فصل سوّم : شروط موصى به
1. متعلَّق وصيّت
شروط معتبر در متعلّق وصيّت
متعلق وصيت بايد قابل تملک باشد؛ پس نافذ نيست وصيت به خمرِ غيرِ مأخوذ براى تخليل، و به خنزير، و به کلب غير مملوکِ منتفعٌ به در حلال از کلاب اربعه، و به آلات لهو و قمار. و اگر موصى به، منفعتِ عين باشد بايد مباح باشد انتفاع به آن در شرع.و هر حق قابل نقل، قابل وصيت است.و وصيت به مالِ غير، قابل نفوذ با اجازه مالک نيست مگر با احتمالى که در بيع غاصب لنفسه با اجازه مالک، مذکور است.و وصيت به زايد از ثلث، نافذ است با اجازه وارث در مقدار زايد. و دور نيست جريان وصيت مجراى صلح و شرط در توسعه و عدم اعتبار ماليّت و صحّت نقل معاوضى و شروط آن و کفايت عقلايى بودن با عدم مانع شرعى در صحّت تمليک در وصيت. و دور نيست ترتيب اثر صحّت، در وصيت به خمر يا خنزير از کافر ذمى مستحِل در صورتى که براى مثل خودش باشد نه براى مسلم، به خلاف وصيت مسلم به آنها، اگر چه براى کافر باشد.
وصيّت به ثلث و اکثر از آن
وصيت در ثلث مال موصى، نافذ است و در زايد بر آن محتاج به اجازه ورثه است؛ و علم موصى به عدم زيادت از ثلث و قصد آن معتبر نيست، و قصد خلاف و خروج از اصلْ مضِرّ نيست. و اگر تصريح به خروج از اصل نمود، حکم وصيت در خصوص محل تصريح، مرتّب مى شود. و زايد بر ثلث، در تقدير عدم تصريح، الغا مى شود؛ و هم چنين اگر خود آن، موردِ تصريحِ مذکور بعد از وصيت به ثلث است، براى امور ديگر الغا مى شود.و فرقى در نفوذ از ثلث نه از زايد مگر با اجازه ورثه، بين تعلق وصيت به حصه مشاعه ـ مثل ربع و ثلث و نصف ـ و بين تعلق آن به امورى که در قيمت موافق ربع يا ثلث و نحو آن باشد نيست.
تبعّض در اجازه وصيّت بر زايد از ثلث
اگر ورثه متعدد بودند و بعضى اجازه کردند وصيت بر زايد از ثلث را، در نصيبِ مجيز از آن زيادتى، نافذ است. ودر صورتى که همه، بعض وصيت در زايد را اجازه کردند يا بعضى از آنها بعض آن وصيت بر زايد را اجازه کرد، در خصوص مجازْ نصيبِ مجيز ملاحظه و تنفيذ مى شود، نه درغير مجاز و نه در نصيب غير مجيز.
نفوذ اجازه وارث در حيات موصى و بعد از آن
و اجازه وارث در زايد بر ثلث، بعد از وفات موصى و تحقق وارثيّت بعد از وصيتْ معتبر است؛ و در اعتبار آن در حيات موصى، اختلاف است، و اظهر وفاقا للمشهور المنصوص، اعتبار آن است؛ پس ردِّ بعد از وفات و بقاى اجازه بعد از وفات موصى يا حدوث اجازه در زمان تحقق وارثيت، بى اثر است.و در مانعيّت رد مسبوق به اجازه وارث با وقوع هردو در حيات موصى، از نفوذ وصيت، تأمل است در صورت عدم اجازه بعد از وفات، وگرنه وصيتْ نافذ است؛ پس محل تأمل، بقاى بر رد است تا بعد از موت، يا عدم تجدد اجازه و عدم انشاى رد بعد از موت است. و چون مقتضاى قاعده، نفوذ رد است بعد از موت، و خارج به دليل، اجازه مستمرّه تا موت است، پس عدم نفوذ وصيت در فرض مذکور تا تعقّب به اجازه بعد از موت، خالى از رجحان نيست؛ واطلاق روايت به صورت مذکوره، خالى از ضعف نيست.و مخالفت رد در حال حيات با قبول، در حکم مذکور، خالى از وجه نيست، پس نافذ مى شود وصيت با اجازه وارث بعد از وفات موصى اگر چه مسبوق به رد در حال حيات او باشد با بقاى موصى بر ايجاب تا موت. و لحوق اذن سابق بر وصيت، به اجازه لاحقه از وارث، در احکام مذکوره، خالى از وجه نيست.
تنفيذ بودن اجازه در زايد بر ثلث
اجازه وارثْ وصيت را در زايد بر ثلث، تنفيذ است عمل موصى را، نه ابتداى هبه، و حکم هبه را (از اعتبار قبض و ساير احکام هبه وعطيّه) ندارد، چه تمليکيه باشد يا عهديه، مثل وصيت به عتق يا فکّ به وقف، چه اجازه کاشف باشد يا ناقل، بنابر اظهر.
اجازه مفلَّس و مجنون و صبىّ و سفيه
و در نفوذ اجازه مفلَّس بعد از وفات موصى، تأمل است، و ابتناى آن بر کشف ونقل، بى وجه نيست؛ و نفوذ آن در حال حيات موصى، بى اشکال است. و اجازه مجنون و صبىّ، بى اثر است و اجازه سفيه، مورد اشکال است، حتى در حيات موصى.
اعتبار در ميزان ثلث، وقت وفات است نه وقت وصيّت
نافذ است وصيت از ثلث اموال ميّت، و در زايد بر آن، موقوف به اجازه ورثه است. و اعتبار در ثلث، به وقت وفات است که وقت اقتطاع مال است به وصيت از مالکِ بر تقدير عدم وصيت که وارث است، چه آنکه وصيت به معيّن باشد يا به کلى، مثل ثلث و ربع يا به مثل صد تومان، نه به وقت وصيت؛ پس در صورتى که نقص مال بعد از وصيت در وقت وفات باشد، نقصان بر موصى و ورثه واقع مى شود در هر سه صورت، يعنى بايد موصى به از ثلث مملوکات در وقت موت، زايد نباشد، چه آنکه در وقت وصيت زايد بوده يا ناقص بوده است.
حکم اموال افزوده بعد از وصيّت
و اما زيادتى اموال متجدّده بعد از وقت وصيت و در حين وفات يا بعد از آن، پس دخول آنها در وصيت اگر متعلّق به مثل ثلث يا ربع باشد، تابع قراين است بر اطلاق موصىبه يا تقيد آن به مملوکات در حال وصيت يا مملوکات از امور مخصوصه؛ و در صورت عدم مقيِّد، پس عمل به اطلاق در ديه خطأ مى شود، چه ديه قتل نفس باشد يا ديه اعضا يا ارش جراحت. و لحوق ديه عمد که صلحا مأخوذ باشد و صيد واقع در شبکه به نصب موصى، خالى از رجحان نيست؛ پس وصيت ـ مثل دين ـ از آنها اخراج مى شود.و غير آن از زياداتِ متجدده بعد از وصيت، متوقعه يا غير مترقبّه باشند، اظهر لحوق آن با عدم مقيِّد، به ديه خطأ، در عمل به اطلاق و خروج موصىبه از ثلث آنها است، به جهت اشتراک در عدم قصد و عدم وجود و عدم ترقّب در حال وصيت و کفايت قصد طبيعى ربع مثلاً و عدم اختيار فى الجمله؛ و شرط عدم مانع از اطلاقْ مشترک است.
الحاق تلف و افزوده بعد از موت به قبل از موت
و لحوق تلف و زيادات متجدده بعد از موت و قبل از تمکّن مستحقين از قبض، به تلف و زيادتى قبل از موت موصى، در احکام مذکوره، بى وجه نيست، به خلاف آنچه بعد از قبض مستحقين واقع مى شود؛ مگر در زيادات متجدده به اسباب آن، مثل ديات به اسباب حادثه بعد از موت ونحو آنها، که لحوق به سابق، محل تأمل است؛ و اخراج ثلث از ديات، احوط است، و از صيد بعد از وقوع شبکه در نصيب بعضى، و مالکيّت او و قبض او لازم نيست.
وصيّت به مضاربه در مال ورثه
اگر وصيت کرد به مضاربه در مال ورثه او در خصوص ميراث، اظهر صحّت وصيت است (که مشتمل است بر وصايت به ولايت در ايجاب مضاربه بعد از وفات، و قبول آن به اصالت) در ثلث مطلقا، و در زايد با عدم مفسده بنا بر اکتفاى به آن در حصه صغير، و با اجازه در حصه کبير از ورثه. و ممکن بلکه غالب است که تخصيص اذن در مضاربه به ربحى که اکثر از اجرت المثل عامل باشد، مشتمل بر مفسده و تفويت مال صغار باشد که از ولى نافذ نيست، به خلاف صورت عدم مفسده.
محلّ اخراج در وصيّت به واجبات ماليّه
اگر وصيت کرد به واجب مالى و غير آن، اخراج مى شود واجب مالى ـ مثل زکات و خمس و کفارات و نذر اداى مال که متعيّن در ماليّت باشند و خصوص حج واجب، مثل ديون مخلوقين ـ از اصل مال، مگر آنکه وصيتْ متعلق به اخراج آنها از ثلث باشد؛ بلکه با فراغ از ثبوت و اثبات اين حقوق ماليّه مثل ديون، اخراج از اصل مى شود اگر چه وصيت ننمايد به آنها.
محلّ اخراج در وصيّت به واجبات بدنيّه
و اما واجبات بدنيّه ـ مثل صوم و صلات ـ پس در اخراج آنها از اصل ترکه مثل واجبات ماليّه، شبهه خلاف است در صورتى که ولىّ، مخاطب به انجام دادن آنها نباشد؛ و مصرِّح به اخراج از اصل از روى جزم، معلوم نيست، غير منقول از «دروس» از نفى بأس؛ و مقتضاى اصل، عدم تعلق حق مالى بر ترکه ميّت و تکليف اخراج به وارث است در صورتى که دين و حق مالى يا منزّل به دليل به منزله دين [نباشد]؛ پس عدم اخراج مگر از ثلث در خصوص صورت وصيت به آن، اقرب است، اگر چه فى الجمله اخراج از اصل احوط است. و حجِ خارج از اصل، اعم از حجة الاسلام و منذور و واجب به افساد است.و واجب بدنى در تقدير خروج از اصل، مورد وضع است، چه آنکه تکليف به قضا، فعلى بوده يا مشروط به التفات و قدرت بوده است در مثل غافل تا زمان فوت يا وصيت،يا عاجزتا زمان فوت.و در تقدير عدم خروج ازاصل،تابع خصوصيت وصيت است.و تصديق مى شود ولىّ، در اقرار او به کميّت فايت از مولّى عليه؛و در غيراقرار،تأمل است.
لزوم اعلام عدد فايت بر کسى که مظنّه فوت دارد
و اعلام ظانِّ به وفات، به عدد فايت، لازم است چه آنکه ولىْ مخاطب به قضا باشد يا نه، و چه آنکه در تقدير ثانى خارج از اصل ترکه باشد يا نه؛ و بر تقدير ثانى، وصيت به آن لازم است تا از ثلث انجام داده شود مطلقا؛ و در صورت زيادتى، از زايد بر ثلث با اجازه ورثه انجام شود.بلکه در صورت زيادتى، دور نيست لازم باشد توصل به اتيان بقيه به مصالحه تنجيزيّه مشروطه به عمل زايد بر ثلث بر تقدير عدم مصالحه، اگر چه مى تواند ما بقى را احاله بر ثلث بعد از اين مصالحه بنمايد در صورت کفايت آن به ما بقى از عمل و وثوق به اتيان ورثه به آن؛ وگرنه همه را به نحوى که واثق به برائت ذمّه خودش بشود، به مصالحه منجّزه و نحو آن در همه، يا تبعيض بين مصالحه و وصيت، انجام مى دهد.
کفايت و عدم کفايت ثلث به واجبات ماليّه و بدنيّه مورد وصيت
و در صورت وصيت به واجب مالى يا مثل حج و به غير واجب مالى، پس اگر ثلثْ وافى به همه شد، همه از آن اخراج مى شوند. و اگر به همه وافى نشد و ورثه اجازه نکردند زايد بر ثلث را، واجب مالى و حج از اصل مال اخراج مى شوند، و غير آنها از ثلثِ بعد از آن، در صورتى که تصريح به اخراج همه از ثلث نشود.
و اگر تصريح به اخراج همه از ثلث بشود، پس واجبْ مقدم است بر غير آن اگر چه مالى نباشد و بدنى باشد اگر چه متاخر در ذکر در مقام وصيت باشد، و بقيه اخراج از وافى از ثلث مى شود با رعايت ترتيب آتى، نه آنکه در همه رعايت ترتيب بشود به نحو آتى، و نقص، بر بقيه، از غير واجبات که متاخر است، مى شود.
و محتمل است در بعض موارد، اطلاق وصيت به اخراج همه از ثلث به تقدير عدم وفاى ثلث به مجموع، ضعيف باشد، پس واجب مالى از اصل خارج مى شود؛ و هم چنين حج، تمام آن يا آن قدرى که مانع از وفاى ثلث به مجموع است؛ و بقيه از ثلث با تقديم واجب لولا الوصيه بر غير، يا تقدّم اوّل بر غير و هکذا. و در صورت شک در مستفاد از وصيت وانتفاى رافع شک از ظاهر کلام اگر چه به معونه قرينه باشد، عمل به احتياط (به استجازه از ورثه در تصرف در زايد بر ثلثِ لولا اخراج واجب مالى از اصل) مى شود.
قصور ثلث از مورد وصيت به غير واجب
و اگر وصيت، متعلق به مجموع امورِ غيرِ واجبه لولا الوصيه باشد و مجموع از ثلثْ زايد باشد و ورثه اجازه ننمايند زيادتى را، نافذ است وصيت مقدمه به مقدار موافق ثلث، و ابطال مى شود وصيت مؤخّره که از ثلث تجاوز کرده است.
لزوم و عدم لزوم ملاحظه ترتيب در اختيار زايد بر ثلث
و در زايد بر ثلث، ترتيب ملاحظه نمى شود؛ بلکه ورثهْ اختيارِ اجازه لاحق و عدم اجازه سابق را دارند در صورت مجاوزت هر دو از ثلث. و اگر به صورت تقديم و تأخير در وصيت ذکر کرده باشد، پس تصريح او به عدم اراده ترتيب، محمول بر عدول از ترتيب است به سوى تعبير به جمع. چنانچه اگر به صورت ترتيبْ مذکور نباشد بلکه به صورت جمع مثل «اعتقوا خمسة مماليک» مذکور شد و چهار عدد موافق ثلث باشد، اختيار عدم اجازه خامس را دارند با تخيير ورثه در اختيار هر چهار شخص از پنج مملوک را؛ يا آنکه به مقدار زيادتى از ثلث، نقص بر مجموع مذکورات به عنوان جمع واقع مى شود در مورد قابل نقص.و هم چنين اگر آمر ، به صورت ترتيبْ امر به اعطاى اشخاصى از مال مخصوص نمود و پنجم مثلاً زايد و متجاوز از آن مال مخصوص بود، همان پنجم لغو است چون موضوع ندارد، و نقصْ تقسيط بر همه نمى شود بنابر اظهر؛ مگر آنکه پشيمان شود از ترتيب با بقاى محل آن در موارد ممکنه، پس تقسيط يا تخيير متقدّم است.و در صورتى که بدون ترتيب باشد و متعلَّق وصيتْ کلّىِ پنج نفر باشد، ترجيح تخيير خالى از وجه نيست؛ و اگر پنج شخص باشد، ترجيحِ تقسيط بى وجه نيست.
تضادّ بين وصاياى متعدّده
و اگر بين وصاياى متعدده تضاد باشد، اگر چه به اين باشد که معلوم بوده هرکدام به قدر ثلث است، و محکوم به رجوع از مقدم باشد، عمل به متأخّر مى شود؛ مگر آنکه محتمل باشد متأخر به رجاى اجازه ورثه بوده، که عمل به مقدّم مى شود، و مؤخّر با اجازهْ تنفيذ، و بدون آن، ابطال مى شود.
تنفيذ ثلث براى اوّلى و اناطه نفوذ زايد به اجازه ورثه در وصاياى مرّتبه
اگر وصيت کرد براى شخصى ثلث مال خود را و براى دومى ربع و براى سومى سدس را، و اجازه نکردند ورثه، فقط ثلث براى اولى تنفيذ مى شود و بقيه ابطال مى شود، مگر قرينه اى بر رجوع از وصيت متقدمه باشد که بر حسب قرينه در خصوصِ مورد آن، عمل مى شود و سابقِ بر او، الغا مى شود.و هم چنين اگر با حفظ دو ترتيب در وصيت نصف و خمس و ربع باشد، که فقط ثلث براى صاحب نصفْ تنفيذ مى شود و بقيه ابطال مى شود، مگر با قرينه بر رجوع. يا آنکه همه مال و ثلث و سدس باشد که براى صاحب همه، خصوص ثلث تنفيذ مى شود و بقيّه ابطال مى شود مگر با قرينه بر رجوع.
اتحاد و عدم اتحاد متعلّق دو وصيّت
اگر وصيت کرد به ثلث مال خودش که راجع است امر آن ثلث به خود موصى، براى زيد مثلاً، پس از آن وصيت کرد به همان ثلث با آن قيد براى عمرو، حکم به رجوع از وصيت اُولى مى شود. و هم چنين اگر عين شخصيه را وصيت کرد براى زيد، پس از آن وصيت کرد آن را براى عمرو، حکم به رجوع مى شود. و هم چنين اگر اتحاد متعلق دو وصيت به نحو متقدّم، از قراين استفاده شود.و اگر بگويد در هر وصيت: «ثلثِ مالِ من» بدون تقييد مذکور و بدون قرينه بر اتحاد، اولى تنفيذ مى شود و دومى موقوف به اجازه ورثه مى شود.
و با اتحاد موصى به، چه عين باشد يا کسر مشاع يا مقدار کلى، و عدم امکان جمع به جهت تضاد، دومى رجوع است. و با عدم اتحاد و عدم وفاى ثلث به همه، اولى تنفيذ مى شود و دومى در زايد از ثلثْ موقوف به اجازه مى شود.اگر در وصيت اُولى بگويد: «ثلث مالم را به فلان بدهيد» و در دومى بگويد: «ثلث مالم[را] که امر آن تماما راجع به خودم است به ديگرى بدهيد»، اظهر رجوع است از وصيت به آنچه راجع به خودش است، نه از اصل وصيت؛ پس تنفيذ مى شود دومى، و اولى يا مقدار زايد بر ثلث با رعايت دومى، موقوف به اجازه ورثه مى شود. و اگر عکس نمايد، موقوفْ دومى مى شود به نحو مذکور، چنانکه واضح است.
اگر بگويد: «ثلث مالم براى زيد باشد» پس از آن بگويد: «همه مالم براى عمرو باشد»، اظهر به واسطه تضاد، رجوع است؛ پس ثلث به عمرو داده مى شود بدون اجازه و دو ثلث ديگر با اجازه.و اگر بگويد: «همه براى زيد باشد» پس از آن بگويد: «ثلث مال عمرو باشد» هم چنين رجوع مى شود و ثلث براى عمرو [است] بدون اجازه و بقيه براى زيد با اجازه ورثه.
شرط حکم به رجوع و لزوم اتباع قرينه شارحه
و حکم به رجوع نمى شود با علم به صدور دوّم از روى غفلت يا نسيان اولى.و چنانچه در کلام يا در خارج به نحو معلوم قرينه اى باشد که شارح اختلاف است به غير از تقدم و تاخر، در مورد حکمِ به رجوع در متضادَين و حکم به تنفيذ مقدم در مورد عدم سعه ثلث به مجموع، همان قرينه متبع مى شود؛ پس حکم به رجوع در موردى و نفوذ مقدم در موردى، در صورت عدم علم يا حجت برخلاف است.
موارد تعيين با قرعه
و اگر وصيت مرتّب بود لکن معلوم نشد اوّل کدام است تا حکم به تقدّم آن يا به رجوع از آن بشود، احوط تعيين اوّل با قرعه است. و اگر اصل ترتيب وثبوت اوليّت معلوم نباشد، آن را هم مى تواند با قرعه تعيين نمايد. و هم چنين تعيين اوّل با قرعه، بعد از اثبات اوليّت مى شود.اگر وصيتْ زايد بر ثلث بود و وارث، معيّنى را اجازه نکرد در مقدار زايد، لکن معلوم نشد دفعى بودن وصايا يا مرتّب بودن آن، مى تواند با قرعه استخراج نمايد؛ پس با خارج شدن دفعيّت، اظهر استحقاق وارث است رد معيّن زايد را؛ و با مرتّب بودن به حسب قرعه و خارج بودن معيّن در مقدم بالاضافه، استحقاق وارثْ رد را مقبول نيست، و گرنه مقبول است در تقدير عمل به قرعه.
وصيت به مملوک مشترک
اگر بگويد در مقام وصيت: «مماليک من آزادند بعد از موت»، داخل مى شود مملوک مختص به او و مشترک. و آيا معتَق مى شود نصيب موصى فقط يا تقويم مى شود بر او آنچه از ثلث مال او کفايت به آن مى نمايد ؟ احتياط با رضاى شريک و وارث، در تقويم مذکور است.
صور مختلف وصيت به يک خانه براى دو نفر
اگر يک خانه [را] ـ مثلاً ـ وصيت کرد براى دو نفر يک دفعه، چه آنکه متعقّب به تفصيل باشد يا نه، براى هرکدام نصف است ـ مثلاً ـ] مگر آنکه ] شرح به تفاوت در تفصيل نمايد. و اگر در تفصيل، ترتيب و اختلاف به تعيين شد، مثل آنکه بگويد در تفصيل: «براى يکى فلان غرفه معينه و براى ديگرى بقيه است »، اظهر تعدد وصيت است در اخير، به خلاف اوّل.
و در صورت وحدت وصيت، اگر مجموعْ از ثلث زايد باشد، آنچه موافق ثلث است توزيع مى شود بين آنها بر طبق تفصيل، و زايدْ موقوف به اجازه ورثه مى شود؛ و در صورت تعدّد وصيت، نقص بر ثانى يا ثالث واقع مى شود، اگر اولى زيادتى ندارد.
رجوع ورثه از اجازه نصف با ادّعاى ظن به کمى
اگر وصيت به نصف مال خودش کرد و ورثه اجازه کردند، پس از آن گفتند: «گمان کرديم کم است»، دعواى ايشان تصديق نمى شود مگر قرينه ظاهره اى ـ مثل وجدان مال مفقود، تا حين الاجازه ـ صارف از ظهور لفظ باشد.و در صورت تصديق دعواى ظن به قلّت، تنفيذ مى شود (در مثل مثال مذکور)در نصف مظنون ايشان به حسب دعواى ايشان، و در ثلث زايد بر آن مقدار (اگر چه مجموعا زايد بر ثلث است) در بعضى به اجازه و در بعضى به عدم احتياج به اجازه.
و هم چنين اگر بگويند: قيمت مجموع را گمان کرديم 2000 تومان است ـ مثلاً ـ بعد معلوم شد 10000 تومان [است]، 1000 تومان که نصف مظنون است مى دهند به سبب اجازه و از 8000 تومان ثلث مى دهند به سبب عدم حاجت به اجازه. يا آنکه تمام مال در کيسه بود که گمان مى کردند 2000 تومان [است]، بعد معلوم شد که 10000 تومان [است [و مخالفت بر خلاف ظن بوده است نوعا به طورى که تصديق در ادّعاى ظن خلاف شدند.
ادّعاى گمان تطابق مورد اجازه با ثلث
و اگر اصل وصيت، به معيّن بود و مورد اجازه شد، پس از آن ادّعا کردند که گمان مى کرديم که چندان تفاوتى با ثلث مال ندارد، پس چنانکه گذشت عمل به ظهور اجازه مى شود مگر با قرينه صارفه از ظهور، مثل ظهور قيمت معيّن بر خلاف مظنون، به ازيد از مسامحه، يا تبيّن عدم مظنون الوجود از ترکه بعد از اجازه، يا تبيّن قلّت باقيمانده به واسطه ظهور دين غير معلوم در وقت اجازه.
تعيين موصى به در ثلث و عدم تعيين آن
اگر وصيت کرد به ثلث مال خود، پس اگر تعيين نمود موصىبه را در شخص عينى از مال خود، همان عين را موصىله با قبول، بعد از موتْ مالک مى شود وکسى از ورثه بر او حق اعتراض و مطالبه تبديل ندارد. و اگر به غير معيّن بود و قرينه اى که رفع احتمالات نمايد نبود، پس امر داير بين آن است که موصىبه کلى در معيّن يا کسر مشاع باشد؛ و ثمره آنها در اين ظاهر است که وارث مى تواند دفع نمايد هر عينى از متروکات را که متقوّم به مقدار ثلث مجموع است؛ و اگر کسر مشاع باشد، بايد از هر فردى از اعيان متروکه، ثلث آن را دفع نمايد بعد از بنا بر عدم کفايت دفع قيمت و لزوم دفع عين متقوّمه به ثلث، و محتمل است کفايت دفع قيمت. و اگر به ظهور در ماليّت مضافه به عين خارجيه اعتماد بشود، پس اظهر اراده کلى فى المعيّن، يعنى کسر مجموع ترکه است، نه کسر مشاع که کسر جميع متروکات است؛ يعنى اراده اضافه قيمت با تحفّظ به مضافٌ اليه و خارجيّت آن و اراده اشاعه در جميع بعد از حمل بر آنچه در آن اضافه معتبر است، محتاج به عنايت خاصّه و قرينه خاصّه است و با عدم آن، حمل بر وسيع و غير مقيّد مى شود؛ پس دفعِ يکى از متروکات که دفع آن را وارث بخواهد، کافى است.
در فرض مسأله اگر بعض اموال، غايب باشد
و اگر براى ميّت اموالى باشد که بعض آنها غايب است و ممکن ومتوقّع الوصول به موصىله هست، پس فرقى با ساير اموال ندارد؛ و اگر مستلزم تضرر مالى او باشد تأخير وصول، پس احتياط در توافق بين ورثه و موصىله ترک نشود، در غير صورتى که مستحَق او قيمت محضه باشد يا کسر مشاع در جميع باشد بلکه کسر مشاع در مجموع و به نحو کلى در معيّن باشد، که حکم غير اين صورت اخيره، واضح است و احتياط، به توافق در صورت اخيره است.
وصيّت به معيّنِ مطابق با ثلث و فرض غايب بودن بعض در اين فرض
اگر وصيت به معيّنى از اموال خودش نمود و آن معيّن به قدر ثلث بود، نافذ است در اصل و در تعيين. و در فرض،اگر بعض اموال ميّتْ غايب بود، پس اعتبار در ثلث، به مجموع اموال حاضره است، و زيادتى موصىبه از آنها مراعى به وصول غايب به ورثه و موصىله است. و پس از وصول آن زيادتى، تا به مقدار ثلث مجموع اموال اعم از آن غايب، به موصىله ادا مى شود. و قبل از معلوميّت تلف غايب يا وصول آن، آن زيادتى، مردّد است مملوکيت آن براى وارث يا موصىله ، و در نزد امينى گذاشته مى شود تا زمان علم به تعيّن مالک آن.
وصيّت به ثلث و ظهور عدم مالکيّت دو ثلث ديگر
اگر وصيت کرد به ثلث عبد معيّن يا خانه معيّن، پس ظاهر شد دو ثلث ديگر، مملوکِ غيرِ موصى است، محمول است وصيت بر ثلث مملوک موصى در صورت وفاى ترکه به آن ثلث، وگرنه تنفيذ مى شود مقدارى از ثلث عبد که زايد بر ثلث مجموع اموال ميّت نيست، مگر با اجازه ورثه در زايد بر آن.
وصيّت به لفظ مشترک بين حرام و حلال
اگروصيت کرد به چيزى که اسم آن برمحلَّل ومحرَّم اطلاق مى شود،محمول برقسم محلّل مى شود،مثل وصيت به عودوبه کلب،درصورتى که ظهورى نباشدکه تعيين قسم محرّم نمايد.
وصيّت به مشترک بين منفعت محلّله و محرّمه
و اگر وصيت کرد به معيّنى که مشترک بين منفعت محرّمه و محلّله است، پس اگر منفعت ظاهرهْ محلّل است، نافذ است مگر با قصد منفعت محرّمه به طورى که اعانت بر اثم باشد؛ و اگر منفعت ظاهرهْ محرم است، نافذ نيست مگر با قصد منفعت محلّله و وثوق به آن انتفاع و خروج از صدق اعانت بر اثم. و اگر هيچ کدام ظاهر نيست، پس داير مدار صدق اعانت است، چنانکه مقصود باشد حرام از غير و معلوم باشد تحقّق آن، وگرنه اقربْ نفوذ است با خروج از اعانت محرّمه.و اگر ممکن باشد ازاله صفت محرّمه که با آن انتفاع به حرام مى شود با صدق اسم موصىبه، مانعى از نفوذ با تغيير لازم در وقت دفع به موصىله ، نيست. و اگر ممکن نيست مگر با ازاله اسم، پس ظاهرْ بطلان وصيت است، مگر با تعلق قصد به منفعت نادره مترتّبه بر مادّه و وثوق به تحقق آن و خروج از اعانت محرّمه و اقامه قرينه بر اراده منفعت محلله مترتبه بر ماده، بنابر احوط.
وصيّت به کلاب مملوکه
وصيت صحيح است به کلاب مملوکه مثل کلب صيد و ماشيه و حايط و زرع بلکه به قابل تعلّم از کلاب و قابل امساک، براى مصالح مذکوره (اگر چه بنا بر مملوکيت آنها نباشد) در صورت وثوق به صرف در آنها. ووصيت به تحصيل آنها به عنوان صلح يا بعضى از آنچه از ترکه است، نافذ است بنابر اظهر.
2. در وصاياى مبهمه در لغت و عرف است
وصيّت به جزئى از مال
اگر وصيت کرد به «جزئى» از مال خود، پس آنچه معلوم باشد از قراينْ اراده موصى، عمل به آن مى شود؛ و در صورت عدم علم و عدم ظنِ معتبر نسبت به خصوصيتى و نسبت به ايکال امر به اختيار وصى يا وارث يا مجموع، احوط عدم خروج است از تطبيقات کتابيّه که عُشر و ثُلث (در آيه طيور و ابواب جهنم) است، در صورتى که عشر قابل امتثال وصيت باشد.
و احوط تعيين يکى از اين دو بنظر حاکم است بلکه موکول بودن امر بنظر حاکم شرع (که نايب امام اصل است) در موارد تنازع، که اختلاف بين وارث و موصىله در اين مقام از آنها است، خالى از وجه نيست؛ اگر چه براى حاکمْ عدم خروج از اين دو احتياط است با امکان هر دو و عدم تعلّق نظر خصوصى به ملاحظه خصوصيات شخصيه وصيت، بر خلاف.
وصيّت به سهم و شيئ
و محمول مى شود «سهم» بر ثُمن مال و «شى ء» بر سدس مال، با همان شروط و خصوصيات مذکوره در «جزء». و اقرب جريان حکم «جزء» در «جزء الجزء» و «جزء الشى ء» و «جزء السهم» و «سهمى از سهم» و «شيئى از شى ء» است، با تحفظ بر آنچه مذکور [شد] در اصول آنها که مضافٌ اليه است.
وصيّت به وجوه خاصه خير و فراموشى وصى و...
اگر وصيت کرد به وجوه خاصه از ابواب برّ، پس وصى فراموش کرد بعض آنها را يا آنکه دفتر متضمن خصوصيات آنها مفقود شدو مأيوس از بدست آمدن و معرفت آنها شد، صرف مى نمايد مربوط به خصوص منسى را در ابواب برّ که از آن جمله صدقه است.و فرقى بين نسيان کل و بعض نيست.و هم چنين است صورت تعذّر صرف بدون نسيان،در صورتى که کاشف از بطلان وصيتدراصل نباشد،وگرنه بر مى گردد به ورثه.و اگرمنسى مردّد بين امور محصوره باشد و ممکن نباشد تعيين آن، احتيال در موافقت با اراده موصى مى نمايند با قرعه يا توزيع يا مصالحه.
حکم ضمايم و ملحقات مورد وصيت
اگر وصيت به شمشير معينّى کرد و براى آن غلاف و زينتى بود، همه آنها داخل در وصيت مى شوند. و هم چنين خنجر و کارد با پوشش آن که «قِراب» است. و هم چنين اگر وصيّت به مطلق شمشير مثلاً بود، غلاف هم موصى به به تبعيت است مگر قرينه بر خلاف باشد.و هم چنين اگر صندوق يا سفينه يا ظرفى که متاعى يا قماشى در آن محفوظ است، مورد وصيت شد، داخل در وصيت مى شود مظروف هر قدر باشد مادام که مجموع ظرف و مظروف، ازيد از ثلث متروکات به غير اجازه ورثه در زايد بر ثلث نباشد، مگر آنکه قرينه بر اختصاص وصيت به ظرف نباشد [ظ: باشد].
وصيّت به اخراج بعض ورثه از ميراث
اگر وصيت کرد به اخراج بعض ورثه از ميراث، نافذ است اين وصيت در خصوص ثلث متروکات، پس ثلث تماما اختصاص داده مى شود به ساير ورثه که در عرض مُخرَج هستند. و هم چنين اگر وارثْ منحصر به مُخرَج بود، ثلث منحصر مى شود به وارث طولى مُخرَج بنابر اظهر.
وصيّت به لفظ مطلق و مال عظيم و کثير
اگر وصيت کرد به لفظ مطلق، عمل به اطلاق آن مى شود و وارث مخيّر است در مصاديق آن که متموّل باشد. و اگر متعذر شد مراجعه به وارث، اکتفاى به اقلّ مصاديق که متموّل باشد مى نمايند.و اگر مثل «مال عظيم» در متعلق وصيت بود، پس زايد بر تموّلِ فارقِ بين عظيم و حقير، لازم است رعايت آن.و هم چنين است لفظ «کثير» در مقابل «قليل» بنابر اظهر.
مرتبه افضل در وصيت
و در افضليت کدام مرتبه از خمس و ربع و ثلث در مقام وصيت، اختلاف است. دور نيست رعايت زايد بر غناى ورثه، افضل باشد از عدم آن؛ و در اين مرتبه، با مرجحات ديگر، موصى ملاحظه تقليل در حدّ و عدم آن نمايد و تعيين حدّ نمايد افضل باشد؛ و در صورت عدم مرجّحات شخصيه، اختيار مرتبه نازله از مذکورات، افضل باشد.
ادّعاى موصى له چيزى را در قصد و اراده موصى
اگر ادّعا کرد موصى له تعيين چيزى را به قصد موصى و اراده اش از لفظ مطلق، پس مثل ادّعاى وصيت بر زايد بر متفق عليه، قول وارث با يمين او مقدم است. و يمين وارث بر نفى علم کافى است، چنانچه لازم است، بنابر اظهر از تعين فصل خصومت به يمين، در ظرف عدم بيّنه.
3. در احکام وصيت است
گذشت حکم وصيتى که مضادّ فى نفسه با وصيت سابقه باشد و حکم بنفوذ اخيره که رجوع به آن محقّق مى شود؛ و آنکه اگر تمانع در ثلث غير وافى به هر دو باشد، ابتداى به اوّل مى شود در تنفيذ. و گذشت بيان بعض فروع متناسبه با اين دو صورت.
وصيت به حمل کنيز براى شخصى
اگر وصيت کرد به حمل زنى که حامل است در زمان وصيت، براى شخصى، پس گذشت مدت اقل حمل (که شش ماه است) از زمان وصيت بلکه از زمان انعقاد حمل از وطى سابق بر وصيت، و متولد شد از او آن حمل، وصيت صحيح است و ولد مال موصىله است. و اگر از آن زمان بيش از اکثر حمل (که ده ماه است) گذشت، آن وصيت باطل است. و اگر بين اقل و اکثر ـ که ذکر شد ـ فاصله بين وصيت و ولادت بود، پس با عدم مولى و زوج و هر که مباح بوده براى او وطى آن زن، حکم به صحّت وصيت مى شود؛ و در صورت وجود يکى از ايشان، پس حکم به عدم صحّت وصيت با امکان لحوق به فراش و تولد از آن (اگر چه لازمه لحوق، حمل بر غير غالب است در مدت حمل؛ چنانچه لازمه صحّت وصيت، حمل بر ظاهر غالب است) چنانکه مختار «شرايع» و منسوب به جماعت است، محل تأمل است.
وصيّت به حمل حيوانات و اشجار مثمره
و مرجع در حمل حيوانات و اشجار مثمره، اطمينان به وجود در حال وصيت [است[ به حسب تعيين اهل خبره، که مختلف است در اصناف حيوانات و در اصناف اشجار مثمره، بدون فرق در ازمنه مقدره براى حمل انسان. و با عدم علم و اطمينان و حجّت شرعيّه به وجود حمل و ثمره در حال وصيت، حکم به صحّت وصيت در موارد شک در وجود در حال وصيّت، در ساير حيوانات، خالى از اشکال نيست؛ و صحّت وصيت، منوط به وجود در حال وصيت نيست بلکه کلام در صورت وصيت به حمل موجود در حال وصيت بوده است؛ و اما اگر متعلَّق وصيت، حمل امه يا حيوان و ثمره درخت باشد، بدون دلالت بر وجود حمل و ثمره در حال وصيت، پس صحيح است با ترقّب، بلکه با امکان، اگر چه قطع به عدم وجود در حال وصيت حاصل بشود، چنانچه از سابق استفاده شد.
وصيت به مال براى شخصى با توجّه به نوع حمل کنيز
اگر بگويد موصى: «اگر در بطن اين کنيز ـ مثلاً ـ ذکر است، براى او از مال من دو درهم است و اگر انثى است براى او يک درهم است »، پس معلوم است حکم صورت خروج يکى، و اگر خارج يک ذکر و يک انثى بود، پس براى ذکر دو درهم و براى انثى يک درهم است و براى مجموع سه درهم است.
و اگر بگويد: «آنکه در بطن او است اگر ذکر بود براى او دو درهم و اگر انثى بود براى او يک درهم است» پس براى ايشان ـ به حسب مذکور در «شرائع» ـ چيزى نيست، و اين مبنىّ بر فهم اراده جميع است و جميع، نه ذکر است و نه انثى؛ و اظهر، فهم الغاى خصوصيّت با اولويت است و الغاى مجموع به جميع مثل خنثى؛ پس براى مجموع يک درهمِ مخصوص به ذکر و نصف درهم مخصوص به انثى است در صورت تحفظ بر واحد؛ و اگر آن هم مورد لزوم نباشد به واسطه الغاى مذکور، پس در اين صورت هم براى مجموع سه درهم است، چنانچه گذشت. و صورت قيام قرينه خاصه بر اراده وحدت در فرع اوّل و اعم از آن در فرع دوّم، محل بحث و اشکال نيست.
و از اينجا ظاهر مى شود حکم صورت خروج دو ذکر يا دو انثى يا دو مولود مختلف، که براى آنها چهار درهم در اوّل و دو درهم در دومى يا سه درهم در سومى است؛ و خصوصيت وحدت مستفاده از تنکير «ذکر»، ملغى است بدون قرينه بر اعتبار، پس وصيت شامل تعدّد و حکم استغراقى است، نه تخيير وارث در اعطاى دو درهم مثلاً به هر کدام از دو ذکر يا اشتراک دو ذکر در دو درهم مثلاً. و تعبير به «ما فى البطن»، جارى مجراى غالب از وحدت است، نه ناشى از اعتبار وحدت تا آنکه براى مجتمع هيچ نباشد يا آنکه يک دو درهم باشد حتى در حال اجتماع تا منتهى به تخيير يا تشريک باشد.و اگر خارج، خنثاى مشکل بود پس اظهر به حسب اعتبار، ثبوت نصف نصيب ذکر و نصف نصيب انثى است در هر دو عبارت متقدّمه، نه اعطاى اقل متيقن يا صلح يا تعيين با قرعه.
وصيت به حمل معيّن
واگر موصى به، حمل معيّن باشد، پس جارى است در آن (در صورت ترديد بين ذکر و انثى به نحو مذکور در موصى له ، پس خارج شد دو ذکر يا دو انثى يا دو مختلف با تعدد موصىله ) آنچه معلوم شد از ترديد واحکام آن در موصى له.
سقوط حملِ مورد وصيت
و حمل معيّن اگر موصىبه باشد، پس به جنايت جانى، ساقط شد، جانى ضامن آن است براى موصىله ، به خلاف صورتى که حمل معيّنْ موصىله باشد که مالکيّت او مراعى بخروج او با حيات است؛ و اين حکم، در واحدْ واضح است؛ و حکم آن در متعدد، از حکم واحد معلوم مى شود. و اگر سقوط بدون جنايت کسى باشد، کشف از بطلان وصيت براى حمل و به حمل [مى]نمايد.
مقدار نفوذ وصيت به حمل دابّه و امه و شجره متحقق در حال وصيت
وصيت به حمل متحقّق در حال وصيت، نافذ است؛ و به آنچه مملوکه (از دابه و امه و شجره) حمل مى نمايد بعد از وصيت وقبل از موت ايضا نافذ است؛ و به هر چيزى که ممتنع الوجود قبل از موت نباشد بلکه ممکن و محتمل باشد، مترقب و متوقع باشد يا نه، نافذ است؛ چنانچه سابقا در زيادات متجدده بعد از وصيت و قبل از موت ذکر شد. و جواز تعليق به موت، مستلزم جواز تعليق به حوادث قبل از موت است، بلکه بعد از موت هم اگر سبب قبل از موت باشد مثل صيد در شبکه منصوبه موصى.
وصيت به سکناى خانه
و هم چنين صحيح است وصيت به سکناى خانه اى، با ضبط به مدت از اوّل يا آخر يا هر دو با اتصال مدت مضبوطه به موت يا انفصال، يا عدم ضبط به مدت يعنى به نحو عموم مادام که عين خانه باقى است.
دخول ميوه موجود در حال وصيّت در وصيت به ميوه درخت
و اگر موصى به، ميوه درختى بود، داخل است ميوه موجود در حال وصيت، مگر با قرينه بر خروج.
وصيّت به منفعت ابديّه عين
وصيت به منفعت ابديه عين صحيح است، کما اينکه به منفعت محدوده معيّنه صحيح است. و در صورت اولى تقويم مى شود عين مسلوبة المنافع (يعنى منافع مترتّبه بر بقاى مملوک در ملک، نه غير آنها که باقى است براى مالک عين، مثل عتق واکل لحم حيوان مشرف به موت بعد از ذبح و به لحاظ آنها براى عينْ قيمتى باقى است) و غير مسلوبة المنافع وتفاوت از ثلث اخراج مى شود و بقيه در ملک وارث مى شود. بنابر اين صحيح است وصيت به عين براى شخصى و به منفعت ابديّه براى ديگرى، و وصيت به خصوص عين براى شخصى به نحوى که تمام منافع ابديه براى ورثه باقى باشند. و در موضعى که هيچ براى عينْ قيمتى نباشد، چون هيچ منفعتى مترقّب نيست، تمام قيمت عين منفعت دار از ثلث اخراج مى شود.
و هم چنين اگر موصى به، بعض منافع باشد مثل لبن، پس عين با استثناى آن منفعت و بدون استثنا، تقويم مى شود و تفاوت از ثلث اخراج مى شود؛ و اگر ثلث وافى نباشد، به مقدار ثلث از آن منفعت (مثل لبن) براى موصى له مى شود.
وصيت به خدمت عبد
و اگر در صورت وصيت به خدمت ابديه عبد، غير همان عبد را مالک نبود، پس تقويم مى شود عبد با تمام منافع، و ثلث آن قيمت از منفعت مال موصىله مى شود.
و آيا به مقدار ثلث، استيفاى آن منفعت مى کند پس برمى گردد به ورثه ؟ يا تبعيض مى شود همان منفعت، و بعض آن (که در قيمت، ثلث قيمت مجموع عبد با منافع است) مال موصىله مى شود تا ابد (يعنى نقص واقع مى شود بر تأبيد، و تحفظ بر تمام منفعت مثل خدمت مثلاً مى شود) ؟ يا آنکه نقص بر منفعت مى شود و تحفظ بر تأبيد، مثل خدمت يک ساعت در روز تا ابد ؟ محتمل است وارث مخيّر باشد در صورت تساوى در نفع و ضرر بر موصىله و عدم قرينه بر زيادتى اعتناى موصى در وصيت خود به يکى از اين دو جهت.
اگر موصى به، خدمتِ عبد در مدت معينه باشد، نفقه عبد بر وارث است، و هم چنين دابه و شجر و بستان. و اگر منفعت مؤبّده است، پس اولويت موصىله به انفاق بر او، موافق ارتکاز است،اگر چه توافق او با وارث احوط است؛ و محتمل است اتحاد حکم در صورت عتق موصىبه، چنانچه محتمل است بر بيت المال باشد به واسطه عجز مسبّب از مملوکيت جميع منافع، اگر چه مُرْتَکَزْ تغريم منتفِع است که موصى له است، در اينجا و سابق.اگر خدمت موصىبه ـ به نحو تأبيد يا توقيت ـ ملک موصىله شد به قبول او وصيت را، پس رد آن به ورثه به يکى از نواقل است اگر چه صلح باشد، نه به مثل اسقاط يا هبه؛ چنانچه اگر موصىله قبول نکرد، داخل ملک موصى له و خارج از ملک واقعى وارث نمى شود، مگر آنکه متعلَّق اسقاط، حق تملک به قبول باشد که سقوط و رد به ورثه در صورت تحقق اسقاط قبل از قبول، خالى از وجه نيست.و اگر عتق کردند ورثه، عبدى را که وصيّت به همه منافع او شده است، پس اگر عتق بعد از قبول موصى له باشد حکم آن ظاهر شد، و اگر قبل از قبول او باشد اظهر تملک معتَق است منافع خود را، يعنى عدم مالکيّت وارث معتِق منافع او را، اگر چه احوط صلح با ورثه در عامه منافع است.
سقى يا تعمير در وصيت به منافع مؤبّده خانه و نخل
و در مثل خانه و نخل اگر وصيت به منافع مؤبّده يا موقته باشد، هيچ کدام از موصىله که مالک منفعت است يا وارث که مالک عين، اجبار بر سقى يا تعمير نمى شود، نه براى مصلحت مال خود و نه براى مصلحت مال غير، و هيچ کدام ممنوع نمى شود از اصلاح اگر اراده آن را بنمايد.
جواز تصرّف معاملى در آنچه وصيّت به منافع آن شده است
ورثه مى توانند تصرف معاملى نمايند در عين رقبه اى که به منفعت او به نحو توقيت يا تأبيد وصيت شده باشد، به مثل بيع عين يا عتق او، مگر در مواردى که بيع مسلوب المنافع سفه باشد؛ و حق موصىله محفوظ است در تبادل مالکهاى عين ؛ اگر چه براى مشترى خيار است با جهل به وصيت.
مالکيّت ورثه بعد از موت او
و چون وصيتْ تمليک است، پس ورثه موصى له ، مالک منافع بعد از موت او مى شود، و براى آنها است آنچه براى مورِّث بوده است.
در وصيت منافع، عين احکام امانت را دارد
و عينْ در يد موصى له ، امانت مالکيّه است، و تلف آن بدون تفريط، موجب ضمان موصى له نيست.
بعض احکام عبد و امه مورد وصيت
و التقاط و اصطياد عبد موصى به، موجب تملّک موصى له است، نه وارث که مالک عين است يا خود عبد در صورت انعتاق او.
وولد جاريه، از منافع مملوکه موصى له نيست؛ به خلاف عقر او که عوض بضع او است، در موردى که عوض داشته باشد.
و جواز وطى وارث ـ که مالک عين است ـ جاريه موصى بها را، در صورت عدم منافات با حق موصى له ، مثل تقبيل و نظر و لمس، بى وجه نيست. و هم چنين اگر از وارثْ حامل شد، ام ولد مى شود؛ به خلاف موصى له که به مجرّد تملک ساير منافع، مباح نيست براى او وطى جاريه، بلکه ثبوت حدّ بر او با علم به عدم جواز وطى، متّجه است.
و در تقدير عدم جواز وطى او براى وارث ـ مثل صورت منافات ـ، پس اگر واقع شد اگر چه از روى شبهه باشد به نحوى که بر او حدّ ثابت نباشد، عقر او براى موصى له است. و به وطى موصىله ام ولد نمى شود اگر حامل از او باشد از روى شبهه.و قيمت ولد (که در استيلاد وارث و موصىله از روى شبهه، حُرّ است) براى وارث است (در صورتى که مستحَق باشد) اگر واطى غير وارث است، اگر چه قيمت بضع و عقر براى موصى له است.مى تواند موصى له عبد موصىبه را در مسافرت با خود يا امينى ـ مثل تبديل منازل در حضر ـ براى انتفاعات خودش همراه نمايد.و عبد مذکور نمى تواند تزويج نمايد، مگر با رضاى مالک که وارث است، و صاحب حق و بضع که موصىله است.
اگر عبد مذکورْ مقتول شد و مورد قصاص بود، وصيت منتهى به انتهاى عمر مى شود، و مطالبه قصاص با مالک عين که وارث است مى باشد. و اگر مورد اخذ قيمت به عنوان ديه بود، پس آيا اداى به مالک عين مى شود کاملاً يا تقسيط مى شود بر او و موصىله به نسبت قيمت مملوک آن دو، يا با آن شراى عبدى [مى شود که] به چنين حکم در عين و منفعت محکوم بشود ؟ احتمالاتى است، احوط، صلح بر توزيع است حتى در صورت صلح بر قيمت به عنوان ديه در صورت قتل عمدى. و اين احتياط است نه فتوى، وگرنه اختيار قصاص براى وارث به جهت تفويت حق موصىله عينا وبدلاً، مورد منع است. و مقتضاى تعليقيّت که مجوز قصاص است، عدم استحقاق موصى له بدل منفعت را است، به جهت تعليق حق او بر بقاى عبد.
و در طرف عبد، اگر قطع بشود، جارى است آنچه مذکور در نفس او شد. و اگر موجب نقص منفعت نباشد يا آنکه نقص مالى نباشد، مثل قطع انمله فى الجمله، مختص مى شود ارش به وارث.اگر عبد موصى به مذکور جنايت کرد، پس مقدم است حق مجنى عليه؛ و با مشروعيّت هرکدام از بيع و فداء، اگر فروخته شد، حق موصى له باطل مى شود؛ و اگر فداء شد از طرف مالک عين يا موصى له ، حق موصىله باقى است.و آيا اجبار مى شود بر قبول فداء از ، در صورت تخيير مجنى عليه؟ احوط براى مجنى عليه، قبول فداء از موصىله است.
حمل الفاظ وصيّت بر مصاديق متعارف
اگر وصيت کرد به قَوسى، پس محمول مى شود بر کمان متعارف در زمان و محل خاص موصى و هرچه عرف او تعيين آن نمايد، مگر با قرينه بر خلاف. و در صورت تساوى اقسامى در عرف، اختيار تعيين با ورثه است. و اين حکم جارى است در تمام الفاظ واقعه در وصيت براى جميع معانى عرفيه که از طريق وضع لغوى يا ظهور عرفى يا قرينه بر اراده خلاف، استفاده بشود.
مشترک لفظى و مجازِ بدون قرينه
و در مشترک لفظى بدون قرينه تعيين، و در مجاز بدون قرينه بر احد المجازين، ممکن است ترک نصب قرينه، کاشف [باشد] از عدم تعيين و از اراده مسمّى به لفظ وضعا يا تجوّزا با قرينه بر عدم اراده حقيقت و محصوريّت اطراف احتمال، اگر چه مسمّى به لفظ، معنى مجازى است؛ پس با قرعه تعيين نمى شود و گرنه محمول بر خلاف حکمت مى شود، مگر آنکه قرينه تعيينْ مفقود شده باشد، اگر چه به حسب احتمال صحيح باشد، که تعيين معيَّن به حسب قصد متکلم را به نحو صحيح با قرعه بى وجه نيست و موافق احتياط است براى وارث، زيرا طرف احتمال تخيير، او است.
اختيار وارث در انتخاب مورد وصيت، در صورت تعدد مصداق و عدم تعيين
واگر موصى اضافه داد قوس را به خودش، پس در صورت انحصار قوس او به يکى، حمل بر آن متعين است؛ و در صورت تعدد، وارثْ مخيّر است.
اگر وصيت کرد به يک رأس از مماليک خودش و مملوک او در وقت وفات، متعدد و مختلف بودند، اختيار تعيين با وارث است و مى تواند تعيين در صغير و معيب نمايد، به خلاف مقام توکيل در شراى مملوک، به اقتضاى قرينه حال در معاوضه و تبرّع. و اگر در وقت وفاتْ مملوک نبود، وصيت محکوم به بطلان مى شود. و اعتبار به وجود يا بقاى مملوک است در وقت وفات نه وصيت، چنانچه گذشت.
محفوظيّت وصيت به انتقال به بدل در صورت عدم قصد خصوصيّت
اگر در وقت وفات، مقتول شدند مماليک، محفوظيت وصيت در اَبْدال، بى وجه نيست و ورثه مخيّرند در تعيين موصىبه در يکى از ابدال مماليک متعدد، چه آنکه قتل قبل از وفات موصى يا بعد از وفات او يا در وقت وفات او باشد، بعد از مالکيّت موصى له به قبول و قبل از تسلم و تعيين وارث يا قبل از مالکيّت و قبول، واقع بشود، به جهت انحلال موصى به به بدل ثابت در اعتبار در جميع صور مذکوره، در صورتى که تبديلْ رجوع از وصيت نباشد و قرينه اى بر تقوّم وصيت به خصوصيّت عين در مقام قصد وصيت، نباشد.
نحوه اثبات وصيّت مسلمان
وصيت مسلمان ثابت مى شود (به مال و ولايت ونحو اينها) به شهادت دو نفر مسلم عادل.
حکم شهادت اهل ذمّه و کتاب
و در مقام ضرورت و عدم تمکّن موصى از اشهاد عدول از اهل اسلام، قبول مى شود شهادت اهل ذمّه و کتاب. و تعدّى به مجوس با اعتبار ضرورت مذکوره، محتمل است. بلکه دور نيست اشتراک آنها با اهل کتاب در جميع موارد عدم قيام دليل خاص بر عدم لحوق يا اختصاص تعبير از موضوع حکم به يهود و نصارى. و ضرورت حاصله به عدم وثوق به تمکّن از اشهاد مسلم، عرفى است پس محل شک نيست در ضرورت شرعيّه.و اولويت دو نفر مسلمان متحرِّز از کذب و خيانت اگر چه فاسق يا مجهول الحال در ساير معاصى باشند، مورد احتمال است در صورت تحقّق ضرورت؛ و هم چنين عدل واحد از مسلمين، با ضميمه يمين؛لکن ظهور مقابله در آيه شريفه در خصوص وصيت، تنزل به شهادت ذميَّين است با عدم عدلَين، اگر چه متمکن از دو مسلمان فاسق صادق اللهجه يا عدل واحد باشد، يا متمکن از دو يا سه زن با عدالت باشد نسبت به آنچه ثابت نمى شود در حال اختيار به شهادت آنها که ربع در سه زن باشد با شهادت ايشان در تمام موصى به.و اما بالنسبه به آنچه ثابت مى شود در حال اختيار ـ مثل سه زن در سه ربع و دو زن در نصف با عدالت، و يک عدل مسلم با يمين موصىله ـ پس ممکن است الغاى خصوصيت از منطوق در آيه شريفه، و آنکه حاجت به دو ذمى، به جهت تمام مطلوب است که تمام موصىبه است، نه براى اصل وصيّت در اصل موصىبه، و در صورت اثبات تمام وصيت به مجرّد شهادت باشد نه مطلقا حتّى با ضمّ يمين موصى له.و حاصل آنکه: مقصود از آيه شريفه، اثبات وصيت به شهادت غير مسلم است، نه تضييق در شهادت مسلم به نحوى که در غير وصيت در حال اختيار اثبات مى نمايد؛ بلکه اثبات به شهادت کافر، در صورت عدم تمکّن از مثبت اختيارى.
شرايط شهادت ذمّى
و اظهر در شهادت ذميَّين، اعتبار عدالت در دين آنها است؛ و اما اعتبار وثاقت به صدق لهجه و عدم خيانت، پس قطعى است؛ پس مستفاد از آيه شريفه، عدم اعتبار اسلام در حال ضرورت است، نه عدم اعتبار عدالت يا عدم اعتبار آنچه معتبر است در دين آنها، در اسلام؛ با ورود اطلاق «آخران» در آيه شريفه در مورد نفى اعتبار اسلام، نه افاده کفايت صدق «آخران».و اما اعتبار حلف شاهدهاى غير مسلمان به ترتيب مذکور در آيه شريفه، پس مبنى بر احتياط است.و اظهر، عدم اعتبار سفر است در قبول شهادت کتابيها در صورت ضرورت.
ضم ذمّى به عدل واحد
و اگر با ضرورت، شهادت داد يک عادل با ذمّى، اقرب اولويّت به قبول است (در صورت عدم عدلين) از شهادت ذميَّين، اگر چه احوط، ضمّ يمين با شهادت عدل واحد است.
شهادت زن
نافذ است در دعواى وصيت به مال، شهادت عدل واحد با يمين موصى له. و هم چنين قبول مى شود در مذکور، شهادت يک عدل با دو زن با عدالت.و قبول مى شود شهادت يک زن با عدالت در ربع مشهودٌ به، و شهادت دو زن با عدالت در نصف آن، و شهادت سه زن با عدالت در سه ربع آن، مثل شهادت چهار زن با عدالت در جميع مشهودٌ به، که مشترک است اخير، بين وصيت به مال و غير آن از دعاوى ماليّه.
شهادت يک مرد عادل
و شهادت يک مرد عادل در نصف، محتمَل است، به اعتبار اينکه به منزله دو زن است. و احتمال دخالت تعدّد در اثبات نصف، به نحوى که شهادت يک زن در ربع از نفوذ شهادت دو زن در نصف استفاده نشود، ضعيف است.و اما شهادت يک مرد عادل در ربع مشهودٌ به، پس ثابت است، بنابر اظهر، از اولويّت او از يک زن عادل که شهادت او مثبت ربع مشهودٌ به است.
شهادت خنثى
و هم چنين نافذ است شهادت خنثاى مشکل با عدالت او (که زايد است در او احتمال رجوليّت) در ربع مشهودٌ به از وصيت به مال.و هم چنين شهادت دو خنثاى مشکل با عدالت، در نصف. و شهادت سه خنثاى مشکل با عدالت، در سه ربع مشهود به از وصيّت به مال. و شهادت چهار خنثاى مشکل با عدالت، در تمام مشهود به از دعاوى ماليّه.
فروع مربوط به طرف مذکور در باب شهادت بر وصيّت
و شهادت زن که اثبات ربع موصىبه و مشهودٌ به مى نمايد، متوقف نيست نفوذ آن بر يمين مدّعى، بنابر اظهر. و هم چنين دو زن و سه زن و چهار زن، در نصف و سه ربع و تمام موصىبه و مشهود به، متوقف بر يمين موصىله نيست، اگر چه بنا بشود بر قيام چهار زن مقام يک مرد در غير وصيت به مال با ضميمه يمين مدعى در اثبات تمام مدعى.
و معتبر نيست در نفوذ شهادت زن در باب وصيت، فقد مَرد؛ بلى معتبر است عدالت در شهادت زن؛ پس فاسقه و ذمّيه، شهادت آنها در وصيت در اقسام مذکوره نافذ نيست؛ و در آن موردى که شهادت ذمى قبول است، شهادت ذمّيه قبول نيست حتى در صورت فقد ذکور ايشان، حتى در نسبت زن مسلمان با مرد مسلمان، در آنچه اثبات مى شود از موصىبه به واسطه شهادت مرد و زن مسلمان.کما اينکه ثابت نمى شود نصف موصىبه با شهادت يک مرد مسلمان بدون يمين، اگر چه مقتضاى اعتبار قياسى غير حجّت، اثبات باشد.
و شهادت دو مسلمان عادل، بر ولايت بر غير کاملها ـ که محل ولايت موصى بوده اند ـ اثبات وصايت مى نمايد. و در اثبات به شهادت زنهاى با عدالت به تنهايى يا با ضميمه مردهاى با عدالت، تأمل است در غير آنچه سابقا ذکر شد در شهادت بر نفس مال براى موصى له.و هم چنين اثبات وصايت به ولايت، به شهادت يک مرد عادل با ضميمه يمين مدعِىِ وصايت، محل تأمل است، بلکه مظّنه اجماع بر عدم است؛ و هم چنين شهادت دو زن با عدالت با ضميمه يمين. و هم چنين شهادت اهل ذمّه، بر وصايت به ولايت (در صورت نفوذ شهادت ايشان بر وصيت به مال که صورت ضرورت و فقد دو مسلمان عادل باشد به نحو متقدّم) محل تأمل است؛ و موافق اطلاق آيه شريفه، قبول است.
قبول شهادت عبد بعد از عتق
اگر شخصى اشهاد نمود دو عبد خود را بر حمل کنيز خودش که از او است، پس شهادت دادند بر آن بعد از آنکه معتَق شدند به اعتاق وارث در ظاهر، شهادت آنها قبول مى شود، وکشف مى نمايد از قبول شهادت عبد مطلقا يا خصوص عبدى که در ظاهر شرعْ حرّ است در زمان عدم انکشاف خلاف، در مشهودٌ به خاص، و مردود به رقّيّت براى مشهودٌله (که مولود است) مى شوند اگر چه ابقاى رقّيت آنها براى غلام، مکروه است.
شهادت وصىّ
قبول نمى شود شهادت وصى اگر مستلزم توسعه در دايره حق وصايت او باشد، به خلاف صورت عدم استلزام، مثل آن چيزى که خارج از وصايت او بوده باشد ؛ يا آنکه مشهود ٌ به، خروج بعض ترکه يا مديونيّت ميّت براى غير باشد، چه وارث باشد يا غير، نه دائن بودن ميّت از غير، چه وارث باشد يا غير. و از قبيل استلزام است، شهادت بر تعيين مال خارج به وصيت.
وصيّت به عتق عبيد
اگر وصيت کرد به عتق عبدهاى خودش و غير از آنها مالى نداشت، تثليث مى شوند به حسب قيمت و يک ثلث آنها عتق مى شوند. و احوط، تعيين آن يک ثلث با قرعه است. و اگر در يکى از آنها به سبب ملاحظه تثليث در قيمت، انکسار واقع شد، همان عبد که مثلاً ربع آن واقع در ثلث شده است، سعى مى نمايد در بقيه و همه او آزاد مى شود؛ و اين در صورتى است که ورثه اجازه ننمايند وصيت به عتق همه را.
و اگر به ترتيب ذکر کرد آنها را، به ترتيب از ثلث اخراج مى شوند بدون احتياج به قرعه، و هر کدام موافق ثلث بود، عتق مى شوند، و زايد عتق نمى شود مگر با اجازه ورثه در مقدار واقع در متعلق اجازه؛ و هم چنين اگر در مرض موت، عتق به صورت تنجيز نمود، بنابر خروج عتق منجّز در مرض موت از ثلث. و بنا بر عتق ثلث از همه مماليک نمى گذارند، نه در وصيت و نه در منجّز.و اگر عدد مخصوصى را ذکر کرد در دو قسم مذکور، همان مقدار يا موافق ثلث از آن عدد را با قرعه تعيين و عتق مى نمايند يا تقرير عتق مى نمايند. و تخيير ورثه در تعيين آن عدد، خالى از وجه نيست.
عتق عبد در مرض موت
اگر عتق نمود عبدى را در مرض موت و بنابر خروج از ثلث بود، يا آنکه وصيّت به عتق او کرد و مال ديگرى نداشت، پس ثلث آن عتق يا تقرير بر عتق مى شود و سعى مى نمايد براى ورثه در باقى، به اداى مکتسَب خودش که فاضل از مؤونه او است، به ورثه، تا موافق با قيمت دو ثلث خودش نمايد و همه او آزاد مى شود.و اگر ثلث عبدى را عتق نمود يا وصيت به عتق او نمود، ثلث آزاد است و در بقيه سعى مى نمايد تا موافق قيمت دو ثلث خودش تأديه به ورثه نمايد و آزاد مى شود. و اگر در فرض، موصى مال ديگرى دارد، بقيه عبد از ثلث آن مال آزاد مى شود به سبب سرايت عتق که سبب آن عتق يا وصيت به عتق ثلث عبد مخصوص بوده است.و اگر بنابر خروج منجز يا اين قسم از آن از اصل بود، پس خصوص معتَق از عبد، و لازم آن به حسب سرايت که تمام عبد باشد، قبل از توريث ترکه اخراج مى شود.
اطلاق و تقييد عتق
اگر وصيت کرد به عتق رقبه اى و آن را مقيّد نکرد، مُجزى است عتق صغير و کبير و غلام و کنيز و خنثى و مؤمن و غير مؤمن که غير محکوم به کفر باشد. و اگر مقيّد کرد به ايمان، و موصى از مؤمنين و اثنا عشرى بود، پس مفهوم ايمان به معناى اخص است و واجب است که عتق يکى از ايشان نمايد. و اگر موصى از ايشان نباشد، پس با قرينه ـ اگر چه عرف مکان و زمان وصيت باشد، بلکه دور نيست قرينيت اعتقاد خود موصى ـ تعيين مى شود مراد او؛ و عتق اثنا عشرى ، متيقن و احوط است در وقت عدم قرينه.
و اگر ممکن نشد رقبه متصف به ايمان که قيديّت آن ثابت باشد در وصيت، پس ساقط است قيد ايمان و اکتفا مى شود به عتق غير ناصبىّ از فرق مسلمين و هم چنين ساير محکومين به کفر از فرق مسلمين مثل غلات و خوارج و نواصب که مجزى نيست عتق کافر از آنها. و اگر تصريح به وحدت مقصود به وصيت نمايد در مقابل تعدد مطلوب به وصيت، معامله تعذّر مصرف با آن وصيت مى نمايند.و هم چنين اگر پيدا شد مؤمن و لکن با ازيد از مقدار وصيت با عدم مالى غير آن يا عدم اجازه ورثه، يا تصريح به عدم رضاى موصى به صرف ازيد و عدم رضاى بايع به فروختن بعض مملوک و انتظار ثمن بقيه از سعى او فيما بعد با فرض موافقت آن با وصيت، پس ساقط مى شود قيد ايمان خاص و اکتفاى به رقبه غير کافره در عتق مى شود.
و اگر با اعتقاد ايمان و معرفت حق، خريد و عتق کرد پس از آن تخلف اعتقاد با واقع ظاهر شد، مجزى است همان عتق در صورت عدم محکوميّت به کفر، چنانچه مورد تطابق نص و فتوى است، و ممکن است توجيه شود به اينکه مراد موصى نوعا عتق معتقد الايمان است به حسب طرق و امارات معتبره شرعيّه.
اگر رقبه مورد وصيّت يافت نشود
اگر وصيت کرد به عتق رقبه اى با ثمن معيّن، پس پيدا نشد، لازم نيست شراى به ازيد از آن حتى اگر وارثْ بذل نمايد در مقدار ثلث، يا زايد بر آن، يا غير وارث. و اقرب وجوب شراء با زايد است در صورتى که مقصود موصى، تخفيف بر وارث باشد و در قبول، منّتى از وارث يا غير نباشد. واگر تخفيف از قبل بايع باشد، واجب است شراء و عتق؛ و در صورت عدم وجود مگر با ازيد از معيّن، منتظر تمکّن از شراء با معيّن مى شوند؛ و اگر مأيوس شدند، صرف در وجوه برّ مى نمايند، و اولى شراء بعض رقبه و عتق آن از جانب موصى است که از وجوه برّيه و اقرب به موصىبه است.و اگر پيدا نشد مگر با اقل از معيّن، شراء به معيّن در صورت عدم سفه مى شود و گرنه به اقلْ شراء مى شود و عتق مى شود مگر با قرينه بر اراده قيديّت به نحوى که اقليت، مثل اکثريت باشد و به حکم آن محکوم مى شود، و در صورت تعذر شراء به معيّن يعنى شراء بيست تومانى مثلاً و ميسوريت شراء ده تومانى با ده تومان از بيست تومان موصى به و خريدن آن با ده تومان، احوط اعطاى بقيه به مملوک قبل از عتق او است که برّ مخصوص اقرب به موصى به است.