فصل چهارم :مصالح مرسله و تاثير آن در اختلافهاى فقهى
---------------------------
حجيت مصالح مرسله
اختلاف نظرهايى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل
-------------------------
در اين فصل ضمن دو گفتار به مطالب ذيل خواهيم پرداخت : گفتار اول : حجيت مصالح مرسله گفتار دوم : نمونه هايى از اختلاف نظرهاى فقهى برخاسته از اختلاف در حجيت مصالح مرسله .
گفتار اول : حجيت مصالح مرسله
پـيـشـتـر تـعريف مصلحت مرسله گذشت و گفتيم مصالح مرسله آن است که هيچ دليلى ناظر براعتبار يا عدم اعتبار آن در شرع نرسيده باشد. ((1399))
ديدگاهها
درباره حجيت مصالح مرسله اختلاف ورزيده و سه ديدگاه را برگزيده اند: الف ـ مصالح مرسله به هيچ وجه حجت نيست .
ابن حاجب اين نظر را برگزيده و در اين باره گفته است : دليلى بر اعتبار آن نرسيده و به همين سبب بايد آن را رد کرد. ((1400)) آمدى با استناد به اين که ياران مالک پذيرش مصالح مرسله از سوى او را انکار کرده اند درآنچه در ايـن بـاره از او نـقل مى شود تشکيک کرده و مدعى شده است فقيهان شافعى و حنفى وديگران بر امتناع تمسک بدان اتفاق دارند .
آمدى تلاش کرده سخن مالک را در دايره اى محدود توجيه کند .
او مى گويد: اگر هم نقل صحيحى از او در اين باره رسيده باشد شايد درست تر آن باشد که وى در هرمصلحتى چـنـيـن نـظـرى نـداشـتـه , بلکه تنها مصالح ضرورى و کلى را که قطعا حاصل مى شودمعتبرى مى دانسته است .
ظـاهـريـه , بـرخـى از مـتـاخـران حنبلى مذهب , باقلانى , و گروهى از متکلمان به همين نظريه منع مطلق گرويده اند و شوکانى گفته : اين ديدگاه جمهور فقيهان است ((1401)) .
ب ـ مـصـالـح مـرسـلـه بـه طـور مـطـلـق حجت است .
روايت مشهور از امام مالک همين است , امـام الـحـرمـيـن جـويـنى , از شافعيه , ((1402)) همين نظر را اختيار کرده , و شاطبى در اعتصام گـفـتـه است : مالک به حجيت آن گرويده و به طور مطلق احکامى را بر آن مبتنى ساخته است , وسرانجام برخى از عالمان حنبلى مذهب حجيت آن را پذيرفته اند و برخى از آنان همانندطوفى بر همين نظرند .
طوفى به افراط در رعايت مصلحت شهرت دارد.
ج ـ تفصيل به ترتيب ذيل :
1 ـ بـه سـه شـرط مـى تـوان مـصـالـح مـرسـله را اعمال کرد: ضرورى باشد, قطعى باشد, و کلى باشد.اسنوى مى گويد: اين ديدگاه غزالى است و بيضاوى نيز آن را اختيار کرده است ((1403)) .
2 ـ شـاطـبـى در اعتصام به نقل از جوينى مى گويد: شافعى و بيشتر حنفيه به تمسک به معنايى کـه بـه اصـلـى صـحـيـح اسـتناد ندارد گراييده اند, مشروط به اين که آن معنا [ علت ] به معانى اصول ثابت در شريعت نزديک باشد .
صاحب المسوده به نقل از ابن برهان مى گويد: حـق هـمـان اسـت کـه شـافـعـى مى گويد, يعنى اين که اگر مصلحت با اصلى کلى يا جزئى از اصـول شـريـعـت هـمـخـوان و هـمـاهنگ باشد جايز است احکامى را بر آن مبتنى کنيم و گرنه جايزنيست ((1404)) .
شـيـعـه اماميه مى گويد: اگر مصالح مرسله به طور قطع به عقل برگردد بدان عمل مى شود و اگـرچـنـيـن نـبـاشد حجت نيست .
شيعه مى افزايد: البته اين بدان معنا نيست که مصالح دليلى مستقل دربرابر دليل عقل است ((1405)) .
ارزيابى اين ديدگاهها الف ـ آمدى در تحليل ديدگاههاى عالمان در اين باره از سه نظر موفق نبوده است :
1 ـ وى مـدعى است فقيهان شافعى و حنفى و ديگران بر امتناع تمسک به مصالح مرسله اتفاق نظر دارند .
اما اين ادعا با مسائلى فقهى که نزد بيشتر فقيهان بر عمل به مصالح مرسله مبتنى شده است تعارض دارد .
افزون بر اين , جوينى از شافعى و بيشتر فقيهان نقل کرده که به مصالح درصورتى که با مصالح معتبر از ديدگاه شرع همانند باشد عمل کرده اند .
قرافى مى گويد: حقيقت آن است که در همه مذاهب به مصالح مرسله عمل مى شود, چه فقيهان قياس مى کنند ويا تـفاوت مى گذارند بى آن که درصدد يافتن گواهى از شرع بر اعتبار و حجيت کار خودبرآيند, ما نيز از مصالح مرسله چيزى جز اين قصد نمى کنيم .
آنچه در اين ميان عمل به مصالح مرسله را تاييد مى کند آن است که صحابه تنها به استنادمصلحت و نه به واسطه دليلى شرعى بر اعتبار و حجيت دست به کارهايى زده اند. ((1406)) طوفى که از حنابله است مى گويد: مـصـلحت بر نص و اجماع مقدم داشته مى شود, زيرا در حجيت اجماع اختلاف شده است درحالى که در حجيت مصلحت اختلافى نيست , و مى دانيم که تمسک بدانچه مورد اتفاق مى باشد سزاوارتر است تا تمسک بدانچه در آن اختلاف وجود دارد. ((1407)) ايـنـک پـس از ايـن هـمـه چـگـونـه مى توان مدعى شد که فقيهان بر ممنوعيت عمل به مصالح مرسله اتفاق نظر دارند؟
2 ـ آمـدى مـى گويد: (ياران مالک آنچه را مبنى بر عمل مالک به مصلحت از او نقل مى شودانکار کـرده انـد). ((1408)) اين موضوع را تنها آمدى مدعى نشده است , بلکه کسانى ديگر چون شوکانى نـيـز چـنـيـن ادعـا کـرده و اين انکار را به قرافى نسبت داده اند .
اما اين ادعا و اين نسبت نادرست مى باشد و منشا آن هم اين است که شوکانى مى گويد: گـروهى از مالکيه آنچه را داير بر عمل به مصلحت به مالک نسبت مى دهند انکار کرده اند.يکى از آنـان قرافى است که مى گويد: امام الحرمين جسارت ورزيده و در اين نسبت به مالک که در عمل بـديـن اصـل افـراط داشت گزاف گفته است .
چنين چيزى نه در کتب مالک وجوددارد و نه در کتب اصحاب او. ((1409)) اين متن گفته شوکانى است و اينک براى مقايسه متن سخن قرافى را هم مى آوريم : امـام الـحـرمين در کتاب خود با عنوان الغياثى به امورى عمل کرده , بدانها فتوا داده و آنها راجايز دانسته که مالکيه از آن دورند .
او نسبت به مالک جسارت ورزيده و اين فتواها را به استناد مصلحت داده اسـت .
غـزالـى هـم در شفاء الغليل همين کار را انجام داده و اين در حالى است که اين هر دو بسيار بر ما انتقاد کرده اند که به مصالح مرسله عمل مى کنيم ((1410)) .
بـديـن تـرتـيـب روشـن مـى شـود چـه اندازه ميان ادعاى شوکانى و گفتار قرافى تفاوت است و گفتاروى بروشنى بر اين دلالت مى کند که آنان که عمل به مصلحت را بر مالکيه خرده گرفته اند خودبيشتر از مالک و مالکيه بدان عمل کرده اند.
3 ـ اولا: ايـن کـه آمـدى گـفتار مالک را به گونه اى تفسير و توجيه کرده که با ديدگاه غزالى ـ مـبـنـى بر اين که مالک تنها به مصلحتى عمل مى کرد که ضرورى , قطعى و کلى باشد ـ سازگار درآيـدبـا بـرخـى از فـتـواهـاى مالک که بر عمل به مصالح مبتنى شده در تعارض است .
از جمله ايـن فـتـواهـاى امـام مـالک است که متهم به سرقت , تا زمانى که اعتراف کند, زندانى مى شود, يا زنى که چهار سال شوهرش مفقود بوده از او جدا مى شود, و از اين قبيل .
ثانيا: اين که غزالى از طرفداران نظريه سوم يعنى تفصيل معرفى شود ـ چونان که اسنوى نيزهمين کار را کرده ـ به دو دليل نادرست است : چـونان که ابن سبکى مى گويد, غزالى اين شروط را براى حصول يقين در مورد عمل به مصلحت لازم دانسته است , نه براى اصل عمل به مصلحت ((1411)) .
آن مصلحتى را که غزالى حجت دانسته , يعنى مصلحت ضرورى , قطعى و کلى , نمى توان ازمصالح مـرسـله دانست , زيرا بر اعتبار چنين مصلحتى دليل شرعى وجود دارد, در صورتى که اين قيد در تعريف مصالح مرسله آمده است که دليلى شرعى بر اعتبار يا الغاى آن نرسيده باشد.
ثـالـثـا: مـى تـوان گـفـت ايـن اخـتلافها و رد و ايرادها که ميان فقيهان و اصوليين رخ مى نمايد تـقـريـبـااخـتـلافـهـا و نـزاعهايى لفظى هستند, چه , همه آنان بر اين اتفاق دارند که احکام شرع بـراى مـصالح بندگان وضع شده است و هر مصلحتى که منفعتى را براى عموم مردم در پى آورد يـاضررى عمومى را از آنان دفع کند و دليلى هم در شرع بر الغاى آن نرسيده باشد صلاحيت آن را دارد کـه احکامى فقهى بر آن مبتنى گردد .
فقيهان صحابه و تابعين و ديگران نيز همين شيوه را داشته اند و تنها در پاره اى جزئيات اختلاف ورزيده اند: کـسـانـى چـون غـزالـى شـافـعـى , ابن حاجب مالکى , ابن همام حنفى و ابن تيميه حنبلى آن را به عمومات ظواهر شرعى و قياس برگردانده اند.
کسانى چون اماميه آن را به دليل عقل , کسانى چون زيديه آن را به قياس , کسانى چون ظاهريه آن را به ظاهر ادله , و کسانى چون اباضيه آن را به استدلال برگردانده اند.
و سـرانجام کسانى چون مالکيه آن را منبعى مستقل ـ البته در رديف منابع کاشف از حکم شرعى ـ دانسته اند.
گفتار دوم :اختلاف نظرهايى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل
اختلاف در حکم زنى که شوهرش مفقود شود: در اين باره دو نظر ابراز کرده اند: الـف ـ مـتـقـدمـان حـنـفـى , شافعى در فتواى جديد خود, و همچنين موافقان اين گروه بر اين نـظـرشـده انـد کـه چـنـيـن زنـى نـمـى تـواند با هيچ مرد ديگرى ازدواج کند مگر پس از آن که مـرگ شـوهـرش روشن شود .
ابن ابى ليلا, ابن شبرمه و ثورى نيز به همين نظر گرويده اند .
شيعه امـامـيـه هـمـيـن نـظـر را دارنـد, مـشـروط بـه آن که ولى شوهر خرجى زن را بدهد .
از على بن ابى طالب (ع )نيز چنين روايت شده است .
ب ـ مـالـک , احمد, اسحاق و شافعى ـ در فتواى قديم خود ـ بر اين نظر شده اند که چنين زنى بايد چهار سال صبر کند و پس از آن حق دارد مسأله را نزد حاکم ببرد تا حاکم بنا به درخواست او و پس از اطـمينان يافتن , به وسيله وسايل ارتباط جمعى , از اين که هيچ خبرى از شوهر نيست او را از آن شـوهـر جـدا کـنـد .
پس از اين نيز مى بايست عده وفات نگه دارد تا با سپرى شدن آن بتواند با مرد ديگرى ازدواج کند.
ايـن نـظـر از عـمـربـن خـطاب , ابن عباس و ابن عمر نقل شده و شيعه اماميه نيز در صورتى که ولى شوهر خرجى زن را ندهد به همين حکم قايل شده است ((1412)) .
سبب اختلاف در اين مسأله فقهى تعارض ظاهر ادله نقلى با مصلحت است : کـسـانـى کـه بـه ظـاهر نصوص استناد کرده اند که مى گويد پيمان ازدواج و آثار آن تا زمانى که بـه سـبـبى مشخص چون طلاق يا مرگ از بين برود باقى است , گفته اند: زن مى بايست صبر کند تامرگ شوهر براى او مشخص شود.
امـا در بـرابـر, کـسـانـى کـه مصلحت زن را در نظر گرفته اند گفته اند: زن مى تواند چهار سال صـبـرکـنـد و پـس از آن قـاضى به درخواست خود زن وى را از شوهر جدا مى کند و او پس از آن عـده وفـات نـگـه مـى دارد و بـا انقضاى عده مى تواند شوهر ديگرى بگيرد .
تعيين اين مدت يعنى چـهـارمـاه از بـرخـى ا صحاب رسول خدا(ص ) همانند عمربن خطاب روايت شده است و صحابه نـيـزخـود در حـکـم بـه جـدايـى زن و مـرد از يکديگر و حلال بودن ازدواج زن پس از اين مدت به مصلحت استناد جسته اند.
مالکيه در اين مسأله مى گويند: زنى که شوهرش در بلاد اسلام گم شده مى تواند به قاضى ,والى , يـا گـردآورنـده زکـات , و در صـورت نـبود هيچ کدام اينها به گروهى از مردان صالح شهرخود مـراجعه کند ـ گرچه مى تواند همچنان به باقى ماندن بر ازدواج با آن مرد رضايت دهد و تاروشن شدن وضعيت او و يا تا پايان زندگى خود صبر کند ـ و از اين زمان به بعد در صورتى که خرجى او از مـال شوهر تامين شود و حال شوهر براى خرجى او بسنده کند چهار سال مهلت داده مى شود و در غير اين صورت به استناد عدم نفقه از جانب شوهر طلاق داده مى شود و پس از طلاق چهار ماه و ده روزعده نگه مى دارد. ((1413)) بسيارى از متاخران حنفى مذهب مبناى مذهب خويش را واگذارده و به مذهب مالک فتواداده اند و تـغـيير زمان را علت اين فتوا ذکر کرده گفته اند: در آن زمان صلاح و درستکارى رواج داشت و اگـر زنى براى تمام دوران زندگى بدون همسر مى ماند هيچ شبهه اى درباره اومطرح نمى شد و مردانى نيکوکار نيز وجود داشتند که خرجى او را مى دادند, اما امروزه تباهى حکمفرما شده و نيکى اندک گشته و ايمان به سستى گراييده است .
ايـن گـروه , هـمـچـنين درباره عده زنى که پس از طلاق طهرش منقطع مى شود مذهب مالک راگـرفـتـه و گـفـتـه انـد: ايـن عده با گذشت يک سال از زمان طلاق سپرى مى شود .
صاحب اليزازيه مى گويد: در دوران ما فتوا بر قول مالک است ((1414)) .
اختلاف در جواز آزار دادن متهم به سرقت به وسيله زندان يا زدن , تا زمانى که اعتراف کند.
امام مالک در اين مسأله به استناد مصلحت به جواز فتوا داده است .
امـا اکـثـريـت بـا ايـن ديـدگـاه مـالک مخالفت ورزيده و در اين مخالفت به ظواهر ادله و از آن جمله حديث (البينه للمدعى و اليمين على من انکر) ((1415)) استناد جسته اند.
شاطبى در الاعتصام مى گويد: مـالک بر اين نظر است که در موارد اتهام مى توان فرد را زندانى کرد, هر چند زندان نوعى شکنجه باشد .
اصحاب او حتى به جواز زدن تصريح کرداند .
اين مسأله نزد پيشوايان از قبيل حکم به ضمانت پيشه وران است , چه , اگر زندان و زدن در موارد اتهام وجود نداشت بيرون کشيدن دارايى مردم از چنگال دزدان و غاصبان دشوار و بلکه ناممکن مى شد, چه , در اين صورت احتمال داشت اقامه بينه نـامـمـکـن شـود [و بدين ترتيب با نفى بينه و منع آزار دزدبراحتى بتواند انکار کند] .
بدين ترتيب مصلحت در آن بوده است که از شکنجه به عنوان وسيله اى براى اقرار گرفتن استفاده شود.
عمل به حديث [مشهور (البينه للمدعى )] در زمانى فايده داشت که دلها همه آکنده از ايمان بود و هـيچ کس براى يک مال دزدى سوگند به دروغ نمى خورد, هر چند ارزش آن مال بسيارباشد .
اما پس از آن که دلها دگرگون و ايمانها سست شد, از حکم به لزوم سوگند از سوى منکربه شکنجه و جواز آن عدول گرديد. ((1416)) گـفـتنى است فايده اقرارى که به اکراه باشد در تعيين کالايى که به سرقت رفته روشن مى شود کـه پـس از اقـرار بـيـنـه نـيز بر تعلق آن مال به صاحبش گواهى مى دهد .
فايده اين اقرار در غير اين مورد نيز آن است که مى تواند نوعى اقدام بازدارنده باشد تا کمتر کسانى جرات دست زدن بدان داشته باشند و بدين ترتيب فسادهايى از اين نوع کم شود. ((1417)) غـزالى گفته : زدن به استناد اتهام براى به حرف آوردن شخص و اقرار او به سرقت مصلحتى است کـه مـالک بر مبناى آن نظر داده , ولى ما آن را نمى پذيريم , نه بدان علت که نوع مصلحت را قبول نـداريم , بلکه از آن روى که در اين مسأله مصلحت ديگرى در تعارض با اين مصلحت وجود دارد و آن عبارت است از مصلحت مضروب , چه , شايد او واقعا بى گناه باشد, پيداست که نزدن مجرم بهتر و پذيرفتنى تر است تا زدن بى گناه ((1418)) .
از ديـدگـاه نـگـارنـده گـزيـده آن اسـت کـه اين مسأله را بايد به نظر قاضى واگذاشت تا اگر گمان قويتر بر اتهام باشد متهم را براى اعتراف کردن شکنجه دهد و گرنه نه .
اختلاف در جواز گواهى دادن اطفال نسبت به همديگر در جراحات و در قتل : در ايـن مسأله امـام مالک , برخلاف اکثريت , فتواى جواز داده است .
در صورتى که عدالت شرط پـذيـرش گـواهـى و بـلوغ خود يکى از شروط عدالت است , اما او در اين فتوا که در برابرنص قرار مى گيرد به مصلحت استناد کرده است .
اين فتواى مالک و تعارض آن با نص با اين گفته ابن رشد برطرف نمى شود که مى گويد: اين در حقيقت نزد مالک شهادت نيست , بلکه قرينه حال است .
وى به همين دليل شرط کرده است کـه کـودکـان از هـمـديـگـر پـراکـنـده نـشـده بـاشـنـد, چـه در غير اين صورت گواهى آنان پذيرفته نيست ((1419)) .
دلـيـل سخن ما در اين مسأله آن است که شهادت در حقيقت و در مقصود شرع چيزى جزترجيح صدق مدعى در ادعايش نيست و شهادت قرينه اى بر صدق و راستى اوست .
از ديدگاه نگارنده همان فتواى مالک گزيده مى نمايد, زيرا هدف در دعاوى و محاکمات رسيدن بـه حـق اسـت و گـاه حـق از زبـان کودکان بيشتر روشن مى شود تا از سخنان بزرگان , چراکه کودکان از نيرنگ و جانبدارى و يا دروغ بدورند.
اخـتـلاف در جـواز سـوگـنـد دادن به مصحف , سوگند دادن به سوره برائت , سوگند دادن به ضريح اولياى خدا, و سوگند بر طلاق , در ايـن مسأله امام مالک در چهارچوب عمل به مصلحت و برخلاف نظر اکثريت به جواز فتواداده است .
علت اختلاف نظر در اين مسأله هم تعارض مصلحت با روايت رسيده از پيامبر است که فرمود:(من کان حالفا فلايحلف الا باللّه ). ((1420)) مـالـکيه در علت يابى و تحليل اين حديث گفته اند: مقصود از سوگند دادن و پر رنگ تر کردن آن بـازداشـتـن فـرد از دسـت زدن بـه کـارهـاى بـاطـل اسـت ((1421)) .
ديـدگـاه مالکيه در اين مسأله ديـدگاهى درست است , زيرا بسيارى از خام انديشان حاضرند بر باطلى به ذات خداوند وصفات او سوگند ياد کنند, اما به طلاق يا به ضريح يکى از اولياى خدا سوگندنخورند.
اخـتلاف در قصاص گروهى از انسانها به جرم کشتن يک نفر, چونان که پيشتر اختلاف صحابه در اين باره نيز گذشت .
در ايـن مسأله اکـثـريت فقيهان بر اين نظر شده اند که به اقتضاى مصلحت مى توان چند نفر را دربـرابـر يک نفر کشت .
وجه مصلحت نيز آن است که کشته انسانى است که جانش حرمت داشته وگـناهى هم انجام نداده و در عين حال به عمد به قتل رسيده است .
بنابراين , به هدر دادن خون اواسـتوارى و دقت در اصل قصاص را مى طلبد, اما از ديگر سوى در صورتى که قاتل بداندچنانچه تـنـهـا نباشد قصاص نمى شود, مى تواند همکار و همدست گرفتن شيوه اى براى کشتن ديگران و مصون ماندن از مجازات باشد. ((1422)) اختلاف در جواز دادن زکات به بنى هاشم : در اين مسأله اکثريت فقيهان به عدم جواز نظر داده اند و در اين نظر به احاديث گوناگونى استناد کـرده انـد کـه دادن صدقات واجب و يا مستحب را به بنى هاشم حرام اعلام مى کند, و ازآن جمله اسـت روايـت مـسـلم از پيامبر(ص ) که فرمود: (انا لاآکل الصدقة ) ((1423)) و يا روايت ديگر او که فـرمود: (لايحل لکم اهل البيت من الصدقات شى ء انما هى غسالة ايدى الناس و ان لکم فى خمس الخمس مايغنيکم ). ((1424)) امـا از ابـوحـنـيـفـه روايت شده که اين کار جايز است .
ابن همام در تعليقى بر اين گفته بدايه که (ولايـدفـع الـى بـنـى هـاشـم ) (بـه بـنـى هـاشم پرداخت نمى شود) مى گويد: اين ظاهر روايت اسـت .
ابـوعـصـمـه از ابـوحنيفه نقل کرده که در زمان ما اين کار جايز است , هر چند در آن زمان ممنوع بوده است .
اگـر ايـن روايت درباره ابوحنيفه صحت داشته باشد, چنين نظرى از او بر مصلحت و دفع ضرراز بنى هاشم مبتنى خواهد بود. ((1425))