بررسى تعاريف
بعضى گفته‌اند:
تعريف مشهور براى حکم اولى و ثانوى، تعريف دورى و از اين‌رو ناتمام است؛ زيرا بر اساس اين بيان، در تعريف حکم اولى، عنوان اولى و در تعريف حکم ثانوى، عنوان ثانوى، اخذ شده‌است و اوليت و ثانويت که نقطه تمايز و شناساننده اين دو قسم حکم هستند، در معرِّف و معرَّف، بدون تبيين رها شده‌اند.(6)
مى‌توان در پاسخ گفت: اوليت و ثانويت امور و اشيا، مفهومى روشن و بى‌نياز از تبيين دارد؛ مثلاً عنوان اولّىِ وضو گرفتن و شراب نوشيدن، خود اين دو عنوان؛ يعنى «وضو گرفتن» و «شراب نوشيدن» است؛ به ديگر سخن، عنوان اولّىِ هر چيز، در جايى مطرح است که بتوان آن چيز و عنوانش را موضوع و محمول فرض نمود و بين آن دو حمل اولى برقرار کرد و مثلاً گفت: «وضو گرفتن، وضو گرفتن است»، «شراب نوشيدن، شراب نوشيدن است» و عنوان ثانوى هر چيز، در مواردى گفته مى‌شود که اگر آن دو را موضوع و محمول فرض کنيم، نتوانيم ميان آن‌ها رابطه اين همانى برقرار نماييم و تنها به گونه حمل شايع، قابل حمل بر يک‌ديگر باشند، مانند رابطه «وضو گرفتن» و «ضررى» و نيز رابطه ميان «شراب نوشيدن» و «اضطرارى» که آوردن اوليت و ثانويت با چنين مفهوم روشنى در تعريف، هيچ محذورى ندارد.
با اين توضيح، اشکال دورى بودن تعريف نيز پاسخ داده مى‌شود؛ زيرا آن‌چه در اين تعريف به عنوان معرَّف مطرح است، حکم اولى و حکم ثانوى -با مفهوم روشن اوليت و ثانويت- است، و آن‌چه در آن به عنوان معرِّف گنجانيده شده‌است، حکم يک امر به عنوان اولى‌اش و به عنوان ثانوى‌اش مى‌باشد؛ يعنى اوليت و ثانويت در معرِّف، وصف حکم هستند و در معرَّف، وصف عنوان، و بدين ترتيب با هم تغاير دارند.
افزون بر آن‌چه گفتيم، مشهور با اين بيانِ خود، در مقام تعريف و تحديد منطقى حکم اولى و ثانوى نبوده‌اند تا اين‌که چنين اشکالى بر آن‌ها وارد شود، بلکه نظر آن‌ها بيش‌تر به توصيف و بيان ويژگى بارز اين دو حکم بوده‌است.
پذيرش تعريف دوم از اين جهت دشوار مى‌نمايد که در آن اطلاق زمانى و مکانى حکم نسبت به همه مصاديق آن، مميزه احکام اولى و تقييد چنين اطلاقى، خصيصه احکام ثانوى شمرده شده‌است، و اين سخن بسيار ناتمام و نارسا به نظر مى‌رسد؛ زيرا نه آن اطلاق اختصاص به احکام اولى دارد و نه اين تقييد از ويژگى‌هاى احکام ثانوى به شمار مى‌آيد. هر حکمى -چه اولى و چه ثانوى- در صورت تحقق موضوع و شرايطش، همه مصاديق خارجى خود در جميع زمان‌ها و مکان‌ها و حالت‌ها را مى‌گيرد،(7) مثلاً هم‌چنان‌که نوشيدن شراب بر انسان مکلف غير مضطر، حرام است و اين حکم کلى اولى، تمامى مصاديق خارجى خود را مى‌گيرد؛ يعنى در هر زمان و مکان و حالتى اين حکم ثابت است. هم‌چنين نوشيدن شراب بر انسان مضطر، حلال است و اين حکم کلى ثانوى نيز تمامى مصاديق خارجى خود را مى‌گيرد.
پس اطلاق و دوام حکم با فرض تحقق موضوع و شرايط آن، اختصاص به حکم اولى ندارد، چنان‌که تقييد حکم به برخى امور نيز از ويژگى‌هاى حکم ثانوى، محسوب نمى‌شود؛ زيرا همان‌گونه که مثلاً حکم ثانوى جواز نوشيدن شراب مقيد به حالت اضطرار شده‌است، حکم اولى حرمت آن نيز مقيد به عدم اضطرار است.
کوتاه سخن اين‌که، تمامى احکام شرعيه اعم از اولى و ثانوى، به لحاظ تحقق موضوع و همه شرايط آن‌ها، از قبيل قضاياى مطلقه دائمه هستند، هم‌چنان‌که همه اين احکام به لحاظ تقيدشان به برخى امور، مانند اضطرار و عدم اضطرار، از قبيل قضاياى حينيه ماداميه مى‌باشند.
در ديدگاه سوم، همه توجه به مقام ثبوت معطوف شده‌است؛ به ديگر سخن، احکام را تنها بر حسب مرحله اقتضا و اشتمال متعلق آن‌ها بر مصلحت و مفسده، مورد تحليل قرار داده‌اند، لذا نمى‌تواند در مقام اثبات و مرحله تشخيص احکام و خطابات صادره از شارع و تميز اولى و ثانوى آن‌ها، مفيد باشد.
اشکال ديگرى که در اين نظريه به چشم مى‌خورد اين است که بر حسب آن، تمامى احکام ثانوى بر مبناى صلاح و فساد حالت عارضى، با مصلحت و مفسده ثابت اولى وضع شده‌است و اين سخن در مورد همه احکام ثانويه درست نيست؛ زيرا همان‌گونه که در جاى خود خواهد آمد، برخى از احکام ثانويه، در مواردى است که با قطع نظر از احکام ثانوى، موضوعات آن‌ها خالى از هرگونه مفسده و مصلحت است؛ به تعبير ديگر، حکم اولى آن‌ها اباحه است، مثلاً به خاطر عارض شدن عنوان ثانوى شرطيت يا قسم يا امر پدر و مانند آن‌ها، کار مباحى واجب العمل مى‌شود، و بسيار روشن است که بين حکمِ اولّىِ اباحه و حکم ثانوىِ وجوب، هيچ‌گونه تنافى و تزاحمى در کار نيست.
شيخ انصارى در مبحث خيارات، هنگام بحث از شروط صحت شرط مى‌گويد:
ان حکم الموضوع قد يثبت له من حيث نفسه و مجردا من ملاحظة عنوان آخر طار عليه و لازم ذلک عدم التنافى بين ثبوت هذا الحکم و بين ثبوت حکم آخر له اذا فرض عروض عنوان اخر لذلک الموضوع، و مثال ذلک اغلب المباحات و المستحبّات و المکروهات بل جميعها حيث انّ تجويز الفعل و الترک انّما هو من حيث ذات الفعل فلاينافى طرو عنوان يوجب المنع عن الفعل او الترک کأکل اللحم فانّ الشرع قد دلّ على اباحته فى نفسه بحيث لا ينافى عروض التحريم اذا حلف على ترکه أو أمر الوالد بترکه او عروض الوجوب له اذا صار مقدمة لواجب أو نذر فعله مع انعقاده؛
گاهى حکم، براى موضوع فى حدّ نفسه و با قطع نظر از عنوان عارضى ديگر، ثابت مى‌شود و لازمه چنين وضعيتى اين است که ميان اين حکم و حکم ديگرى که به سبب عنوان عارضى براى آن موضوع پيدا مى‌شود، تنافى نباشد. مثالى که مى‌توان در اين زمينه آورد بيش‌تر مباحات و مستحبات و مکروهات، بلکه همه آن‌ها مى‌باشد؛ زيرا تجويز انجام و ترک در اين موارد با توجه به ذات عمل است، لذا منافاتى با اين ندارد که عارض شدن عنوانى بر آن، سبب منع از انجام يا ترک شود، مانند خوردن گوشت که شرع آن را فى نفسه مباح اعلام کرده‌است، به گونه‌اى که اباحه مزبور منافاتى با اين ندارد که در صورت خوردن سوگند بر ترک آن يا امر پدر به ترک آن، خوردن آن حرام شود، يا اگر اين خوردن، مقدمه عملى واجبى شد آن را نذر نموده، واجب شود.(8)
همان‌گونه که از اين عبارت شيخ استفاده مى‌شود، نه تنها در مواردى که حکم اولى يک موضوع، اباحه مى‌باشد، بين آن حکم و حکم ثانوى تزاحمى نيست، بلکه اين عدم تزاحم در مواردى که حکم اولى موضوع، استحباب يا کراهت باشد نيز ثابت است.
تحليل چهارم در مورد حکم ثانوى نيز با توجه به نکاتى که در فصل‌هاى آينده مى‌گوييم، تمام به نظر نمى‌رسد؛ زيرا چنان‌که از ظاهر اين سخن استفاده مى‌شود، بار شدن هر حکم ثانوى بر ذاتى، با توجه و نظر به حکم اولى آن ذات است، بلکه در عبارت‌هاى بعدى به اين نکته تصريح شده و آمده‌است:
دليل حکم، به عنوان ثانوى براى يک ذات، همواره ناظر و بيان کننده دايره و گستره حکم همان ذات به عنوان اولى آن است.(9)
مرجع اين سخن چيزى جز حکومت ادله احکام ثانويه بر ادله احکام اوّليه نيست، که گرچه به صورت موجبه جزئيه قابل پذيرش است، ولى کلّيت آن مورد اشکال و از نظر بعضى مردود است، از باب مثال، امام خمينى تنها برخى از ادله احکام ثانويه را حاکم بر ادله احکام اوليه مى‌داند که توضيح و تفصيل بيش‌تر اين سخن در فصل هشتم مى‌آيد.
با توجه به آن‌چه گذشت، همان تعريف مشهور تمام و دور از اشکال به نظر مى‌رسد. بر حسب اين تعريف، آن‌چه در حکم اولى ملحوظ است، شى‌ء با نظر به ذات آن است و آن‌چه در حکم ثانوى مورد نظر مى‌باشد، شى‌ء با نظر به اعراض آن است.
صاحب حقائق الاصول در بيان اين نکته مى‌نويسد:
ان العناوين التى تؤخذ فى موضوعات الاحکام الشرعية على نوعين:
الاول: العناوين الأولية و هى التى تثبت للشى‌ء بالنظر الى ذاته مثل عنوان التمر و الخمر لو قيل: أحلّ التمر و حرّمت الخمر. الثانى: العناوين الثانوية التى تثبت للشى‌ء بالنظر الى ما هو خارج عن ذاته مثل عنوان العسر و الحرج و النذر و الشرط و النفع و الضرر و الغصب الى غير ذلک؛(10)
عناوينى که در موضوعات احکام شرعى ملحوظ مى‌شوند، دو نوع هستند:
نخست: عناوين اوليه که براى شى‌ء با توجه به ذات آن ثابت شوند، مانند عنوان‌هاى تمر (خرما) و خمر (شراب) در دو حکم أحلّ التمر و حرّمت الخمر.
دوم: عناوين ثانويه که براى شى‌ء با توجه به امور خارج از ذات آن ثابت مى‌شوند، مانند عناوين عسر و حرج و نذر و شرط و نفع و ضرر و غصب و...