حکم ثانوى، تکليفى است يا وضعى؟
کلمات علماى فقه و اصول در تعريف اين دو قسم حکم، قدرى مختلف به نظر مى‌رسد، شايد بهترين بيان در اين زمينه، سخن محقق نائينى باشد. وى ضمن مباحث اصولى خود مى‌گويد:
المراد من الاحکام التکليفية هى المجعولات الشرعية التى تتعلق بأفعال العباد اولاً و بالذات بلاواسطة، و هى تنحصر بالخمسة، اربعة منها تقتضى البعث و الزجر و هى الوجوب و الحرمة و الاستحباب و الکراهة، و واحدة منها تقتضى التخيير و هى الاباحة و اما الاحکام الوضعية، فهى المجعولات الشرعية التى لا تتضمن البعث و الزجر و لا تتعلق بالافعال ابتداءً اولاً و بالذات، و ان کان لها نحو تعلق بها ولو باعتبار ما يستتبعها من الاحکام التکليفية؛(33)
افعال تکليفى آن دسته از مجعولات شرعى است که اولاً و بالذات و بدون واسطه به افعال بندگان تعلق مى‌گيرد و اين احکام، منحصر در پنج حکم است که چهار تاى آن‌ها اقتضاى برانگيختن و بازداشتن دارد که عبارت‌اند از وجوب و حرمت و استحباب و کراهت و يکى از آن‌ها؛ يعنى اباحه، اقتضاى تخيير دارد. ولى احکام وضعى به آن دسته از مجعولات شرعى اطلاق مى‌شوند که متضمن برانگيختن و بازداشتن نيستند و اولاً و بالذات به افعال بندگان تعلق نمى‌گيرند، گرچه به اعتبار اين‌که اين احکام به دنبال احکام تکليفى مى‌آيند، به نحوى به افعال بندگان تعلق مى‌گيرند.
مثال حکم وضعى، شرطيت طهارت براى نماز است که بالذات تعلقى به کار مکلف ندارد، آن‌چه به آن تعلق دارد حکم تکليفى شارع به طهارت است، که از آن شرطيت انتزاع مى‌شود.
با تطبيق اين ضابطه بر احکام ثانويه، روشن مى‌شود دسته‌اى از اين احکام، تکليفى و پاره‌اى از آن‌ها، وضعى هستند. محقق نائينى به اين نکته تصريح مى‌کند و مى‌گويد:
فان الضرر و العسر و الحرج من العناوين الثانوية التى تتصف بها نفس الاحکام الشرعية، من الوضعية و التکليفية.(34)
تشخيص مصاديق اين دو قسم نيز در بسيارى موارد آسان است، از باب مثال، تکليفى بودن حکم تقيه، به وضوح از ادله آن استفاده مى‌شود. در روايتى از ابوعمر اعجمى از قول امام صادق -عليه‌السلام- مى‌خوانيم: «لا دين لمن لا تقية له».(35) در روايتى از عبدالله بن‌ابى‌يعفور نيز آمده‌است: «التقية تُرس المؤمن و التقية حرز المؤمن».(36) از اين قبيل روايات و نيز از برخى آيات، وجوب تقيه که در شرايط خود حکمى تکليفى است استفاده مى‌شود. از برخى دليل‌هاى ديگر تقيه نيز، استحباب آن، در شرايط ويژه خود، قابل استفاده است.(37)
هم‌چنين تکليفى بودن احکامى، مانند وجوب وفاى به نذر و عهد و قسم و نيز وجوب اطاعت از پدر، بى‌نياز از توضيح است. به طور کلى مى‌توان تمام مواردى را که فقها تعبير به وجوب کرده‌اند، مانند وجوب حفظ نظام، وجوب حفظ بيضه اسلام، وجوب تقديم اهم و... احکام تکليفى دانست.
همان‌گونه که وضعى بودن پاره‌اى ديگر از احکام ثانوى نيز جاى هيچ بحث و شبهه‌اى نيست، مانند حکم به صحّت طلاقى که از طرف فردى سنّى انجام گرفته، ولى به خاطر فقدان برخى شرايط آن از ديدگاه فقهاى شيعه باطل باشد، چنان‌چه اين طلاق مورد ابتلاى شيعه باشد و در ارتباط با ايشان آثارى بر آن بار شود، چنين طلاقى به‌حکم قاعده ثانوى الزام، محکوم به صحّت است.از همين باب است حکم به بطلان برخى معاملات با استناد به قاعده مزبور؛ مثلاً اگر فردى شيعه مذهب به شخصى سنّى، چيزى را بفروشد که آن را خريده، ولى هنوز از فروشنده‌اش تحويل نگرفته (بيع ما اشتراه قبل أن يقبضه) چنين معامله‌اى به نظر فقهاى اماميه صحيح است، گرچه برخى آن را در صورتى که مبيع، مکيل يا موزون باشد، مکروه دانسته‌اند، ولى همين معامله از نظر شافعى باطل است. بر اين اساس، اگر چنين معامله‌اى انجام پذيرد، ولى شخص شيعه پس از انجام معامله، پشيمان شود، مى‌توان شخص سنّى را بر طبق مذهب خود که فساد معامله است، ملزم نمايد و مبيع را پس بگيرد؛ چون حکم اولى اين معامله صحّت، ولى حکم ثانوى آن، با استناد به قاعده الزام، فساد است.(38)
البته وضعى يا تکليفى بودن برخى از احکام ثانوى، چندان روشن نيست و نياز به تأمل دارد؛ مثلاً در جاى خود بحث خواهد شد که آيا عمل نمودن بر طبق قاعده اضطرار و اکراه و نفى حرج، رخصت است يا عزيمت؟ که در اين‌جا دو قول است و هر قول طرف‌دارانى نيز دارد، ولى آن‌چه علاوه بر اين اختلاف، جاى بحث است اين است که آيا رخصت و عزيمت، دو حکم وضعى هستند يا تکليفى؟(39)