ ثانى اقرب است. لکن اين شرط، و شرط عدم اقطاع، در عصر عدم بسط يد معصوم، از ابتلاء خارج است مگر در تقدير عموم ولايت فقيه به امثال مذکورات.