فصل سوم : استحسان و اثر آن در اختلافهاى فقهى
-------------------------
ديدگاههاى عالمان اصول و فقه درباره استحسان
اختلاف نظرهايى فقهى برخاسته از اختلاف درباره استحسان
--------------------------
در اين فصل دو گفتار را خواهيد خواند: گفتار اول : ديدگاههاى عالمان درباره استحسان گفتار دوم : اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اجراى استحسان
گفتار اول : ديدگاههاى عالمان اصول و فقه درباره استحسان
در اين گفتار برآنيم تا نخست ديدگاه هر يک از مذاهب را درباره استحسان بررسى کنيم وسپس بـه مـقـايـسه اين ديدگاهها با يکديگر بپردازيم تا از اين رهگذر به جنبه هاى اختلاف نظرى که به اختلافهاى فقهى ميان پيروان مذاهب انجاميده است برسيم :
استحسان از ديدگاه حنفيه
استحسان در مذهب حنفى دو مرحله را پشت سر نهاده است : مرحله اول : دوران به کارگيرى واژه استحسان بدون تعيين مضمون و محتواى آن هـر کـس بـه مـنـابـع فـقـهـى حـنـفـى نـگـاهى بيفکند خواهد ديد که در آنها دو واژه قياس و استحسان بفراوانى همراه با يکديگر به کار مى رود و به عنوان مثال گفته مى شود: حکم اين مسأله فـلان اسـت , ولـى مـا چنين استحسان مى کنيم .
يا گفته شود: استحسان چنين حکم مى کند يا و قياس خلاف آن را اقتضا مى کند و ما حکم قياس را مى گيريم , و همانند اين تعبيرها. ((1336)) بـراى نـمـونـه در ايـن مسأله که بر زناى کسى گواهى داده شده و در نتيجه به تازيانه زدن او حـکـم شـده بـاشـد ولـى هـنوز اجراى اين حد به پايان نرسيده که دو شاهد به احصان او گواهى داده اند,ابوحنيفه مى گويد: حکم رجم را به اقتضاى استحسان و برخلاف قياس ثابت مى دانيم .
نـمـونـه ديـگـر آن کـه اگـر امـام يـا نـايب او و يا حاکم کسى را مشاهده کند که دزدى کرده يا شـراب خـورده و يـا زنا کرده است , ابويوسف مى گويد امام يا نايب او يا حاکم حق ندارند به صرف ايـن کـه خـود ديـده انـد حـد جارى کنند مگر زمانى که بينه در اين باره برسد .
اين يک استحسان اسـت ,امـا بـنـابـرقـيـاس در چـنـيـن صورتى مى توان به استناد همان علم حکم جارى کرد .
اين برخلاف حقوق مردم است که وقتى قاضى بشنود که شخص بدان اقرار مى کند مى بايست به استناد همين شنيده خود قضاوت کند. ((1337)) در ايـن بـاره کـه اگـر کـسـى در نـمـاز آيـه سـجده را بخواند و براى آن رکوع کند از محمدبن حـسـن پـرسيدند که آيا همين رکوع او را بسنده مى کند .
وى در پاسخ گفت : بنابر قياس رکوع و سـجـده در ايـن جـهـت بـرابرند, زيرا هر دو از اجزاى نماز هستند .
اما بنابر استحسان بايسته است که شخص سجده کند .
ولى ما قياس را انتخاب مى کنيم ((1338)) .
بـديـن تـرتـيب , در طى دوره نخست اين اصطلاح در گفتار عالمان حنفى به کار مى رفته , ولى ازسـوى خـود آنـهـا تـعـريـفـى مـشـخص در اين باره ارائه نمى شده است .
از همين روى آنان به سـبـب استحسانى که از آن سخن مى گفته اند مورد انتقاد ديگران قرار گرفته اند و عالمان از هر سـويى خرده گرفته اند: محدثان و فقيهان از سويى , و متکلمان از سويى ديگر, و همه نيز يا درباره ايـن گـروه مـى گـفـته اند: (در پى خواسته هاى نفسانى خود تشريع مى کنند) و يا مى گفته اند: (حديث رسول خدا را به استناد راى خود وامى گذارند.) مرحله دوم : دوران تعيين معنا و حقيقت استحسان فـقـيـهـان مـتـاخـر حـنـفـى در بـرابـر اين انتقادها و در برابر اين ادعا که پيشواى فقهى آنان از سرخواسته هاى نفسانى تشريع کرده موضع تسليم و اعتراف برنگزيدند, بلکه ثابت کردنداستحسان يـک دلـيـل شرعى و منبعى از منابع فقه اسلامى است .
آنان با تعابيرى از اين قبيل پرده از حقيقت استحسان برداشتند: الـف ـ بـرخـى گفتند: استحسان عبارت است از عدول از آنچه يک قياس ايجاب مى کند به آنچه قياس قويتر ايجاب مى کند. ((1339)) البته اين تعريف چنين نقد مى شود که استحسانى را که به دليلى جز قياس ـ همچون اثر با اجماع و با ضرورت ـ ثابت شود دربرنمى گيرد.
ب ـ برخى گفته اند: استحسان عبارت است از تخصيص قياس به واسطه دليلى قويتر. ((1340)) بـر ايـن تـعـريـف نـيـز انتقاد مى شود که گرچه همه انواع استحسان را در برمى گيرد, اما بدان اشاره دارد که استحسان تخصيص علت است , در حالى که واقعيت اين نيست .
ج ـ کرخى مى گويد: استحسان عبارت از اين است که انسان از حکم کردن در مسأله اى به همانند آنـچه در نظاير آن مسأله حکم مى کند خوددارى ورزد و به استناد جهتى که حکمى برخلاف آن را اقتضا دارد برخلاف آن حکم کند.
اين دليل نيز مورد نقد است که نسخ و تخصيص را هم در برگرفته است .
د ـ بزدوى مى گويد: استحسان عبارت است از عدول از موجب يک قياس به قياسى قويتر ازآن , و يا عبارت است از تخصيص قياس با دليلى قويتر از آن ((1341)) .
کمال بن همام مى گويد: حنفيه قياس را به دو گونه جلى و خفى تقسيم کرده اند .
گونه نخست همان قياس [اصطلاحى ] وگـونـه دوم اسـتـحـسـان اسـت و بنابراين , استحسان قياسى است خفى در برابر قياس ظاهر و متبادربه ذهن .
اسـتـحـسـان بـدانـچـه از قـيـاس خفى اعم است نيز گفته مى شود و در اين صورت استحسان عـبـارت اسـت از هـر دلـيـلى در برابر قياس ظاهر, خواه آن دليل نص باشد, همانند دليل در باب سـلـم ,خـواه اجـماع باشد, همانند دليل در باب استصناع ((1342)) , و خواه ضرورت باشد همانند دليل بر طهارت آبگيرها و چاهها.
بـديـن تـرتـيـب روشـن مـى شـود مـنـکـران اسـتـحـسـان نـمـى دانـسته اند مقصود از آن ـ از ديدگاه پذيرندگانش ـ چيست ((1343)) .
پس از تعيين دقيق مقصود از استحسان از سوى عالمان مخالفان نيز در برابر نظر آنها تسليم شدند و گـفـتـنـد: تـا زمانى که استحسان از چهارچوب دلايل مورد اتفاق بيرون نيست استحسانى که دربـاره آن اختلاف نظر وجود داشته باشد نيست .
حتى شافعيان متاخر نيز اين گفته شافعى راکه (هـر کـس اسـتحسان کند تشريع کرده است ) تاويل کردند و گفتند: مقصود شافعى از اين سخن استحسانى است که بدون استناد به اصلى شرعى و تنها براساس خواست دل باشد. ((1344)) امـا به رغم همه آنچه در تعيين مفهوم استحسان آورده اند نتوانسته اند مقصود پيشواى فقهى خود را بـدرسـتـى بـرسـانـند, چه , آنان قياس در مقابل استحسان به همه انواع آن را يک قياس اصولى دانـسته اند در حالى که به نظر مى رسد در اغلب موارد اين قياس به معناى قاعده عام برگرفته از مجموعه ادله اى که در يک نوع رسيده است و يا به معناى مقتضاى دليل عام مى باشد.
تـوضـيـح آن کـه هـر گـروه از فـقـهـاى مـسـلـمان براى خود اصطلاحها و قواعدى عمومى و کـلياتى اجتهادى دارند که آنها را از مجموع ادله برگرفته اند, بدين ترتيب که در مجموعه ادله اى کـه ازيـک نـوعـنـد نگريسته , همه آنها را در کنار هم قرار داده و همخوان و سازگارى کرده , در صـدديـافـتـن نـاسـخ و منسوخ , عام و خاص , مطلق و مقيد و راجح و مرجوح اين ادله برآمده اند, وسـپـس از ايـن هـمـه قـاعـده اى کـلى برگرفته و آن را بر جزئيات بسيارى منطبق ساخته اند, خـواه جـزئيـاتـى کـه واقـعـا در خـارج وجـود داشـتـه , و خـواه آنچه آنها را فرض کرده و حکمى بـدانـهـاداده انـد .
در همه اين موارد چنانچه دليلى در تعارض با آن قاعده کلى نيافته اند قاعده را بـه عـمـوميت و شمولى که داشته به اجرا گذاشته اند و هيچ فردى از آن استثنا نکرده اند .
اما اگر درمـوردى دلـيـلـى در تعارض با آن قاعده کلى يافته اند در آن دليل تامل ورزيده اند و اگر آن را ازنـظر سند و دلالت درست يافته اند در موضوع و مورد خود بدان عمل کرده و اين فرد خاص رااز شـمـول آن قـاعده کلى استثنا کرده اند .
بدين ترتيب چنين مورد يا فرد خاصى در ظاهر داراى دو حکم متعارض است : حکمى به اعتبار جاى داشتن در ذيل آن مفهوم کلى که درباره آن يک يا چند دلـيـل عام رسيده است , و حکمى مخالف اين حکم کلى و منطبق بر قاعده , که دليل خاصى آن را ثابت کرده است .
از هـمـيـن جـاست که در عرف برخى از فقيهان حکم اين موضوع خاص حکم استحسانى مخالف قياس و استنباط اين حکم استحسان خوانده شده است .
البته برخى چنين نامگذاريى ندارند, و نام (استثنا شده از حکم عام ) را بر آن مورد خاص مى نهند.
هـر کس در فتواهاى فقهى ابوحنيفه تاملى ورزد خواهد ديد اين مجتهد بزرگ اصول وقواعدى را کـه از کـتـاب خـدا دريافته يا از طريق سنت پيامبر بدانها رسيده بنيان نهاده است , ومقصود او از قـيـاسـى کـه ـ به موجب دليلى ـ از آن عدول مى شود همان قاعده عامى است که ازمجموع ادله رسـيده درنوعى واحد و يا از مقتضاى دليل عام برگرفته مى شود, چونان که گاه مى تواند همين قياس اصولى نيز باشد.
ديدگاه مالکيه
ابـن عـربـى اسـتـحـسـان را چـنـين تعريف کرده است : استحسان عبارت است از روى کردن به تـرک مـقـتـضـاى دلـيل از طريق استثناء, و ترخيص به واسطه تعارض دليلى ديگر با آن دليل در برخى از مقتضياتش ((1345)) .
باجى گفته است : (استحسان عمل کردن به قويترين دليل از ميان دو دليل است ((1346)) .
قـرافـى مى گويد: مالک در مسائلى چند براساس آن فتوا داده است از جمله : حکم به ضامن بودن پـيـشـه ورانى که با کار خود در اعيانى [ مواد خام ] که در اختيار آنها قرار گرفته تغييرى به وجود مـى آورنـد, و يـا حکم به ضامن بودن باربرهايى که مواد غذايى حمل مى کند, و ضامن نبودن ساير باربرها. ((1347)) شـاطـبـى گـويـد: نـزد ما و نزد حنفيه استحسان عمل به قويترين دو دليل است .
گر چه عموم فقيهان عمل به قياس را در صورتى که فراگيرى داشته باشد ادامه مى دهند, اما مالک و ابوحنيفه بـر ايـن عـقـيـده اند که عموم را به هر دليلى , خواه ظاهر و خواه مفهوم يا علت , مى توان تخصيص زد.مـالـک ايـن را نيز پسنديده مى داند که عموم را به استناد مصلحت تخصيص بزند, و ابوحنيفه نـيـزچنين استحسان مى کند که عموم را به استناد گفته يک نفر از صحابه که برخلاف قياس [يا هـمـان دلـيـل عـام ] اسـت تـخـصيص زند .
به هر روى , اين دو بر اين نظرند که مى توان قياس را تخصيص زد و يا علت را در موردى نقض کرد.
ابـن رشـد فـقـيـه , جـد ابـن رشـد فـيـلـسـوف مـشـهـور, مى گويد: استحسان عبارت است از واگذاردن قياسى که به غلو و مبالغه در حکم مى انجامد, و مقرر داشتن حکمى ديگر .
البته اين در جايى است که استثنا از قياس [يا همان حکم عام و منطبق بر قاعده ] را اقتضا کند.
از ايـن تـعـريـفـهـا و تـعـاريـف ديگرى که گفته شده است نتيجه مى گيريم که در فقه مالکى اسـتحسان عبارت است از عدول از مقتضاى يک دليل عام يا عدول از فراگيرى و اطراد قياس به اسـتـناددليلى که اين عدول را اقتضا مى کند, خواه عرف باشد, خواه مصلحت فزونتر و خواه دفع حرج و مشقت .
شافعيه
از گفته هاى شافعى در الرساله ((1348)) و الام ((1349)) چنين به دست مى آيد:
1 ـ پـذيـرش اسـتـحـسـان و حـکـم کـردن بـراساس آن بيش از يک لذت جويى و سخن راندن از سرخواسته هاى نفسانى و رايى صرف نيست , افزون بر اين , نه قرآن چنين کارى را روا مى شمرد,نه سنت و نه اجماع .
2 ـ استناد به استحسان ـ با چنين وصفى ـ گناه و نادانيى است که سزاوار عالمان نيست .
3 ـ اسـتـنـاد بـه اسـتـحـسـان بـه نـوعـى آشفتگى در حکم و فتوا مى انجامد و سبب مى شود در مسأله اى واحد چند گونه نظر و چند نوع حکم رخ نمايد.
اما اينک با توجه به آنچه گذشت آيـا مـى تـوانـيـم بـگـويـيـم : شـافـعـى عـمـل به استحسان را که ابوحنيفه و مالک و پيروانشان بدان گرويده اند, انکار مى کند و آن را نوعى لذت جويى و نادانى و گناه مى شمرد؟
پاسخ چنين پرسشى به دو دليل منفى است : الف : استحسانى که شافعى آن را مورد حمله قرار داده جز آن استحسانى است که مالک وابوحنيفه و پيروانشان بدان عمل کرده اند: شـافـعـى در ميان عناصر اختلاف زيست و در چنين فضايى شخصيت او شکل گرفت .
او ازسويى بـخـشهايى از مذهب عراقيان و از سويى ديگر بخشهايى از مذهب حجازيان را گرفت ,اين دو را با هـم درآمـيخت و مذهبى ميانه پديد آورد که دو طريقه اهل راى و اهل حديث را درکنار هم جاى داده و هـمخوان کرده بود .
با وجود اين وى مى ديد در دوران او اقتدار اهل حديث به سبب ضعفى کـه در مـنـاظره دارند در آستانه نابودى است .
از سويى ديگر نقدها وخرده گيريهايى پى درپى را مـشـاهـده مـى کرد که بر ضد اهل راءى مطرح مى گرديد .
وى بدين سان به دفاع از هر دو گروه برخاست و کوشيد راءى را به همان قياس ـ به معناى ضميمه کردن فرع که در دليل شرعى نسبت بـه حکم آن تصريح نشده است به موضوع ديگر يا همان اصل که در دليل شرعى به حکم آن تصريح شـده اسـت , بـه استناد جامعى که ميان اين دو وجود دارد ـ برگرداندو از اين رهگذر تا اندازه اى طـوفـانـى را کـه برخاسته است فرو نشاند و راه را بر آن ناخواندگانى ببندد که بدون هيچ گونه شايستگى بدين آستانه درآمده اند .
او اين مهم را از طريق بنيان نهادن اصول و قواعدى براى اجتهاد به انجام رساند.
ب ـ واقعيت اوضاع و مسائلى که در برابر شافعى و پيروانش مطرح شده بر اين گواهى مى دهدکه آنان استحسان را حجت دانسته و بدان عمل کرده اند: هر کس در فقه شافعى بنگرد موارد زيادى از عمل به مصلحت ـ يعنى همان چيزى که نزدمالکيه و حنفيه استحسان نام گرفته است ـ خواهد يافت .
براى نمونه شافعى فتوا داده است که مى توان در صـورت اقـتـضـاى مـصـلـحت جنگ و پيروزى يافتن در آن , درختان و مزارع سرزمين دشمن و هـمـچنين حيواناتى را که دشمن براى جابجايى افراد و تجهيزات جنگى خوداز آن بهره مى برد از بـيـن بـرد .
ايـن در حالى است که در دليل نقلى شرعى از چنين کارى نهى شده است .
بدين سان عدول شافعى از ظاهر دليل شرعى به استناد مصلحت عمومى چيزى نيست مگر همان که حنفيه و مالکيه از آن به استحسان ياد مى کنند.
شافعيه همچنين به جواز ضمان (درک ) فتوا داده اند, در حالى که اين فتوا مخالف قياس است ,چه , وقتى فروشنده ملک خود را مى فروشد آنچه را به عنوان بهاى آن مى ستاند دينى بر اونيست تا در نتيجه ضامن باشد .
شافعيه بر اين حکم چنين استدلال کرده اند که مردم گاه بدان نيازمندند که با کـسانى که نمى شناسند معامله کنند و از ديگر سوى اين اطمينان وجود ندارد که آنچه از ديگران خـريـده انـد مـلـک کسى ديگر جز فروشنده از کار درنيايد .
بنابراين اگر فروشنده نسبت به مبيع چنين ضمانتى نداشته باشد ضرر بسيارى به مردم مى رسد .
اين درست همان چيزى است که مالک بدان فتوا داده و هيچ معنايى جز عمل به استحسان ندارد.
شـافـعـيـه هـمـچنين جايز دانسته اند که از گياهان حرم براى خوراک چهارپايان استفاده شود, زيـرااگـر ايـن کـار جـايـز نباشد مردم در تنگنا مى افتند .
اين در حالى است که روايت صريحى از پـيـامـبـردر نـهـى از کندن گياهان حرم رسيده و بنابراين فتواى شافعى در اين باره چيزى جز استحسان نيست .
اين موضع عملى شافعيه در برخورد با مسائل فقهى است .
از جنبه نظرى نيز آمدى مى گويد: از شـافـعـى نـقـل شـده اسـت کـه : در مـتعه چنين پسنديده مى دانم (استحسن ) که سى درهم بـاشـد.هـمـچـنـيـن پـسنديده مى دانم که حق شفعه تا سه روز براى شفيع وجود داشته باشد, و پسنديده مى دانم که از مقدارى از حق کتابت براى برده مکاتب گذشت شود.
او دربـاره سـارق مـى گـويـد: اگـر سـارق دسـت چـپ خـود را جـلو آورد و همين دست بريده شـودمـقـتضاى قياس آن است که دست راست او را هم قطع کنند, اما استحسان در اين است که دست راست او قطع نشود.
آمدى , سپس در اين باره اظهارنظر مى کند و مى گويد: بنابراين هيچ اختلافى نيست مگر درمعنا و حقيقت استحسان ((1350)) .
عبدالعزيز بخارى مى گويد: احـيـاگـر سـنـت در تـهـذيـب گفته است : شافعى اين را پسنديده دانسته است که براى تاکيد بيشترسوگند قرآن را در دامن يادکنند سوگند بگذارند. ((1351)) هـمـچـنـيـن از گـفـتـار ابن حاجب و کمال بن همام برمى آيد که اختلاف شافعى و پيروانش با کسانى که استحسان را حجت دانسته اند تنها يک اختلاف لفظى است .
از ايـن تـحـلـيـل گـذرا روشـن مـى شود اين نسبت که شافعى عمل به استحسان را رد مى کند نسبتى نادرست است .
ديدگاه حنابله
امـام احـمـد هـمـانـنـد سـه پـيـشواى فقهى ديگر استحسان را پذيرفته و آن را به عنوان يکى از مـنـابع تشريع , البته در چهارچوبى محدودتر, به کار گرفته است .
از جمله تعريفهاى حنابله براى واژه استحسان است : طـوفى در مختصر خود مى گويد: استحسان عبارت است از برگرداندن حکم مسأله از آنچه براى نظايرش هست , به استناد دليل شرعى خاصى ((1352)) .
ابن قدامه مى گويد: استحسان داراى سه معناست : يکى عبارت است از برگرداندن حکم مسأله از آنچه براى نظايرش هست , به استناد دليلى خاص از کتاب و يا سنت , ديـگرى عبارت است از آنچه مجتهد آن را به عقل خويش مستحسن مى بيند و سومين آنهاعبارت است از معنايى که در دل مجتهد جاى مى گيرد و نمى تواند از آن تعبيرکند. ((1353)) ابن بدران مى گويد: گـفـتـار احـمـد چـنـيـن اقـتضا مى کند که استحسان عدول از مقتضاى قياس است به استناد دليلى قويتر از آن ((1354)) .
معمر بغدادى مى گويد: نـمونه استحسان آن است که احمد مى گويد: بنابر استحسان براى هر نمازى يک تيمم لازم است , امـا قـيـاس آن اسـت کـه تـيمم همانند وضو است و تا زمانى که حدثى سرنزند باطل نمى شود .
او هـمـچـنـيـن مى گفت : خريدن اراضى سواد جايز است ولى فروختن آنها جايز نيست .
وقتى به او گـفـتـند: چگونه کسى که حق فروختن ندارد مى تواند بخرد, او پاسخ داد: قياس چنين است , اما آنچه من گفتم يک استحسان است , و به همين دليل از بيع مصحف منع و به عنوان استحسان به خريد آن امر مى شود. ((1355)) بـغـدادى بـديـن تـرتـيـب از کـلام احـمد نتيجه گرفته است که مقصود از استحسانى که به او نسبت مى دهند مقدم داشتن دليلى شرعى يا عقلى به واسطه حسن آن است ((1356)) .
از ايـن گـفـتـه ها و همانند اينها برمى آيد که امام احمد و پيروان او استحسان را حجت دانسته اند وشـايـد دامـنـه عـمـل به اين اصل نزد اين گروه از آنچه نزد ديگران بوده است کمتر هم نباشد, تـنـهاتفاوت اين است که حنابله در مرحله عمل و در اجراى اصول تنها اندکى از استحسان سخن بـه مـيـان آورده انـد, تـا آن جا که ابن تيميه همه گفته هاى حنفيه را که در عقود مخالف قياسى چـون مـضـاربه , مزارعه , مساقات , اجاره و سلم آنها را از باب استحسان درست دانسته اند رد کرده واثبات کرده که اينها همه موافق قياس هستند. ((1357))
ديدگاه شيعه اماميه
از گفتار شيعه در منابع فقهى واصولى آنان چنين به دست مى آيد:
1 ـ استحسان به عرف جزوى از مسأله عرف و حجيت آن است و عرف نيز نمى تواند حجت باشد مگر آن کـه بـه دوران مـعصومان برگردد و از سوى آنان تقرير نيز شده باشد .
در اين صورت نيز همان تـقرير معصومان به دليل آن که بخشى از سنت است حجت خواهد بود [و نه عرف ] .
در صورتى هم که عرفى به زمان معصومان برنگردد يا از سوى آنان تقرير نشود حجت نيست .
2 ـ استحسان به استناد مصلحت در ضمن همان مصالح مرسله جاى مى گيرد و مصالح مرسله هم به حجيت عقل برگشت دارد .
بنابراين , استحسان دليلى مستقل و در رديف ديگر دليلهانيست .
3 ـ استحسان به معناى عمل به قويترين دو دليل در باب تعارض ادله جاى مى گيرد و در آن باب مرجحهايى براى از ميان بردن تعارض و برگزيدن يکى از دو روايت بر ديگرى وجوددارد .
بنابراين , اگـر مـقـصـود آنـان از استحسان تنها همان عمل به قويترين دو دليل باشد, اين پسنديده است و مـانـعـى هـم ندارد, گرچه که در اين صورت به شمار آوردن آن به عنوان اصلى مستقل در برابر کتاب و سنت و عقل هيچ وجهى ندارد. ((1358)) از اين برمى آيد که شيعه استحسان را به عنوان منبعى مستقل از منابع تشريع اسلامى نمى پذيرد.
ديدگاه زيديه
اکـثـريـت زيـديـه بـر ايـن نـظـرنـد کـه استحسان پذيرفته است و يکى از منابع تشريع به شمار مـى رود.چـونـان کـه در مـعـيارالاصول ((1359)) آمده است مقصود از استحسان از ديدگاه اين گـروه عـدول از قـيـاس بـه واسـطـه امـرى عارض و نوظهور مى باشد که عمل به دليل قويتر را ايجاب کرده است .
اسـتـاد ابـوزهـره مـى گـويـد: ايـن هـمان مفهوم نهايى استحسان از ديدگاه حنفيه است .
اما از نـظرنگارنده ديدگاه حنفيه در مسأله استحسان اعم از اين است , زيرا از نظر ابوحنيفه قياس اعم ازآن اسـت کـه قـيـاس بـه اصـطـلاح اصـولـى باشد, يا قاعده عامه و يا مقتضاى دليل شرعى , اما ازديـدگـاه زيـديـه در اسـتحسان ناگزير مى بايست دو دليل ظنى وجود داشته باشد که از يکى بـه ديـگـرى عـدول شـده و هـر دو نـيز صحيح هستند و در هيچ کدام در شروط صحت و اعتبار خللى وارد نيامده است و تنها يکى از آنها به واسطه وجود مرجح يا مرجحهايى از ديگرى قويتراست , حال خواه اين دو دليل ظنى دو قياس باشند و خواه يکى قياس و ديگرى خبرباشد. ((1360)) در ايـن مـيـان شـوکـانـى , از زيـديـه , مـى گويد: سخن گفتن از استحسان به عنوان يک بحث مـسـتقل فايده اى ندارد, زيرا اگر به ادله پيشگفته برگردد نوعى تکرار است و اگر از آنها بيرون بـاشـد درواقـع از شرع بيرون است و چيزى است که به شرع بسته اند, ولى در اصل يا در آن وجود نداشته و يا حکمى بر ضدش وجود داشته است ((1361)) .
چـکـيـده سـخـن آن کـه به عقيده شوکانى استحسان در حقيقت به عمل به قياسى که بر قياس ديـگـرترجيح دارد و يا به عمل به عرف و يا مصلحت برمى گردد, و اين به عقيده شيعه اماميه در اين باب نزديک است , بااين تفاوت که اماميه قياس ومصالح مرسله و عرف را نيز حجت نمى دانند.
ديدگاه اباضيه
سالمى اباضى در اين باره به صورت نظم گفته است : از آن جـمـله [ از دلايل شرعى ] استحسان است و آن اين است که در ذهن عالم دليلى واضح جرقه زند.
ولـى تعابير براى رساندن آن نارسا و ناکافى باشد .
به قولى استحسان عبارت است از پذيرفتن آنچه عادت آن را اقتضا کرده است ((1362)) .
بـديـن سـان نـزد ابـاضـيـه , اسـتـحـسـان , مـصـالـح مرسله , استقراء و استصحاب گونه هايى از اسـتـدلال بـرحکم شرعى هستند, و اين گروه در اين که استحسان دليلى شرعى است با اکثريت اخـتـلافـى ندارد و تنها اختلافشان بر سر نامگذارى است , چه اباضيه برخلاف ديگران از اين منبع فقهى بانام (استدلال ) ((1363)) ياد کرده اند.
استحسان از ديدگاه ظاهريه
پـيشتر گفتيم ظاهريه قياس را نمى پذيرند .
بنابراين طبيعى است که به طريق اولى استحسان را هم رد کنند .
ابن حزم مى گويد: کـسـانـى کـه اسـتـحـسـان را حـجـت مـى دانـند بدين آيه استدلال کرده اند: (الذين يستمعون الـقـول فـيـتبعون احسنه ). ((1364)) در حالى که ايـن دليلـى اسـت در برابر آنان و نه براى آنان , چـه خـداونـد نـفـرمـوده است : (فيتبعون ما استحسنوا) (و در پى آنچه نيکش ديده اند مى روند), بـلـکـه فـرمـوده اسـت (فـتـيـبعون احسنه ) (در پى آنچه نکوترين هست مى روند) .
از ديگر سوى مـى دانيم نکوترين گفته ها آن چيزى است که با قرآن و با گفتار رسول خدا مطابقت داشته باشد.
بـه ديـگـر سـخـن حـق حـق است گرچه کسانى آن را زشت شمرند و باطل باطل است , گرچه کـسـانـى آن را پـسـنديده و نکو بينند, و هم از اين ثابت مى شود که استحسان نوعى لذت جويى و پيروى از خواسته هاى دل و در نتيجه گمراهى است .
شـگفت آور است که عالمى چون ابن حزم به اکثريت جسارت روا مى دارد و عمل آنان به استحسان را گـمـراهـى و نـادانـى مـى شمرد و خود را از اين غافل نشان مى دهد که استحسان درحقيقت مـصـداقـى از ايـن آيات قرآنى است : (يريد اللّه بکم اليسر ولايريد بکم العسر) ((1365)) ,(وما جعل عليکم فى الدين من حرج ) ((1366)) , (يريد اللّه ان يخفف عنکم وخلق الانسان ضعيفا) ((1367)) و (مـا يـريد اللّه ليجعل عليکم من حرج ) ((1368)) و نيز مصداقى از اين سخن پيامبر که (لاضرر ولا ضرار) ((1369)) و ادله اى همانند آن .
آنچه از مقايسه اين ديدگاهها به دست مى آيد
از مقايسه ديدگاههاى متفاوتى که درباره استحسان وجود دارد اين نتايج به دست مى آيد:
1 ـ مشهورترين ديدگاهها در اين باره در سه دسته جاى مى گيرد: الـف ـ ديـدگـاه اکـثـريـت (حـنـفـيـه , مـالـکـيـه , شافعيه , حنابله , اباضيه و جمهور زيديه ) که حجيت استحسان را در کليت آن پذيرفته و البته در جزئيات اختلاف ورزيده اند.
ب ـ ديدگاه شيعه اماميه و ظاهريه که حجيت استحسان را رد کرده اند.
ج ـ ديـدگـاه شـوکـانـى زيـدى کـه مـى گـويد: استحسان حجت است , ولى يک دليل مستقل نـيـسـت ,بلکه به ديگر منابع تبعى استنباط احکام , يعنى همان ديگر ادله شرعى برمى گردد, چه , درحـقـيقت بازگشت استحسان به همان عمل به قياسى که بر قياس ديگر ترجيح دارد و يا عمل به عرف و يا مصلحت است .
2 ـ ايـن کـه بـه شـافعى نسبت مى دهند که استحسان را نپذيرفته , به طور مطلق صحيح نيست , بلکه استحسانى که وى بدان حمله کرده استحسانى است که از سر خواسته هاى دل و بدون استناد به مبنايى شرعى باشد.
بـه هـمـيـن دلـيـل ابن حاجب مى گويد: استحسانى که در آن اختلاف وجود داشته باشد محرز نشده است ((1370)) .
صاحب التحرير هم مى گويد: استحسان نزد همه حجت است , بى آن که مخالفتى درباره آن تصور شود. ((1371)) 3 ـ دايـره اجـراى اسـتـحـسـان نـزد شـافـعـيه نسبت به ديگر مذاهبى که آن را حجت مى دانند وسيعتراست .
4 ـ حـنـفـيه و مالکيه در اين نکته اشتراک دارند که مشقت و عرف غالب و رايج را دو موجب براى استحسان در برابر قياس مى دانند, اما در اين مسأله از همديگر جدا مى شوند که ابوحنيفه استناد به اجـمـاع و خـبر واحد در برابر قياس را از فروع استحسان شمرده , در حالى که ظاهرامالکيه چنين چيزى را اجماع نمى نامند.
5 ـ عـدول از حـکـمـى بـه حکم ديگر که همان حقيقت استحسان را تشکيل مى دهد گاه عدول ازمـقـتـضـاى يک قياس ظاهر به مقتضاى يک قياس خفى , گاه عدول از مقتضاى يک دليل عام بـه مـقـتـضـاى دلـيـل خـاص , و گـاه عـدول از مـقـتضاى يک قاعده کلى به حکمى استثنايى اسـت .
بـنـابـراين , تعريف استحسان به اين که عدول از قياسى به قياس قويتر يا تخصيص قياس به واسطه دليل است تعريفى تاقص و غيرجامع است .
6 ـ بنابر آنچه نزد حنفيه مشهور است انواع قياس , به اعتبار سند, عبارتند از: الف ـ استحسانى که سندش قياس خفى است , ب ـ استحسانى که سندش نص است , ج ـ استحسانى که سندش عرف است , د ـ استحسانى که سندش ضرورت است .
اما نزد مالکيه استحسان از اين نظر به دو دسته تقسيم مى پذيرد: الف ـ استحسانى که سندش عرف است , ب ـ استحسانى که سندش مصلحت است .
7 ـ مـالـکـيـه در دو نـوع از اسـتـحـسـان با حنفيه هم نظرند .
اين دو نوع عبارتند از: استحسانى کـه سـنـدش عـرف اسـت , و استحسانى که سندش مصلحت است , زيرا مصلحت هم آن چيزى را کـه حـنـفـيه ضرورت مى نامند در برمى گيرد و هم آن چيزى را که مالکيه رفع حرج مى خوانند.
درايـن مـيـان حـنـفـيـه در دو نـوع استحسان از مالکيه جدا مى شوند, و آن استحسانى است که سـنـدش قـيـاس يا نص باشد .
بدين ترتيب , هر استحسانى که نزد مالکيه پذيرفته باشد نزد حنفيه هم پذيرفته است , ولى عکس اين صادق نيست .
همچنين زيديه و حنفيه در مورد سه نوع از استحسان با يکديگر اتفاق دارند: استحسانى که سندش نـص بـاشد, استحسانى که سندش اجماع باشد, و استحسانى که سندش قياس باشد .
امادر دو نوع ديگر حنفيه از زيديه جدا مى شوند .
استحسان به عرف و استحسان به ضرورت .
بدين ترتيب مى توان گـفـت : هـر اسـتحسانى که نزد زيديه پذيرفته باشد نزد حنفيه هم پذيرفته است , ولى عکس اين درست نيست .
8 ـ لازم به يادآورى است نام نهادن استحسانى که سندش نص يا قياس باشد به اين نام هيچ وجهى نـدارد, چـه , حکم در نوع نخست به نص و در نوع دوم به قياس ثابت شده است , زيرا درمورد اخير تـرجـيح دادن يک قياس بر قياس ديگر که با آن تعارض کرده است , قياس را از اين وصف که دليل حکم است و حکم بدان ثابت شده است بيرون نمى کند.
گفتار دوم :اختلاف نظرهايى فقهى برخاسته از اختلاف درباره استحسان
اختلاف در شفعه در فروش ميوه درختان : در اين باره سه نظر ارائه داده اند: الف ـ مالک و موافقانش گفته اند شفعه در ميوه درختان پيش از آن که خشک شود و همچنين در مـحـصـولاتـى هـمانند خربزه , بادنجان , کدو, باميه و باقلوا که پس از چيدن آنها اصل بوته برجاى مى ماند جايز است .
مالک مى گويد: اگر يکى از دو شريک ميوه اى را بر درخت [يا بر بوته ] بفروشد شريک ديگر مى تواند حق شفعه خود را در آن اعمال کند, مشروط به اين که ميوه خشک نشده باشد .
اين حکم از باب الحاق ميوه به عقار است ((1372)) .
ب ـ شـافـعيه , ((1373)) حنابله ((1374)) , و شيعه اماميه ((1375)) بر اين نظر شده اند که شفعه بـه طـور مـطـلـق در مـيـوه هـا و محصولهاى زراعى وجود ندارد .
آنان مى گويند: شفعه تنها در عقارثابت است .
ج ـ حـنـفـيـه گـفـتـه اند: شفعه در محصولات زراعى و ميوه اى که بر درخت يا بر بوته فروخته شودجايز است مشروط به آن که در عقد بيع از ميوه يا زرع نام برده شود, زيرا اين دو به خودى خود و بـدون آن کـه از آنـهـا نـام بـرده شـود در مـفـهـوم مـبـيـع [کـه هـمـان درخـت يـا بـوتـه ] اسـت نـمـى گـنجد. ((1376)) يکى از احتمالهايى هم که از سوى شافعيه مطرح شده آن است که شـفـيع دراخذ به شفعه ميوه لقاح نيافته را همراه با اصل به تصاحب درمى آورد و حق اين که تنها ميوه رابخواهد ندارد. ((1377)) مـالـک بـه اسـتـحـسـان اسـتـناد کرده و گفته است : اين ـ يعنى قول به شفعه در ثمره و زرع ـ چـيـزى اسـت کـه آن را پـسـنـديـده مـى بـيـنـم و گـمـان نـدارم کـسـى پـيـش از من آن را گفته باشد. ((1378)) صـاحـب هـدايـه بـراى ايـن نـظـر حـنـفـيه که در ثمره شفعه وجود دارد استحسان را نيز دليل آورده وگفته است : اين که گفته شده مقتضاى استحسان است .
اما بر پايه قياس شريک حق چنين شفعه اى ندارد,چه , ثمره تابع اصل [درخت يا بوته ] نيست و تنها در صورتى جزوى از مفهوم مبيع مى شود که از آن نام برده شود .
از اين نظر ميوه بيشترين همانندى را با اثاث خانه دارد.
امـا وجـه اسـتـحـسـان آن اسـت کـه مـيوه به اعتبار اتصال تابع عقار شده است , همانند بنا يا هر چيزديگرى که درون يک سرا درست شده باشد که شفيع حق گرفتن آن رادارد. ((1379)) کـسـانـى کـه شـفـعـه در ايـن مـورد را جايز ندانسته اند به اين حديث پيامبر استناد کرده اند که فـرمـود:(لاشـفـعه الا فى ربع و حاتط) ((1380)) , چه اين حديث از حصر شفعه در عقار و نفى آن ازمنقولات حکايت مى کند. ((1381)) اختلاف در جواز قضاوت کردن به استناد يک شاهد و يک سوگند در قصاص جراحات : در اين باره دو نظر ابراز شده است : الف ـ به نظر مالک در قصاص جراحات يک گواه به انضمام سوگند مدعى بسنده مى کند.
ب ـ اکثريت بر اين نظر شده اند که چنين قضاوتى جايز نيست ((1382)) .
علت اختلاف در اين مسأله تعارض ميان نص و مصلحت است : امام مالک به استحسان استدلال کرده است , بدين اعتبار که مصلحت مدعى اقتضا دارد به سوگند او و يک گواه بسنده شود.
امـا اکـثـريـت بـه عـمـوم نـص استدلال کرده اند, از جمله استدلال به آيه (واستشهدوا شهيدين مـن رجـالـکـم ) ((1383)) اسـت کـه در تـعـيـيـن تعداد گواهان و شرط مذکر و بالغ بودن آنان نص است ((1384)) .
اکثريت فقيهان بر اين حکم اتفاق نظر دارند که نمى توان به استناد يک شاهد و يک سوگند ازسوى مـدعـى قـضـاوت کرد .
تنها در اين ميان درباره مسائل مالى اختلاف ورزيده اند: حنفيه گفته اند: قـضـاوت به استناد سوگند و يک گواه جايز نيست , خواه در قصاص , خواه در مسائل مالى و خواه در غير آن , ولى ديگران گفته اند: قضاوت با چنين مستندى در باب اموال درست است .
از ديـدگـاه نـگـارنـده هـمـان نظر مالک گزيده است , البته پس از حصول اطمينان نزد قاضى ونتيجه گيرى وى از اوضاع و شرايطى که مسأله در آن اتفاق افتاده است , تا بدين ترتيب مجرم در اين دنيا از چنگال عدالت نگريزد.
اختلاف در اجراى حد قطع دست بر سارق پس از سومين سرقت : در اين باره اختلاف ورزيده دو نظر اظهار داشته اند: الـف ـ شـافـعـى , مـالـک , اسـحاق و موافقان اين گروه بر اين نظرند که اگر سارق پس از بريده شـدن دسـت راسـتـش در سـرقـت اول و بـريده شدن پاى چپش در سرقت دوم براى سومين بار سـرقـت کـنـد دست چپ او هم قطع مى شود, و اگر براى چهارمين بار نيز مرتکب سرقت گردد پاى چپش ((1385)) .
ب ـ حـنـفـيه , ((1386)) حنابله , ((1387)) شيعه اماميه ((1388)) و موافقانشان بر اين نظرند که پس از دومين سرق حد قطع متوقف مى شود و در سومين دزدى سارق به زندان افکنده مى شود.
علت اختلافى هم که در اين جا وجود دارد تعارض روايات با استحسان است : کـسـانـى کـه گـفـتـه انـد حـد قـطـع همچنان اجرا مى شود به روايت ابوهريره استناد کرده اند کـه مـى گـويـد: پـيـامـبـر دربـاره سـارق فـرمـود: (و ان سـرق فـاقـطـعـوا يـده ثـم ان سـرق فاقطعوارجله ) ((1389)) .
اينان مى گويند: اگر براى پنجمين بار دزدى کند کشته نمى شود, زيرا پـيـامـبـردر حـديـث ابوهريره آنچه را در چهار بار دزدى نسبت به او حکم مى شود بيان فرمود و اگـرلازم بـود در بـار پـنـجـم کـشـتـه شود اين را نيز بيان مى کرد .
البته به رغم اين گفته , در حـديـث ابـوداوود بـه سـنـد جـابربن عبداللّه آمده است که پيامبر فرمود: او را در پنجمين سرقت بـکـشـيـد.ابـوداوود به سند خود تا جابربن عبداللّه انصارى روايت کرده است که گفت : دزدى را نـزدپـيـامـبـر آوردنـد و گـفـتـند: اى رسول خدا, اين دزدى کرده است .
فرمود: حد قطع بر او جارى کنيد ـ و همچنين در سومين و چهارمين بار .
سپس گفت : همو را براى پنجمين بار آوردند و آن حضرت فرمود: او را بکشيد .
جابر مى گويد: ما روانه شديم و او را کشتيم ((1390)) .
در بـرابـر, حـنـفـيـه , بـه اسـتـحسان استناد جسته اند, چونان که صاحب الهدايه مى گويد: اگر براى دومين بار دزدى کرد پاى چپ او بريده مى شود و اگر براى سومين بار دزدى کرد حد قطع بـراو جـارى نـمـى شـود بـلکه به زندان ابد افکنده مى شود تا بميرد .
صاحب هدايه پس از نقل اين فتوامى گويد: اين استحسان است ((1391)) .
حـنـابـلـه نـيـز چنين دليل آورده اند که چنين دزدى جرمى انجام داده که موجب حد نمى شود وبـنـابـراين , واجب است به عنوان تعزير و براى بازداشتن از سرقت او را زندانى کنند, زيرا اين تنها مجازات ممکن براى اوست .
ظاهر اين است که اين گروه از سر دلسوزى نسبت به دزد و به عنوان يـک اسـتـحـسان از اجراى حد در سومين سرقت عدول کرده اند, هر چند به چنين چيزى تصريح نکرده باشند. ((1392)) شـيعه اماميه هم بنا به عادت خود به اجماع و اخبار فرقه , همچنين به قرائت ابن مسعود(والسارق والـسـارقـة فاقطعوا ايمانهما) ((1393)) و نيز به روايتى استدلال کرده اند که دزدى رانزد على بن ابـى طالب (ع ) آوردند که دست و پايش قطع شده بود و او فرمود: من از خداوندشرم مى کنم براى او چيزى وانگذارم که به وسيله آن غذا بخورد يا استنجا کند .
شيعه افزون براين , به اصل برائت ذمه نيز استناد جسته است ((1394)) .
اختلاف در مالکيت معادن : در ايـن بـاره اخـتلاف ورزيده اند که آيا معدن بدين اعتبار که جزوى از زمين است به مالک زمين تـعلق دارد .
يا بدين اعتبار که باطن زمين ملک کسى نيست و يا بنده معدن سبب مباشرات معدن ملک او مى شود و يا نه اين و نه آن , بلکه از آن دولت است .
حـنـفـيـه در ايـن جـا قـياس جارى کرده و گفته اند: اگر معدن در زمينى که ملک کسى است يـافـت شـود تـابـع زمـيـن خـواهد بود, بدان سبب که جزوى از زمين است و تا زمانى که شخص مـالـک زمين است ملکيت او نسبت به ظاهر و باطن زمين يکسان است , اما اگر معدن در زمينى يـافـت شـود کـه ملک حکومت است از آن حکومت خواهد بود, اگر هم در زمين وقفى يافت شود تـابـع وقـف خـواهـد بود, و سرانجام اگر در زمين موات يافت شود از آن نخستين کسى است که بدان دست مى يابد, چه , در اين فرض معدن به تبع خود زمين از مباحات است ((1395)) .
مـالـکـيـه بـراى اثـبـات نـظـر خـود به استحسان يعنى به مصلحتى که با قياس تعارض مى کند توسل جسته و گفته اند: هـمه معادن , خواه مانند طلا, نقره , مس , و آهن جنس سخت قابل کوبيدن و کشش باشند...,خواه مانند الماس چنين قابليتى نداشته باشند, و خواه مانند نفت سيال باشند.. .
ملک حکومت هستند و بايد در مصالح مسلمانان به مصرف برسند. ((1396)) شـافعيه در اين مسأله ديدگاهى نزديک به ديدگاه حنفيه برگزيده و گفته اند: اگر معادن در زمـيـنـى مـمـلـوک بـاشـنـد از آن مـالـک زمين و گرنه از آن نخستين کسى هستند که بدانها دسـت يابد. ((1397)) البته در اين ميان ابن قدامه از شافعيه و حنابله ديدگاه ديگرى نقل مى کند که بانظر مالکيه همسان است ((1398)) .
علت اختلاف در اين مسأله تعارض قياس با استحسان و در اين جا استحسان عبارت است ازعدول از قياس ظاهر به واسطه مصلحت : بـديـن تـرتـيـب کـسـانى که به قياس استناد جسته و گفته اند: هر کس مالک ظاهر زمين باشد مالک باطن آن نيز هست چنين نظر داده اند که معدن از آن حکومت نيست , بلکه از آن مالک زمين ويا اگر در زمين موات باشد از آن نخستين کسى است که بدان دست يابد.
در بـرابـر, کـسـانـى کـه مـنـافع جمعى را بر منافع افراد برگزيده اند به استحسان توسل جسته گـفـته اند:زمين به قصد کشت و زرع يا ايجاد بنابر روى آن تملک مى شود و در برابر آنچه در دل زمـيـن هـسـت بهايى در نظر گرفته نمى شود و در عقد هم هيچ کدام از طرفين عقد آن را قصد نـمـى کند.افزون بر اين , دادن ملکيت آن به حکومت در بردارنده منافع عامه مردم است و از ديگر سـوى مـمـکـن اسـت تـسـلط افراد بر آنها مفاسدى در برداشته باشد, چونان که صاوى در تعليل مالک بودن حکومت نسبت به معادن مى گويد: ممکن است افرادى ناشايست به معادن دست يابند وبدين ترتيب اگر تصميم گيرى نسبت به آنها در اختيار امام نباشد فتنه و هرج و مرج پديدآيد.
از ديدگاه نگارنده نظريه اى که مالکيه در اين مسأله اختيار کرده گزيده تر است , زيرا آنان دراين مسأله از زاويه اى اجتماعى نگريسته و مصلحت عموم مردم را بر مصلحت افرادبرگزيده اند .
اما ديـدگـاه ديگر فقيهان ديدگاهى فرد گرايانه است , در حالى که اگر قاعده استحسان را در اين مسأله مى پذيرفتند شايسته تر بود, چه اصولا در ميان مردم هم در انواع معاملاتى که بر روى زمين صـورت مى دهند و هم در حيازت و احياى زمين آنچه را در درون آن است قصد نمى کنند, افزون بر اين که در اين جا مصلحت عموم مردم با قياس تعارض داردو بر آن مقدم داشته مى شود.