عرف و تاثیر آن در اختلافهاى فقهى

فصل هشتم : عرف و تاثير آن در اختلافهاى فقهى

------------------------------

عرف و حجيت آن ,انواع عرف

اختلافهايى فقهى برخاسته از اختلاف در عمل به عرف

-------------------------------

در اين فصل که آخرين فصل کتاب حاضر را تشکيل مى دهد طى دو گفتار به بررسى اين موضوع خواهيم پرداخت : گفتار اول : عرف و حجيت آن .

گفتار دوم : اختلافهايى فقهى برخاسته از اختلاف در حجيت عرف .

گفتار اول : عرف و حجيت آن ,انواع عرف

پـيـشـتـر گـفتيم : عرف عبارت است از گفته يا کرده اى که غالبا مردم با آن آشنايند و آن را در پيش مى گيرند. ((1521)) عرف به سه اعتبار تقسيم مى پذيرد: به اعتبار مظهر, به اعتبار منبع و به اعتبار مشروعيت آن .

تقسيم عرف به اعتبار مظهر آن

عرف از اين نظر به دو گونه تقسيم مى شود: الـف ـ عرف قولى : عبارت از اين است که عادت اهل عرف بر به کار بردن واژه اى در معنايى معين باشد, ولى آن واژه در لغت چنين معنايى نداشته باشد, ((1522)) همانند اطلاق واژه (ولد) بر مذکر در برابر مونث و يا اطلاق (لحم ) بر گوشت غير ماهيان .

ب ـ عرف عملى : عبارت است از شيوه مشخصى که مردم در معاملات و در احوال شخصى در پيش گـرفته اند, خواه عام باشد, همانند ورود به حمام بدون تعيين مدت توقف در آن ,اندازه آبهايى که مـصـرف مـى شـود, و يا مقدار مزدى که شخص خواهد پرداخت , و يا عرف خاص يک منطقه باشد, همانند اين رسم که زن پيش از عروسى لزوما بايد بخشى از مهر خودرا دريافت کند.

تقسيم عرف به اعتبار منبع

عرف از اين ديدگاه به سه نوع تقسيم مى شود: الـف ـ عرف عام : آنچه همه مردم در همه سرزمينها به رغم تفاوت گروه و حرفه و ويژگيهايى از اين قبيل بدان خو گرفته باشند, همانند عرف استصناع ((1523)) .

ب ـ عـرف خـاص : آنـچـه تـنـهـا در يـک سـرزمـيـن و يا تنها در ميان يک گروه از مردم جارى اسـت ,هـمـانـند ثبت بدهيهاى بدهکاران از سوى بازرگانان در دفاتر مخصوص , بى آن که بر اين کارگواه بگيرند.

ج ـ عـرف شرعى : عبارت است از اين که شرع واژه اى را در معنايى خاص جز آنچه در لغت دارد به کـار بـرد, همانند واژه هاى منقول شرعى از قبيل (صلاة ) که از دعا به عبادت خاص نقل يافته و يا (صيام ) که از مطلق خوددارى ورزيدن به خوددارى ورزيدن خاص نقل يافته , و ياهمانند (حج ) که از مطلق قصد به مراسم عبادى ويژه نقل داده شده است ((1524)) .

تقسيم عرف به اعتبار مشروعيت

عرف از اين جنبه به دو گونه تقسيم مى پذيرد: الـف ـ عـرف صحيح : عبارت است از عرفى که با دليل شرعى تعارض ندارد, همانند عرف مردم در استفاده از حمامهاى عمومى بدون تعيين زمان توقف در حمام يا اندازه مصرف آب .

ب ـ عرف فاسد: عبارت است از عرفى که با احکام و قواعد ثابت شرعى تعارض داشته باشد,همانند عرف معامله هاى ربوى , قمار, و يا بى حجابى .

شرطهاى معتبر بودن عرف

عـرف تـنـهـا در صـورتـى مـعتبر است که شرطهاى خاصى در آن فراهم باشد .

گرچه عالمان به همه اين شرطها در يک جا تصريح نکرده اند, اما از اظهارات آنان و يا از نظرهايى که در فروع فقهى ابـراز داشـتـه انـد پـاره اى از شـرطها استنباط مى شود و درباره پاره اى ديگر نيز تصريحهايى يافت مى شود.

مهمترين اين شرطها به قرار زير هستند:

1 ـ اين که عرف فراگير (مطرد) يا غالب باشد .

ابن نجيم مى گويد: عرف هنگامى معتبر است که فراگير يا غالب باشد. ((1525)) سيوطى نيز مى گويد: عـادت در صـورتـى مـعـتـبـر اسـت کـه فـراگـيـر بـاشـد, امـا اگـر آشـفـتـه و بى نظام باشد معتبرنيست ((1526)) .

اطـراد يـا فـراگير بودن بدان معناست که عمل بدان به صورتى منظم تکرار شود .

البته اين غلبه واطـراد نـسـبـى اسـت و نـسـبـت بـه آن گـروه يـا شـهـر يـا سرزمينى که در آنجا وجود دارد سنجيده مى شود, نه آن که در کتب فقه مشهور باشد.

صاحب الفروق مى گويد: مفتى نبايد عرفى را معيار قرار دهد که سابقا وجود داشته و در کتب فقه ذکر شده است , بلکه بايد براساس عرفى که در سرزمين يا شهر خود او حاکم است فتوا دهد. ((1527)) 2 ـ اين که عرف همگانى و در همه سرزمينهاى اسلامى رايج باشد.

الـبـته پيشوايان بلخ و بخارا و خوارزم , همچنين ابوليث و ابوعلى نسفى با اين شرط مخالفت کرده عـرف خـاص را دليل و مخصصى بر اين شرط دانسته اند و به همين دليل نيز به استناد عرف محل خـود بـه جواز بسيارى از معاملات فتوا داده اند .

از اين جمله است اجير کردن بافنده براى بافتن و اجـرت قـرار دادن سـهمى از محصول , با آن که رسول خدا از قفيز آسيابان ((1528)) نهى فرموده است ((1529)) .

بـه نـظـر نـگـارنده اختلاف موجود در اين باره اختلافى لفظى مى نمايد, چه , کسانى که عموم را درعـرف شـرط کـرده انـد چـنـيـن شرطى را براى احکامى گذاشته اند که از عرف عام استنباط مى شود,و در برابر کسانى که چنين چيزى را شرط ندانسته اند به احکام خاصى نظر داشته اند که بر عرف خاص مبتنى است .

3 ـ ايـن کـه عـرف با ادله شرعى مخالف نباشد, چه , در صورت مخالفت فاقد اعتبار است ,همانند عرف شرب خمر, قماربازى , شمع روشن کردن روى قبر, و يا بى حجابى .

از ابـويوسف نقل مى شود که در مواردى که اصل حکم مذکور در دليل شرعى مستند به عرف رايج در آن دوران بـوده باشد اين شرط را لازم ندانسته و بر همين اساس , در برابر ابوحنيفه ومحمد که گـفته اند: (آنچه پيامبر بر مکيل يا موزون بودن آن تصريح کرده براى هميشه چنين است ) اظهار داشته است : شارع تنها براى مراعات عرفى که در آن زمان وجود داشته بر چنين چيزى تصريح کرده , وبنابراين در صـورتـى کـه اين عادت دگرگون شود و گندم و خرما [که مکيل بوده اند] موزون شوند [ به وزن فـروخـته شوند نه به پيمانه ], معيار سنجش اين کالاها به وزن تغيير مى يابد وسنجش با وزن در مورد آنها صحيح است ((1530)) .

4 ـ اين که قبل از انجام کارى که شخص مى خواهد عرف را در مورد آن جارى کند آن عرف وجود داشته باشد, بدين معنا که عرف پيش از آن کار موردنظر وجود داشته و پس از آن تازمان انجام اين کـار ادامـه يـابـد و اين کار با عرفى با چنان وصفى مطابق و هماهنگ باشد .

اين شرط هم در عرف قولى هست و هم در عرف عملى .

بـدين ترتيب , عرفى که عارض بر کار مورد نظر است و به ديگر سخن پس از آن پديد آمده ازدايره عـرف معتبر بيرون است , هر چند عرف و عمل مطابق هم باشند .

همچنين عرفى که پيش از عمل مـورد نـظـر وجـود داشته اما تا زمان انجام اين فعل تغييرى در آن پديده آمده است معتبر نيست , گـرچـه کـه تغيير عرف پس از زمان آن فعل و پس از حکم درباره آن فعل به مقتضاى عرف مورد نظر زيانى به اعتبار آن ندارد.

ابن نجيم مى گويد: عـرفـى که الفاظ بر آن حمل [ به مقتضاى آن تفسير] مى شود عرف مقارن است نه عرف متاخر.از همين روى نيز گفته اند عرف عارضى و طارء اعتبارى ندارد. ((1531)) البته اين نقد بر ابن نجيم وارد است که اين شرط را به عرف قولى اختصاص داده است , درصورتى کـه شـرط پـيـشـگفته هم در مورد عرف قولى وجود دارد و هم در مورد عرف عملى ازقبيل بيع معاطاة و يا استفاده از حمامهاى عمومى .

در پـرتـو ايـن شـرط, مـى بايست دلايل , شروط و اصطلاحاتى که در اوقاف , وصايا, بيعها, هبه هاو سندهاى ازدواج آمده با توجه به عرفى تفسير شود که در آن زمان وجود داشته و نه عرفى که بعدها پديد آمده است ((1532)) .

5 ـ ايـن کـه عـرف الـزام آور بـاشـد, يـعـنـى به سبب تکرار منظم به حدى برسد که براى گروه يـاگـروهـهـايـى کـه در ميان آنان رواج دارد الزام بياورد و آنان خود را ملزم به در پيش گرفتن آن ببينند و سرپيچيدن از آن را نکوهيده شمرند.

لـخـمـى مـى گـويـد: دربـاره آنـچه در عروسيها و وليمه ها از سوى دوستان و همسايگان هديه داده مى شود حکم آن است که اين کار موجب پاداش باشد .

البته مردم در اين باره اختلاف دارند واز همين روى شود کسى از آنهاست که پاداش مى خواهند بايد به او و وارثانش پاداش داد.

لـخـمـى هـمـچـنـيـن نقل مى کند که در منطقه وى مردم به عوض ستاندن در برابر اين گونه هـديـه هـاعـادت کـرده اند, اما نمى توان به چنين عرفى در حکم کردن به موجب آن بسنده کرد, زيراصفت الزام در اين عرف فراهم نيست ((1533)) .

6 ـ اين که قول يا عملى که عکس آن عرف را ثابت مى کند وجود نداشته باشد, چنان که عرف بازار تقسيط قيمت باشد ولى طرفين عقد بر نقد بودن آن صراحت کنند, يا بنابر عرف هزينه هاى حمل و نـقل بر عهده خريدار باشد ولى در موردى طرفهاى عقد تصريح کنند که اين هزينه ها را فروشنده بپردازد.

ابن عبدالسلام در القواعد مى گويد: هـر چـه در عـرف ثابت باشد ولى طرفهاى عقد برخلاف آن تصريح کنند و البته آنچه بدان تصريح کـرده انـد با هدف اصلى آن عقد سازگار باشد, همين تصريح صحيح است .

قرينه عرفى هم چنين حکمى دارد, همانند آن که در هنگام نزاع زن و مردى بر سر تملک جهاز زن برملکيت چيزى بينه بـياورد که برحسب عرف غالبا از آن مردان است , و يا مرد بر ملکيت چيزى بينه بياورد که برحسب عرف غالبا به جهاز زنان اختصاص دارد, در چنين صورتى به مقتضاى بينه حکم مى شود, زيرا بينه قويتر از گمانى است که از چنين راههايى به دست آيد. ((1534)) مدرک چنين شرطى براى معتبر بودن عرف آن است که دلالت عرف از دلالت لفظ ضعيفتراست و به همين سبب در هنگام تعارض , دلالت لفظ مقدم داشته مى شود.

اهميت عرف

ايـن مـنـبع ـ برخلاف ديگر منابع تبعى استنباط ـ از منابعى است که تقريبا همه فقيهان در عمل بـراعتبار و حجيت آن اتفاق دارند, هر چند که برخى آن را در مرحله نظرى نفى کرده , يا به منبعى ديگر برگردانده و يا در اين که عرف در چه زمينه اى جارى است اختلاف ورزيده اند.

اين همسويى عملى در معتبر دانستن عرف به عواملى برمى گردد که مهمترين آنها عبارتنداز:

1 ـ حـاکـم بـودن عـرف در هـمـه عـصـرها: مجموعه اصطلاحها و آداب و رسومى که هر ملت يا هـرگـروهـى بـدان خـوى مـى گـيـرنـد و بـراسـاس آن پـيش مى روند نزد همگان از احترامى ويـژه بـرخـوردار اسـت و بـر هـمـگـان حـاکـمـيتى استوار دارد, آن سان که آن را از ضرورتهاى زنـدگـى شـمـرده , خـود را از آن بـى نـياز نمى دانند و سرپيچيدن از آن را گناهى مى دانند که سـرزنـش هـمـگانى را در پى مى آورد .

از همين جاست که گفته اند: (عادت طبيعت دوم است ) و مـقـصـوداز اين سخن نيز آن که تاثيرى نزديک به تاثير طبيعت يعنى فطرتى دارد که مردم بر آن سرشته شده اند.

هـمـچـنـيـن فـقيهان گفته اند: برگرداندن مردم از عادتهاى خود تنگنايى سخت بر آنان است , ومقصودشان از اين سخن هم قدرت و اثر عرف و عادت است .

2 ـ قـرآن کـريـم برخى از عادتها و آداب و رسوم رايج در دوران پيش از اسلام را که با روح شريعت اسـلامى ناسازگارى نداشته به رسميت شناخته و تثبيت کرده است .

ضمان ديه عاقله يکى از اين نمونه هاست .

2 ـ پـس از آن که پيامبر(ص ) به مدينه هجرت گزيد در آن جا هم برخى از عادتها و آداب ورسوم رايـج را رسميت داد .

بيع سلم و عريه از اين گونه است , که چون مشاهده کرد مردم اين دو نوع از بـيع را انجام مى دهند و نمى توانند از آنها بى نياز باشند, انجام آنها را اجازه کرد .

اين در حالى است کـه ايـن دو بـيع با نهى آن حضرت از بيع معدوم و فروختن کالايى به کالاى ديگراز جنس خود با تفاوت مقدار تعارض دارد.

4 ـ هـمچنين اصحاب رسول خدا(ص ) پس از آن که در سرزمينها و مراکز اسلامى پراکندندبرخى از عادتها رايج محلى را به رسميت شناختند .

تفاوت فراوانى که ميان احکام مبتنى برآداب و رسوم عراق با احکام مبتنى بر آداب و رسوم حجاز وجود دارد گواهى بر اين حقيقت است .

گواهيهايى بر اعتبار عرف نزد فقيهان

ابن نجيم که از فقيهان حنفى است مى گويد: قـاعـده شـشـم يـعـنـى عـادت قـاعـده اى اسـتوار است که اجرا مى شود, و مستند آن هم سخن رسول خداست که (ما رآه المسلمون حسنا فهو عنداللّه حسن ). ((1535)) وى همچنين مى افزايد: در صـورتـى کـه عـرف بـا شـرع تـعـارض کـنـد عـرف اسـتعمال , بويژه در باب سوگند, مقدم داشـتـه مى شود .

بنابراين اگر سوگند بخورد که بر فرش يا بر بسترى ننشيند و يا با چراغ جايى را روشن نکند, با نشستن بر زمين يا با استفاده از روشنايى خورشيد سوگندش شکسته نمى شود .

اين درحالى است که قرآن زمين را (فراش ) و (بساط) و خورشيد را (سراج ) ناميده است .

همچنين اگر سـوگـنـد يـاد کـنـد کـه (لـحـم ) (گـوشـت ) نـخـورد ايـن سوگند با خوردن گوشت ماهى شـکـسـتـه نـمـى شـود, گـرچـه کـه خـداونـد در قـرآن کـريـم گـوشـت مـاهى را نيز (لحم ) خوانده است ((1536)) .

قرافى که از عالمان مالکى مذهب است در مسأله صيغه هاى طلاق مى گويد: چـنـد چيز بر ما لازم است : نخست آن که به منظور دور نگه داشتن مالک و عالمانى چون او که به وقوع طلاق به اين صيغه ها فتوا داده اند بر اين نظر باشيم که آنان تنها بدان دليل به وقوع طلاق به ايـن صـيغه ها فتوا داده اند که در آن دوران قراينى گواه بر نقل الفاظ آن صيغه ها از معانى لغوى و اوليه خود به معانيى که آنها بدان فتوا داده اند وجود داشته است .

وى براى اين مسأله پول رايج در هر زمان را مثال مى آورد و سپس مى افزايد: خـرجـى زن و فـرزند و نزديکان و خوراک و پوشاک آنان نيز از چيزهايى است که به حسب عرف و قـرينه تفاوت مى يابد و فتوا بر همان تعلق مى گيرد که در زمان صدور فتوا رايج است ,و حتى فتوا دادن بـراسـاس چـيـزى جـز عـادت موجود حرام مى گردد .

اين مسأله هم که زن مهر راپيش از همبستر شدن , پس از آن و يا به هنگام آن مى گيرد نيز مبتنى بر عرف است , و از اين قبيل مسائل , مـسـائل بى شمار ديگرى نيز وجود دارد که همه بر عرف و قراين موجود مبتنى مى شوند و هرگاه عـرف و عـادت دربـاره آنها تغيير کند, به اجماع همه مسلمانان , حکم آنها نيزتغيير مى کند و فتوا دادن براساس عادت پيشين حرام مى شود. ((1537)) سيوطى که از عالمان شافعى مذهب است مى گويد: بـدان , اعتبار عادت و عرف در مسائل بسيار و بى شمارى در فقه مرجع قرار گرفته و از اين جمله اسـت : سـن حيض , سن بلوغ , سن انزال , اقل و اکثر و حد غالب حيض و نفاس , نجاسات ,مورد عفو بـودن مقدار اندکى از آنها, بنا کردن بر نماز در جماعت , خطبه و نماز جمعه , فاصله ميان ايجاب و قبول , و تاخيرى که مانع رد به استناد عيب مى شود. ((1538)) افـزون بـر ايـن گـواهـهـاى ديـگـرى نيز وجود دارد که همه از معتبر بودن عرف نزد فقيهان به عنوان يک دليل مستقل و يک منبع از منابع تشريع اسلامى حکايت مى کند.

اثر عمل به عرف در اختلافهاى فقهى

پـس از آگاهى از اين اهميت عرف , نزد اصوليين در بناى قواعد اصولى خود بر آن , نزد فقيهان در اسـتـنـبـاط بـا عـنـايـت بـدان , نـزد مـفـتيان و قاضيان در مراعات عرف عام و خاص در فتواها وداوريهايشان .. .

ـ پس از اين همه ـ آيا مى توانيم عرف را يکى از عوامل اختلاف فقهى ميان مذاهب و مجتهدان بدانيم ؟

اگـر فروع و احکام فقهى مورد اختلافى که بر تفاوت نظر درباره اعمال عرف مبتنى است بنگريم پـاسـخ ايـن پـرسـش مـثبت خواهد بود .

اما گر بدانچه برخى از نويسندگان ـ که در اين موضوع نـوشـتـه اى پـديـد آورده انـد ـ نـوشـته اند بنگريم پاسخ اين پرسش منفى خواهد بود, براى نمونه , بطليوسى که کتابى درباره عوامل اختلاف فقيهان نوشته عرف را از اين عوامل نشمرده ,حجت اللّه دهـلـوى نيز در کتاب خود الانصاف فى التنبيه على اسباب الخلاف تنها از زاويه اى محدود به اين موضوع نگريسته و آن را بر رسيده , و ابن تيميه هم در کتاب خود رفع الملام عن الائمة الاعلام , به عرف نپرداخته است .

در کنار اين گروه , در گفتار گروهى ديگر از عالمان به نفى اعتبار عرف به عنوان يکى ازعوامل اخـتـلاف تصريح شده است .

شاطبى يکى از اين کسان است که در کتاب الموافقات هنگامى که به بيان تفاوت اختلاف حقيقى و ظاهرى پرداخته , گفته است : شايسته است تنها اختلافهايى از پيشوايان اختلاف شمرده شود که حقيقى است , و بنابراين درآنچه تنها ظاهرش اختلاف , و واقعش اتفاق نظر باشد سخن گفتن از اختلاف نادرست است .

از ديـدگـاه نـگارنده , عرف يکى از عوامل اصلى اختلاف ميان فقها از همان دوران صحابه تاعصر حـاضـر بـوده است , و فروع فقهى و احکامى که در عصور مختلف در فقه آورده اند, اين حقيقت را گـواهى مى کند .

اين هم که شاطبى و کسانى چون او مى گويند: اتفاق نظر فقيهان درباره منبعى از مـنـابـع احکام اجازه نمى دهد آن را در شمار عوامل اختلاف بياوريم , خود بااين واقعيت تعارض دارد کـه فـقيهان درباره حجيت قرآن و سنت و اجماع اتفاق نظر دارند, امابا اين وجود در احکامى کـه از ايـن منابع استنباط مى شود اختلاف کرده اند, چه , اختلاف فقهى تنها از تفاوت نظر در اصل حجيت يک منبع برنمى خيزد, بلکه گاه مى شود که فقيهان درحجيت يک منبع هم راى هستند, اما در اجراى آن و در زمينه اى که بايد به اجرا گذاشته شود بايکديگر اختلاف دارند.

از ايـن روى تفاوت نظر در اعمال عرف در استنباط عرفى يکى از عوامل اختلاف فقيهان دراحکام شرعى شمرده مى شود.

گفتار دوم : اختلافهايى فقهى برخاسته از اختلاف در عمل به عرف

اختلاف در افزودن بر مهر از سوى وکيل : اگـر وکـيـل مـقـدارى بـه مـهـر تـعـيـيـن شـده از سـوى مـوکل خود بيفزايد که مردم در آن گـذشـت نـمـى کـنـند, از ديدگاه ابوحنيفه اين کار جايز است , اما نزد ابويوسف و محمد تنها در صورتى جايز است که مقدار آن اندازه باشد که مردم در همانند آن گذشت مى کنند.

سبب اين اختلاف هم اين است که از ديدگاه ابوحنيفه اذن مطلق در صورتى که از تهمت وخيانت بـدور بـاشد به عرف تخصيص نمى خورد و بدان محدود نمى شود, اما از ديدگاه آن دوفقيه ديگر چنين اذنى به آنچه عرف است محدود مى شود.

درست همين اختلاف در وکيل خلع هم وجود دارد و علت هم همان علت است ((1539)) .

اگـر کـسـى کـه نـزد او وديـعـه اى سـپـرده انـد بـه سـفـر رود و وديـعـه را هم با خود ببرد, از ديـدگـاه ابـوحـنـيفه تنها در صورتى کارش صحيح است که راه امن باشد, خواه جابجا کردن آن هزينه اى ببرد يا هزينه اى نبرد.

اما نزد ابويوسف و محمد در صورتى اين کار جايز است که [افزون بر امن بودن راه ] جابجاکردن آن هزينه اى نخواهد, و گرنه جايز نيست .

علت اين اختلاف هم تفاوت نظر بر سر تخصيص عرف مطلق به عرف است که از ديدگاه ابوحنيفه جايز نيست , اما از ديدگاه آن دوجايز است ((1540)) .

اختلاف در همين مسأله خود مبناى اختلاف در مسأله ديگرى است و آن اين که اگر کسى ديگرى را به طور مطلق وکيل کند که خانه او را اجاره دهد و سپس وکيل به استناد اين اجازه خانه را براى مدتى طولانى مثلا ده سال يا بيشتر اجاره دهد, نزد ابوحنيفه و موافقانش اين اجاره صحيح , اما نزد ابـويوسف , محمد, شافعى و موافقانشان باطل است و علت هم آن که نزداين گروه چنين اذنى به (آنـچه عرف هست ) مقيد مى شود و وکيل در مسأله مدت اجاره نبايدازاين حد فراتر رود و با آنچه عرف است مخالفت کند. ((1541)) اختلاف در بيع معاطات : در اين باره چنين ديدگاههايى اظهار داشته اند:

در مورد حنفيه : فقه حنفى يکباره به اين نتيجه نرسيده که معاطات يکى از راهها و وسيله هاى داد و سـتـد در مـيـان مـردم و وسـيـله اى براى آشکار ساختن اراده است .

شايد اين مسأله به اصرارى بـرگـردد که اين فقه در آغاز ديگرگونى اش بر يکى از اصول پذيرفته شده اش داشت وآن اين که تعبير کردن از خواست و اراده به وسيله الفاظ بر آشکار ساختن آن از راههاى ديگر تقدم دارد.

اما در مراحل بعد عرف حنفيه را بر آن داشت که معاطات را بپذيرند .

آنان از همين روى معاطات را پـذيـرفـتـنـد ولى در آغاز تنها آن را وسيله اى براى انعقاد خريد و فروشهاى داراى ارزش کم و نه شيوه اى براى معاملات بزرگ دانستند .

با اين همه ديرى نپاييد که معاطات را درهر نوع معامله اى مجاز شمردند .

در البداية آمده است : قدورى مى گويد: معاطات در اشياى کم ارزش جايز است , ولى در اشياى گرانبها جايز نيست .

اين در حـالـى است که روايت حاکى از جواز معاطات که روايتى صحيح مى باشد مطلق است وچنين تفصيلى ندارد.

در تبيين الحقائق آمده است : مـعـاطـات نـيـز پذيرفته مى شود و الزام آور است و در اين مسأله تفاوتى ميان کالاهاى کم ارزش وپـرارزش وجـود نـدارد .

کـرخـى مدعى شده که به حکم عادت , معامله معاطاتى تنها در اشياى کـم ارزش مـنـعـقـد مـى شـود, اما در اشياى گرانبها, باز هم به دليل آن که عرف چنين نيست , مـنعقدنمى شود .

اما درست همان نظر نخست است , زيرا جايز بودن بيع به اعتبار رضايت است , نه به اعتبار وجود لفظ و صورت لفظ. ((1542)) ايـن تـغـيـيـر ملموس که در فقه حنفى ديده مى شود به تغيير عرف مردم در برخورد با معاطات وانجام معامله بدين شيوه برمى گردد.

مـالـکيه و حنابله نيز همانند حنفيه بيع معاطات را هم در کالاهاى گرانبها و هم در کالاهاى کم بهاجايز دانسته اند .

قرافى مى گويد: دلـيـل مـا ايـن اسـت کـه خـداونـد بـيـع را حلال کرده و کيفيت آن را نفرموده است .

به همين سـبـب بـرگـشت به عرف در اين مسأله واجب است , چونان که در مسائل قبض , احراز, و تفرق به عـرف برمى گرديم .

اين در حالى است که مسلمانان در بازارهاى خود و در خريد و فروشهاى خود براستفاده از اين شيوه اند.

افـزون بـر ايـن , مـوضـوع بـيـع ميان مردم موجود و شناخته شده بوده و شرع تنها احکامى براى آن آورده و در موارد سکوت آن را به همان وضع که بوده ابقا کرده است و بنابراين تغيير دادن آن به استناد راى و حکم يابى جايز نيست ((1543)) .

خطاب مالکى نيز مى گويد: رکـن نخست که همان صيغه اى است که بيع بدان منعقد مى شود عبارت از آنچه بر رضايت به بيع دلالت کند, خواه اين دال گفته باشد و خواه کرده , همانند آنچه در معاطات هست .

معاطات دست بـه دست کردن کالا و دادن مبيع و عوض به همديگر است ..., چه اين که اين کار خود درنظر عرف از رضايت طرفين حکايت مى کند. ((1544)) در بـرابـر ايـن ديـدگـاه وسيع حنفيه , مالکيه , و حنابله که بر عرف استوار است , شيعه و شافعيه رامـى بـيـنـيـم کـه ديـدگـاهـى تـنـگ اختيار کرده اند .

اينک بايد ديد آيا پيروان اين دو مذهب ميان کالاهاى کم ارزش و گران قيمت تفاوت نهاده اند يا نه .

در نهاية المحتاج , که در فقه شافعى است , آمده است : رضـايـت پـديـده اى پـنـهـان و پـوشيده است که ما از آن بى اطلاعيم .

از همين روى صيغه دليل بررضايت قرار داده شده و به همين سبب است که بيع به معاطات منعقدنمى شود. ((1545)) محلى نيز مى گويد: بـنـابـرايـن بـيـع بـه مـعـاطـات واقـع نـمى شود و خريدار بايد هر چه را از اين طريق خريده به مالک برگرداند و اگر هم تلف شده باشد بدل آن را بگيرد.

گفته شده است : بيع در کالاهاى کم ارزش به وسيله معاطات منعقد مى شود. ((1546)) در کتاب الر وض النضير ـ که فقه شيعه زيديه است ـ چنين مى خوانيم : قـولـى کـه بـيـع بـه وسـيله آن منعقد مى شود ايجاب و قبول در مال است , با شروطى که اعتبار شـده اسـت .

از ايـن مسأله , خريد و فروش کالاهاى کم ارزش استثنا مى شود, زيرا عادت مردم بر اين جارى است که خريد و فروش اين گونه کالاها را بدون صيغه انجام مى دهند.

اين مذهب هادويه نيز هست ((1547)) .

علت اختلاف در اين مسأله تفاوت نظر درباره عرف است , بنابر مذهب حنفى , حنبلى و مالکى خريد و فـروش تـابع عرف حاکم بر آن است , اما از ديدگاه شافعيه و شيعه شارع تنها به ذکر بيع وتبايع بـسـنـده کـرده , مـيان دو مرحله گفتگو بر سر خريد و عقد بستن براى نقل ملک تفاوت نهاده , و شـيـوه هـاى پرده برداشتن از خواسته هاى قلبى از قبيل ملامسه را که در جاهليت وجودداشته و مـردم بـدان خـود داشـته اند کنار گذشته است .

از اين روى واجب است هر چه با اين گونه بيعها هـمـانـندى دارد, يعنى هر معاطاتى که بدون صيغه اى است که شارع آن را عنوان تعاقد قرارداده کنار گذاشته شود.

از ديـدگـاه نـگـارنـده , نـظـر حـنـفـيـه , مالکيه و حنابله گزيده تر مى نمايد, چه , همين نظر با روح آسان گير اسلام همسويى و هماهنگى بيشترى دارد.

کتابنامه

قرآن کريم و منابع قرآنى الاتقان فى علوم القرآن , سيوطى , جلال الدين عبدالرحمن (ف 911 ه . ق ) الـجـامـع لاحکام القرآن (تفسير قرطبى ),قرطبى , محمدبن احمد انصارى (ف 671 ه ق ) چاپ دوم ,دارالکتب .

احکام القرآن , جصاص , ابوبکر احمد بن على رازى (ف 370 ه . ق ), قاهره .

احکام القرآن , ابن عربى , ابوبکر بن محمد (ف 430 ه . ق ), چاپ حلبى .

تفسير طبرى , طبرى , محمدبن جرير (ف 310 ه . ق ), چاپ بولاق .

کنز العرفان فى فقه القرآن , حلى , جمال الدين مقدادبن عبداللّه (ف 826 ه . ق ), نجف حديث احکام الاحکام (شرح عمدة الاحکام ), ابن دقيق العيد, محمد بن على (625ـ702 ه ق ), چاپ السلفيه ,همراه با العده , حاشيه محمدبن اسماعيل صنعانى .

بلوغ المرام من جمع ادلة الاحکام , عسقلانى , محمدبن على (773ـ852 ه . ق ).

السنن , ابن ماجه , محمدبن يزيد قزوينى (ف 273 ه . ق ), چاپ حلبى .

السنن , ترمذى , محمدبن عيسى (ف 279 ه . ق ), چاپ حلبى .

السنن الکبرى , بيهقى , ابوبکر احمدبن حسين نيشابورى (384ـ458 ه . ق ), حيدرآباد, 1347 ه ق .

صـحـيـح بخارى (الجامع الصحيح ), بخارى , محمدبن اسماعيل (194ـ256 ه . ق ), چاپ بولاق , 1314 ه ق .

صحيح مسلم (الصحيح ), نيشابورى , مسلم بن حجاج (ف 261 ه . ق ), چاپ حلبى .

فتح البارى , عسقلانى , ابن حجر, چاپ حلبى .

قواعد التحديث فى فنون مصطلح الحديث , قاسمى , جمال الدين (ف 1317 ه . ق ).

الـمـوطـا, امـام مـالـک , ابـوعبداللّه بن انس (93ـ179 ه . ق ), چاپ شده همراه با تنوير الحوالک , چاپ حلبى .

النهاية فى غريب الحديث , ابن اثير, محمدبن جزرى (544ـ606 ه . ق ).

نيل الاوطار, شوکانى , محمدبن على قاضى يمانى (ف 1125 ه . ق ).

اصول فقه حنفى اصول بزدوى , على بن محمد (ف 482 ه . ق ), همراه با کشف الاسرار.

اصول جصاص , نسخه خطى دارالکتب مصر, شماره 26.

تاسيس النظر, دبوسى , عبداللّه بن عمر (ف 430 ه . ق ), قاهره , چاپخانه الامام .

التحرير, ابن همام , کمال (ف 861 ه . ق ), همراه با التقرير والتحبير, الحاج , ابن امير, چاپ بولاق .

تقويم الادله , دبوسى , عبيداللّه بن عمر (ف 430 ه . ق ), نسخه خطى دارالکتب مصر, شماره225 .

التوضيح على التنقيح , صدرالشريعه , عبداللّه بن مسعود (ف 747 ه . ق ), همراه با حواشى تيسير التحرير, امير پادشاه , محمد امين , چاپ صبيح .

فتح الغفار, ابن نجيم , زين الدين (ف 976 ه . ق ).

الـمـغـنـى فـى الاصـول , خبازى , عمربن محمد(ف 691 ه . ق ), نسخه خطى کتابخانه عمومى اوقاف بغداد.

اصول فقه مالکى الاعتصام , شاطبى , ابراهيم بن موسى غرناطى (ف 790 ه . ق ).

شرح تنقيح الفصول فى اختصار المحصول , قرافى , احمدبن ادريس (ف 684 ه . ق ), چاپ قاهره , 1374ه . ق ).

الفروق , قرافى .

مـختصر المنتهى , ابن حاجب کردى , عثمان بن عمر (570ـ646 ه . ق ), با شرح عضدالدين ايجى وسعدالدين تفتازانى .

مفتاح الوصول فى علم الاصول , تلمسانى , محمدبن احمد مالکى , چاپ دارالکتب .

الموافقات , شاطبى .

اصول فقه شافعى الاحکام فى اصول الاحکام , آمدى , على بن محمد کردى (ف 631 ه . ق ).

الاشباه والنظائر, سيوطى , عبدالرحمن بن ابى بکر (ف 911 ه . ق ).

اصول شاشى , سمرقندى , اسحاق بن ابراهيم (ف 325 ه . ق ), چاپ سنگى هند.

الانصاف فى التنبيه على الاسباب التى اوجبت الخلاف بين الائمه , بطليوسى , ابن السيد(ف 521 ه .

ق ).

الـبرهان , امام الحرمين , عبدالملک بن الشيخ ابى محمد عبداللّه (419ـ478 ه . ق ), نسخه خطى کتابخانه مرکزى بغداد.

تخريج الفروع على الاصول , زنجانى , محمدبن احمد (ف 656 ه . ق ) جمع الجوامع , سبکى , عبدالوهاب بن تقى الدين (ف 771 ه . ق ), با حاشيه بنانى , چاپ بولاق .

الرساله , شافعى , محمدبن ادريس , تحقيق احمد شاکر, چاپ حلبى .

شفاء الغليل , غزالى , تحقيق دکتر صمد الکبيسى , چاپ ارشاد.

اللمع , شيرازى , ابواسحاق بن على (ف 476 ه . ق ), چاپ حلبى .

المحصول , رازى , محمدبن عمر طبرستانى (544ـ606 ه . ق ), تحقيق دکتر طه .

المستصفى , غزالى , تحقيق دکتر صمد الکبيسى .

مـنـهـاج الـوصـول الـى عـلم الاصول , بيضاوى , عبداللّه بن عمربن محمد (ف 685 ه . ق ), چاپ چاپخانه علمى کردستان , قاهره .

نهاية السؤول , اسنوى , عبدالرحيم بن حسن (ف 772 ه . ق ), همراه با بدخشى , چاپ صبيح .

اصول فقه حنبلى رفع الملام عن الائمة الاعلام , ابن تيميه .

روضه الناظر, مقدسى , ابن قدامه عبداللّه بن احمد (541ـ620 ه . ق ), چاپ سلفيه .

شرح الکوکب المنير (مختصر التحرير), ابوالبقاء, تقى الدين , چاپخانه السنة المحمديه القواعد والفوائد الاصوليه , ابن لحام , على بن عباس (752 ـ 803 ه . ق ).

القياس فى الشرع الاسلامى , ابن تيميه , چاپ السلفيه , سوم .

المسوده فى اصول الفقه , سه تن از پيشوايان آل تيميه , چاپ مدنى .

اصول فقه جعفرى الاصول العامه للفقه المقارن , حکيم , محمد تقى , چاپ دار اندلس .

القوانين المحکمه , قمى , چاپ سنگى ايران .

مبادى الوصول الى علم الاصول , حلى , جمال الدين , چاپ نجف .

معالم الدين فى الاصول , ابن زين الدين عاملى , حسن , چاپ نجف .

اصول فقه زيدى ارشاد الفحول , شوکانى , محمد بن على (ف 1255 ه . ق ), چاپ حلبى .

الفصول اللؤلؤيه , ابن عبدالهادى , صام الدين ابراهيم (ف 914 ه . ق ), نسخه خطى , دارالکتب مصر.

معيار الفصول فى علم الاصول , نسخه خطى دارالکتب مصر.

اصول فقه ظاهرى الاحکام فى اصول الاحکام , ابن حزم , على بن احمد, چاپ قاهره , العاصمه .

مـلـخـص ابـطـال الراى والقياس والراى والاستحسان والتقليد والتعليل , ابن حزم , چاپ دانشگاه دمشق .

اصول فقه اباضى شـرح طـلـعـة الـشـمس على الالفيه المسماة بشمس الاصول , هر دو از سالمى اباضى , ابومحمد عبداللّه بن حميد (ف 1332 ه . ق ).

اصول فقه معتزله المعتمد فى اصول الفقه , بصرى , ابوالحسين (ف 436 ه . ق ), چاپ المطبعة الکاتوليکيه , بيروت .

فقه حنفى بدائع الصنائع فى ترتيب الشرائع , ساکانى , ابوبکر بن مسعود (ف 587 ه . ق ).

تبيين الحقائق (شرح کنز الدقائق ), زيلعى , عثمان بن على (ف 742 ه . ق ), چاپ بولاق .

الـدر الـمـخـتـار (شـرح تـنـوير الابصار), حصکفى , محمدبن عبداللّه (ف 1004 ه . ق ), همراه با حاشيه محمدامين معروف به ابن عابدين (ف 1252 ه . ق ).

فقه مالکى الخطاب (شرح مواهب الجليل ), ابن عبداللّه , محمدبن محمد (ف 954 ه . ق ), چاپ سعاده الـشـرح الصغير, دردير, احمدبن محمد (ف 1201 ه . ق ), همراه با بلغة السالک لاقرب المسالک , صاوى ,احمد (ف 1241 ه . ق ), دارالفکر.

مختصر خليل , ابن اسحاق , ابوضياء خليل (ف 776 ه . ق ).

المنتقى (شرح الموطا), باجى اندلسى , سليمان بن خلف قاضى (403ـ494 ه . ق ).

فقه شافعى الام , شافعى , محمدبن ادريس , چاپ بولاق .

کشف الغوامض لقطر العارض , کردى , محمد.

المجموع , (شرح المهذب ),نووى , ابوزکريا محى الدين , (ف 676 ه . ق ).

مغنى المحتاج , شربينى , شمس الدين محمد ابن احمد (ف 977 ه . ق ), قاهره .

المهذب , شيرازى , ابواسحاق ابراهيم بن على .

نهاية المحتاج , رملى (ف 1004 ه . ق ), قاهره , 1304 ه . ق فقه حنبلى اعلام الموقعين ,ابن قيم جوزى , محمدبن ابى بکر (ف 751 ه . ق ), قاهره .

المغنى , ابن قدامه , عبداللّه (ف 620 ه . ق ), چاپ سوم , دارالمنار.

نيل المرب (شرح دليل الطالب ), شيبانى , عبدالقادر بن عمر, چاپ صبيح .

فقه زيدى الـبـحـر الزخار الجامع لمذاهب علماء الامصار, ابن مرتضى , احمدبن يحيى (ف 840 ه . ق ), چاپ اول ,دارالسعاده .

الـروض الـنـضـيـر (شـرح مـجـمـوع الفقه الکبير), صنعانى , حسين بن احمد (ف 1221 ه . ق ), چاپ دارالسعاده .

فقه ظاهرى المحلى , ابن حزم , چاپ منير الدمشقى .

فقه اباضى شرح النيل و شفاء العليل , ابن يوسف بن اطفيش , محمد, چاپ بولاق , 1343 ه . ق ..

فقه مقارن اختلاف الفقهاء, طبرى , دار الموسوعات .

بداية المجتهد و نهاية المقتصد, ابن رشد, محمدبن احمد (520ـ595 ه . ق ).

مقارنة المذاهب فى الفقه , شلتوت , محمود, و سايس , محمد على , چاپ صبيح .

الميزان الکبرى الشعرانيه , شعرانى , عبدالوهاب (ف 973 ه . ق ).

تاريخ فقه و فقها ابن تيميه , ابوزهره , محمد, دارالفکر العربى .

ابن حزم , ابوزهره , دارالفکر العربى .

ابن قيم الجوزيه , د .

عبدالعظيم عبدالسلام شرف الدين , چاپ دوم .

ابوحنيفه , ابوزهره , دارالفکر العربى .

الامام احمد, ابوزهره , دارالفکر العربى .

الامام زيد, ابوزهره , دارالکفر العربى .

الامام الصادق , ابوزهره , دارالفکر العربى .

تاريخ التشريع الاسلامى , خضرى , محمد, چاپ دوم , قاهره .

تاريخ التشريع الاسلامى , شهاوى , ابراهيم , قاهره , 1971ـ1972 م .

تاريخ التشريع الاسلامى , د .

کاشف , حسن , قاهره .

تاريخ الفقه الاسلامى , سايس , محمدعلى , چاپ صبيح .

تاريخ الفقه الاسلامى , عباده , محمد انيس , چاپ اول , 1388 ه . ق / 1969م .

در دو جلد.

تاريخ الفقه الاسلامى , حداد, محمد اسحاق , قاهره , 1959م .

تاريخ الفقه الاسلامى , د .

محمد يوسف موسى , قاهره , دارالمعرفه , در سه جلد.

خلاصة تاريخ التشريع الاسلامى , خلاف , عبدالوهاب , چاپ پنجم .

الشافعى , ابوزهره , دارالفکر العربى .

الفکر السامى , حجوى , محمدبن الحسن .

فقه اهل العراق و حديثهم , کوثرى , محمد زاهد, (1296ـ1371 ه . ق ), بيروت .

مالک , ابوزهره , دارالفکر العربى .

المدخل للفقه الاسلامى , مدکور, سلام , چاپ اول , 1954 م .

المدخل للفقه الاسلامى , عيسوى , احمد عيسوى , چاپ اول .

ساير منابع ازالة الالتباس عن مسائل القياس , امين الشيخ .

قاهره , دارالتضامن .

اصول الفقه , برديسى , زکريا, دارالتاليف , 1961م .

اصول الفقه , متولى , عباس حماده , چاپ الازهر.

اصول الفقه , زهير, محمد ابوالنور, دارالتاليف , در چهار جلد.

التعبير عن الاراده فى الفقه الاسلامى , د .

سوار, وحيدالدين , چاپ اول .

تعليل الاحکام , شلبى , محمد مصطفى , چاپ الازهر.

تفسير النصوص فى الفقه الاسلامى , د .

صالح , محمد اديب , چاپ دوم , بيروت .

الخراج , ابويوسف , چاپ سلفيه .

العرف والعادة فى راى الفقهاء, د .

ابوالسنه , چاپ الازهر.

محاضرات فى الفقه المقارن , سنهورى , فرج , دانشگاه قاهره , 1971ـ1972م .

مذهب ابن عباس فى الربابين مذاهب فقه السنة والشيعه , ابومکارم , زيد, چاپ اول .

مصادر التشريع الاسلامى فيما لانص له , خلاف , عبدالوهاب , دارالکتاب العربى .

الـمـلـل والـنـحـل , شـهرستانى , محمدبن عبدالکريم (ف 458 ه . ق ), همراه با الفصل فى الملل والاهواء5/68والنحل , ابن حزم , چاپ صبيح .