فصل اول - کـلـيــات تعريف ازدواج
ازدواج مـصـدر ثـلاثى مزيد از باب افتعال وزواج مصدر باب مفاعله است , اين دو واژه در اصطلاح فـقـهـى وقـانـونـى , بـه معناى رابطه اى است حقوقى که لازمه آن , جواز کامجويى بين زن ومرد مـى بـاشـد, چنان که واژه نکاح نيز به همين معناست , هر چند از نظر لغت , ازدواج به معناى متحد شدن دو انسان ونکاح به معناى همخوابگى آن دو مى باشد.
بـعضى از نويسندگان گفته اند: نکاح ـبه معناى ـ عقدى است که به وسيله آن , زن ومرد به قصد زنـدگـى مـشترک وکمک به يکديگر قانونا با هم متحد مى شوند ونتيجه گرفته اند که اولا: نکاح عـقد است وثانيا: هدف آن , شرکت در زندگى است وثالثا: از وحدت واتحاد قانونى حاصل مى آيد, تـعـريف اين دسته با توجه به تعريفى که ذکر کرديم کامل نيست , چه اين که هدف وقصد زندگى مـشـتـرکـ جـزء مـقومات اين عقد نيست واين هدف معمولا در عقد ازدواج دايم مطرح است ودر ازدواج مـوقـت يـا ازدواج بـا کنيزان وب ـ که در اسلام وبسيارى از شرايع ديگر مطرح است ـ هدف اصـلـى , کامجويى است , بنابراين چنين قصدى در عقد ازدواج شرط نيست وبالطبع جزء مقومات عقد نيز نخواهد بود. ((2)) مرحوم صاحب جواهر پس از ذکر اقوال مختلف در معناى لغوى واصطلاحى نکاح مى گويد: در هرحال چنان که دانستى , نظر مشهور اين است که نکاح در لغت به معناى همخوابگى است ودر شرع به معناى عقد است وابن ادريس مدعى است که در اين معنا هيچ يک از دانشمندان اختلافى نـدارند وابن فهد وشيخ طوسى وفخرالمحققين ادعاى اجماع دارند, چه اين که استعمال اين واژه در عـقـد متداول است وبعضى ((3)) را عقيده بر اين است که در قرآن کريم جز در آيه حتى تنکح زوجـا غيره ((4)) به معناى همخوابگى نيامده , يعنى در تمام موارد, استعمال اين واژه در قرآن به معناى عقد ازدواج است .
جـالـب ايـن که در آيه فوق نيز بعضى آن را به معناى ازدواج گرفته اند, نه همخوابگى وگفته اند: شـرط بودن همخوابگى براى حصول حليت در چنين ازدواجى , از دليل خارجى فهميده مى شود, نه از آيه شريفه .
همچنين صاحب جواهر مى فرمايد: در اين که معناى نکاح شرعا عقد باشد جاى بحث وجود دارد, چه اين که واژه نکاح مانند بسيارى از عـنـاويـن فـقهى قبل از پيدايش دين نيز در ميان جوامع مطرح بوده , چنان که بيع به معناى عقد نـيـسـت , بـلـکـه به معناى نقل ملک است وقهرا نکاح نيز چنين است , شاهد, اين که در موقع عقد هنگامى که زن به عنوان طرف قرار داد مى گويد: انکحت , عقد را قصد نمى کند, بلکه سلطه مرد وصـاحـب حق شدن او در کامجويى از همسرش را در برابر مهر معين قصد دارد .
پس مراد از نکاح وازدواج , هـمان حق همخوابگى است ومجازا به عقد ازدواج اطلاق مى گردد .
اين به جهت علاقه سببيتى است که بين عقد خاص باحصول اين حق وجود دارد ((5)) .
بنابراين , نکاح وازدواج به معناى حق همخوابگى وبه وحدت رسيدن است , که معنايى است لغوى و عـقـد عـامل پيدايش اين حق است , هر چند فقها و حقوقدانان در بسيارى از موارد مقصودشان از نکاح وازدواج , عقد خاص مى باشد.
عجيب اين است که شمس الدين سرخسى مى گويد: اعـلم بان النکاح فى الفقه عبارةعن الوطء وحقيقةالمعنى فيه هو الضم ومنه يقال : انکح الظئر ولدها, اى الزمه واحد الوطئين ينضم الى صاحبه فى تلک الحالةفسمى فعلها نکاحاب ثم يستعار للعقد مجازا امـا لانـه سـبـب شـرعى يتوصل به الى الوطء اولان فى العقد معنى الضم, فان احدهما ينضم به الاخر ويـکـونـان کشخص واحد فى القيام بمصالح المعيشةوزعم الشافعى ان اسم النکاح فى الشريعةيناول العقد فقط وليس کذلک , فانه قال اللّه تعالى : حتى اذا بلغوا النکاح ((6)) يعنى الاحتلام , ((7)) بـدان کـه واژه نکاح در فقه همان وطى است که معناى حقيقى آن ضميمه شدن است , چنان که گفته مى شود: انـکـح الظئر ولدها, يعنى دايه به فرزندش پيوست , و زن وشوهر در حالت خاصى به هم پيوسته اند ولـذا کار آن دو نکاح است ب وبعدها اين واژه مجازا براى عقد استعمال شده است , يا به سبب آن که عقد وسيله شرعى براى وصول به وطى است , يا به دليل اين است که در عقد معناى ضميمه شدن وجـود دارد, زيرا زن وشوهر به وسيله عقد به هم مى پيوندند ومثل شخص واحدى مى شوند که به کـارهـاى زندگى مى پردازد, ولى شافعى تصور کرده که نکاح در شرع اسلام به معناى عقد است , ولى چنين نيست , چنان که خداوند مى فرمايد: حتى اذا بلغوا النکاح , تا موقعى که کودکان به نکاح برسند که معنايش بلوغ به حد احتلام است , نه اين که واقعا عقد ازدواج خوانده باشند.