اولى و ثانوى بودن حکم ظاهرى
در عرف فقها و غالب استعمالات آنان، هرگاه اصطلاح «حکم ثانوى» به کار مى‌رود، مقصود از آن همان است که در آغاز اين فصل، تعريف و نظريات گوناگون در تحليل آن ارائه گرديد.
ولى برخى از ارباب فقه و اصول بر حکم ظاهرى نيز حکم ثانوى اطلاق کرده‌اند، از جمله شيخ انصارى که در آغاز مبحث شک فرائد الاصول مى‌نويسد:
از آن‌جا که شک فاقد هر گونه کاشفيت است، معقول نيست داراى اعتبار باشد. بنابراين هرگاه در مورد شک، حکمى شرعى وارد شود، مثلاً گفته شود «الواقعة المشکوکة حکمها کذا» چنين حکمى، ظاهرى خواهد بود؛ زيرا در مقابل حکم واقعى قرار دارد که برحسب فرض مشکوک است. بر اين حکم ظاهرى، حکم واقعى ثانوى نيز اطلاق مى‌شود؛ زيرا حکمى است واقعى براى امر مشکوک و حکمى است ثانوى نسبت به حکمى که مشکوک است و ثانويت آن هم بدين سبب است که موضوعش (الواقعة المشکوک فى حکمها) تحقق نمى‌يابد، مگر پس از تصور کردن حکم واقعى آن واقعه و شک نمودن در آن.
از باب مثال استعمال توتون فى نفسه، داراى حکمى است که به حسب فرض مورد شک است، حال اگر براى اين عمل مشکوک الحکم، حکمى شرعى برسد، طبيعتاً چنين حکمى متأخّر از آن حکم مشکوک است. بنابراين چنين حکم مشکوکى، به گونه مطلق، حکم واقعى است و اين حکم ظاهرى که به حسب ظاهر مورد عمل قرار مى‌گيرد، حکم واقعى ثانوى است؛ زيرا از آن حکم واقعى، به علت تأخّر موضوعش از موضوع آن متأخّر است و آن‌چه بر اين حکم ظاهرى، دلالت مى‌کند، به «اصل» و نيز «دليل فقاهتى» موسوم است و بر آن‌چه بيان‌گر حکم واقعى اولى است، «دليل» و نيز «دليل فقاهتى» اطلاق مى‌شود.(29)
مرحوم محمدرضا مظفر نيز بر حکم ظاهرى، مانند وجوب احتياط يا برائت در موقع شک در حکم واقعى، حکم ثانوى اطلاق نموده‌است.(30)
محقق نائينى بر همين حکم ظاهرى «جعل ثانوى» اطلاق کرده‌است،(31) ولى بعضى در واقعى و ثانوى بودن حکم ظاهرى ترديد کرده‌اند.
محقق همدانى در بحث جواز و عدم جواز اقتدا کردن مجتهدى به مجتهد ديگر، در حالى که نماز او را باطل مى‌داند مى‌نويسد:
وربما بنى بعض المسئلة على ان الحکم الظاهرى الذى ادّى اليه ظن المجتهد المخطئ فى اجتهاده هل هو واقعى ثانوى او تکليف عذرى، فعلى الاول يصح الايتمام به دون الثانى؛(32)
و چه بسا برخى اين مسئله را مبتنى بر اين دانسته‌اند که آيا آن حکم ظاهرى که گمان مجتهد به آن رسيده -مجتهدى که در اجتهاد خود خطا نموده‌است- حکم واقعى ثانوى است يا تکليف عذرى، که در فرض نخست اقتدا نمودن به او صحيح و در فرض دوم چنين کارى ناصحيح خواهد بود.
به نظر مى‌رسد سبب اطلاق حکم ثانوى بر حکم ظاهرى، همان‌گونه که از کلمات شيخ استفاده مى‌شود اين است که، جعل اين حکم نيز، مانند جعل حکم ثانوى مصطلح، وابسته به پيدايش يک عنوان ثانوى است، مانند جهل و شک که واسطه در عروض حکم محسوب مى‌شود.
شيخ عبدالکريم حائرى در مبحث اجزا به اين نکته اشاره مى‌کند و مى‌نويسد:
ان العناوين الطارية التى توجب التکليف على قسمين: احدهما: ما يوجب حکماً واقعياً فى تلک الحالة مثل الاضطرار، ثانيهما: ما يوجب حکماً ظاهرياً مثل الشک؛(33)
عنوان‌هاى عارضى که سبب پيدايش تکليف مى‌شوند بر دو قسم‌اند: نخست آن عنوان‌هايى که مانند اضطرار، موجب پيدايش حکم واقعى مى‌شوند، و دوم: آن عنوان‌هايى که مانند شک، موجب تحقق حکم ظاهرى مى‌گردند.
آيتالله گلپايگانى در حاشيه‌اى که بر اين گفتار دارد، ضابطه‌اى را براى شناخت اين دو قسم عنوان، ارائه مى‌دهد که بر اساس آن، عنوان ملحوظ در حکم ظاهرى به لحاظ شک در واقع است، ولى عنوان ملحوظ در حکم ثانوى، به لحاظ عجز از حکم واقعى اولى است.(34)
به هر حال آن‌چه به عنوان «حکم ثانوى» معروف و متداول است همان است که در ظرف اضطرار، اکراه، تقيه، نذر، اطاعت والدين و مانند اين عناوين پيدا مى‌شود. محور اصلى اين پژوهش نيز همين قسم است و جاى بررسى حکم ظاهرى، مبحث امارات و اصول عمليه است که علماى فقه و اصول به نحو تحسين برانگيزى درباره آن بحث نموده‌اند.