حکم ثانوى، تأسيسى است يا امضايى؟ (منشأ حکم ثانوى)
هر گاه حکمى ابتداءاً از ناحيه شارع جعل شود و پيش از آن، در محيط عُقلا چنين جعلى صورت نگرفته‌باشد، اين حکم تأسيسى خواهد بود و هرگاه حکم مورد نظر، مجعول عُقلا باشد و شارع آن را هرچند با سکوت و عدم نهى، امضا نمايد، چنين حکمى، امضايى ناميده مى‌شود.
در پاسخ اين پرسش که آيا حکم ثانوى، تأسيسى است يا امضايى؛ به ديگر سخن آيا منشأ آن تنها شريعت است يا چنين حکمى زمينه عقلايى دارد و کار شارع تنها امضاى کار عقلا است؟ شايد بتوان بر اساس ضابطه فوق، بسيارى از احکام ثانوى را امضايى دانست؛ زيرا همان‌گونه که پيش‌تر اشاره شد و در جاى خود هم توضيح خواهيم داد، شمار قابل ملاحظه‌اى از احکام ثانوى، دست کم در موقع تزاحم با احکام اولى، مبتنى بر قانون اهم و مهم هستند که خود از قواعد ثانويه است و اين قانون نه تنها پشتوانه عقلى دارد، بلکه سيره عقلا نيز به خوبى بر آن دلالت مى‌کند؛ زيرا عقلاى عالم در صحنه زندگى و امور معيشتى خود هر گاه ميان دو مصلحت مادى يا دو مصلحت معنوى يا دو مصلحت مادى و معنوى، تزاحم و ناسازگارى ببينند، به مصلحتى رو مى‌آورند که فوايد و آثار بيش‌ترى بر آن بار شود (تقديم اهم بر مهم) عکس اين مطلب نيز صادق است؛ يعنى هر گاه در اداره امور و گذران زندگى خود، ميان دو مفسده، ناسازگارى ببينند و چاره‌اى جز دفع يکى با پذيرش ديگرى نيابند، مفسده کم‌تر را اختيار مى‌کنند (دفع افسد به فاسد).
بدين ترتيب قانون لاضرر، در مورد تزاحم ميان دو ضرر بزرگ و کوچک، قانون عقلايى خواهد بود که از طريق شارع مورد امضا قرار گرفته‌است. از همين قبيل است قانون تقيه در موقع تزاحم ميان مصالح، مانند وقوع تزاحم ميان وجوب حفظ جان و خواندن نماز به کيفيتى مخصوص. حتى شايد بتوان تمامى موارد جواز تقيه را مبتنى بر قانون اهم و مهم دانست، چنان‌که يکى از صاحب‌نظران معاصر پس از برشمردن اقسام تقيه مى‌نويسد:
انها باجمعها تشترک فى معنى واحد و ملاک عام و هو اخفاء العقيدة او اظهار خلافها لمصلحة اهم من الاظهار، فالامر فى جميعها دائر بين ترک الاهم و المهم؛(40)
همه اين اقسام در يک معنا و ملاک عام، اشتراک دارند و آن عبارت است از پنهان داشتن عقيده يا آشکار نمودن خلاف آن به خاطر مصلحتى مهم‌تر. بدين ترتيب در همه اين‌ها، امر، ميان ترک اهم و مهم، داير است.
وى در توضيح مفاد آيه «من کفر بالله من بعد ايمانه الّا من اُکره و قلبه مطمئن بالايمان»(41) دامنه قانون اهم و مهم را به برخى ديگر از عناوين ثانويه، گسترش مى‌دهد و مى‌نويسد:
الآيت دالة على جواز التقية باظهار کلمة الکفر من دون قصده عند الضرورة، فان موردها و ان کان عنوان الاکراه و مورد التقية لا يعتبر فيها اکراه، بل يکفى فيها خوف الضرر على النفس او ما يتعلّق به و ان لم يکن هناک مکروه، الا ان الحق عدم الفرق بين العنوانين (الاکراه و التقية) من حيث الملاک و المغزى، فان ملاک الکل دفع الضرر الاهم بارتکاب ترک المهم؛(42)
آيه مزبور بر اين معنا دلالت دارد که به گاه ضرورت، ابراز نمودن کلمه کفر بدون قصد آن جايز است؛ زيرا گرچه مورد آيه عنوان اکراه است و در مورد تقيه، اکراه شرط نيست، بلکه در آن ترس ضرر بر جان شخص يا آن‌چه به او وابسته است، کافى است، ولى در حقيقت تفاوتى ميان دو عنوان اکراه و تقيه از جهت ملاک وجود ندارد؛ چرا که ملاک هر دو دور کردن ضرر مهم‌تر از راه ترک نمودن مهم است.
از آن‌چه گذشت، امضايى بودن اضطرار نيز روشن مى‌شود؛ زيرا عمل به اين قانون‌نيز، مبتنى برتقديم اهم بر مهم است. نگاهى به متون فقهى نيز اين نکته را تأييدمى‌کند، مثلاً صاحب جواهر در تعليل اين فتواى محقق که «اذا لم يجد المضطرّ الاالآدمى ميتاً حلّ له امساک الرمق من لحمه»(43) قانون اهم و مهم را مورد توجه قرار مى‌دهد و مى‌نويسد:
لان حرمة الحىّ اعظم من حرمة الميّت؛(44)
زيرا احترام انسان زنده از احترام انسان مرده بيش‌تر است.
وى در فرع ديگرى نيز با توجه به قانون مزبور مى‌نويسد:
لو لم يجد المضطرّ ما يمسک رمقه سوى نفسه بان يقطع قطعة من فخذه و نحوه من المواضع اللحمة فان کان الخوف فيه کالخوف على نفسه فى ترک الاکل أو أشدّ، حرم القطع قطعاً و ان علم السلامة حلّ قطعاً، بل وجب؛(45)
اگر شخص مضطر براى سد رمق، چيزى جز بدن خود نيابد به اين ترتيب که ناچار شود مقدارى از قسمت‌هاى گوشت‌دار خود مثل ران و مانند آن را ببرد، در صورتى که ترس او از اين کار در درجه ترس بر جان او يا شديدتر از آن باشد، بريدن آن قسمت، به يقين حرام است و در صورتى که مى‌داند با اين بريدن، جان او سالم مى‌ماند، اين کار به يقين حلال، بلکه واجب خواهد بود.
مى‌توان گفت عمل نمودن به قاعده لاحرج در مواقع تزاحم نيز در نهايت به قانون اهم و مهم برمى‌گردد، از اين رو سيدمحمد کاظم يزدى مى‌گويد:
من المعلوم ان المزاحم للواجب و المحرم لا يغلب عليه الا اذا کان فى غاية القوة مثل الضرر و الحرج، فليس کلّ عنوان طار فى القوة بحيث يغلب على الواجبات و المحرمات.(46)
معلوم است که هر چيز که با واجب و حرام، مزاحم باشد، بر آن غلبه پيدا نمى‌کند، مگر اين‌که آن چيز بسيار نيرومند باشد، مانند ضرر و حرج، بنابراين هر عنوان عارضى، چنان نيرومند نيست که بر واجبات و محرمات، چيره شود.
محقق مزبور، حکم ثانوى مبتنى بر عنوان شرطيت را نيز مستند به همين قانون مى‌داند و در تعليل مقدم نمودن کارى که به سبب شرط واجب شده‌باشد بر امرى مباح، مى‌نويسد:
وجه تقدمه کونه اهم من حيث کونه واجباً و ذاک مباحاً، فهو من تزاحم الوجوب و الاباحة؛(47)
دليل مقدم شدن آن، اهم بودنش است؛ زيرا اين کار واجب و آن يکى مباح است، پس اين مورد از قبيل تزاحم وجوب و اباحه است.
يکى ديگر از موارد قانون اهم و مهم، وجوب حفظ بيضه اسلام است، به اين معنا که هر کارى که براى حصول اين غرض لازم باشد، از باب مقدميت، واجب مى‌شود. محقق نائينى در اشاره به اين نکته مى‌نويسد:
در شريعت مطهره، حفظ بيضه اسلام را، اهم جميع تکاليف و سلطنت اسلاميه را از وظايف و شئون امامت مقرر فرموده‌اند.
وى سپس در اشاره به امضايى بودن اين حکم مى‌نويسد:
اين معنا را در لسان متشرعين، حفظ بيضه اسلام و سائر ملل حفظ وطنش خوانند.(48)
از مجموعه آن‌چه گفتيم به دست مى‌آيد هر حکم ثانوى که بتوان آن را به قانون اهم‌و مهم مستند دانست، حکمى امضايى خواهد بود. البته همان‌گونه که پيش‌تر هم‌گفتيم، ممکن است در بسيارى موارد در شناخت اهم و مهم و تشخيص صغريات اين قانون نيازمند بيان شارع باشيم، همان‌طور که در مسائل عبادى چنين است. بدين‌ترتيب ممکن است صغريات اين قانون، امورى تأسيسى و به ديگر سخن ازمخترعات شرعى باشند، ولى خود اين قانون بى‌ترديد قانونى عقلى و عقلايى‌مى‌باشد.(49)
به هر حال بر اساس آن‌چه گفتيم امضايى بودن برخى از احکام ثانوى جاى بحث و ترديد نيست، چنان‌که تأسيسى بودن پاره‌اى از آن‌ها نيز روشن و خالى از شبهه به‌نظر مى‌رسد. مى‌توان اين‌گونه احکام را بيش‌تر در زمينه‌هاى فردى و عبادى و موارد جزئى جست‌وجو نمود، برخلاف دسته اول که در زمينه‌هاى اجتماعى و به گونه‌هاى کلى، نمود بيش‌ترى داشت. در زير به نمونه‌هايى از احکام ثانوى تأسيسى اشاره مى‌کنيم:
1 - مسافرت نمودن فى نفسه مباح است، ولى اگر اين کار به عنوان همراهى نمودن با سلطان جائر، انجام پذيرد، حرام و نماز نيز در اين صورت، تمام خواهد بود. در دانستن اين حکم ثانوى، از بيان شرعى کمک مى‌گيريم، مانند روايت موثقه سماعه که در آن آمده‌است:
من سافر فقصّر الصلاة و أفطر الا ان يکون رجلاً مشيّعاً لسلطان جائر؛(50)
هر کس مسافرت نمايد نماز را شکسته بخواند و روزه نگيرد، مگر آن‌گاه که مسافر، سلطان جائر را همراهى نمايد.
2 - حرمت استفاده از گوشت و پشم و شير و نوزاد حيوانى که مورد نزديکى قرار گرفته‌است، حکم ثانوى تأسيسى است.
3 - باطل نمودن روزه به وسيله خوردن چيزى که به عنوان ثانوى حرام است، مانند گوشت حيوان نجاست‌خوار يا حيوانى که با آن نزديکى شده‌است و نيز طعام غصبى، از نظر بعضى موجب کفاره جمع مى‌شود، همان‌گونه که باطل نمودن آن به وسيله خوردن حرام ذاتى، مانند مردار و شراب، چنين حکمى دارد.
4 - فقها بول و غائط حيوان حلال گوشتى که به خاطر عناوين ثانويه، مانند نجاست‌خوار شدن، حرام گوشت شده‌است را نجس مى‌دانند، همان‌گونه که بول و غائط حيوانات حرام گوشت ذاتى، مانند درندگان را نجس مى‌دانند و در اين زمينه‌به اطلاق رواياتى، مانند روايت زير از امام جعفر صادق -عليه‌السلام- استدلال مى‌کنند:
اغسل ثوبک من ابوال ما لا يؤکل لحمه.(51)
5 - برخى فقها معامله کردن با شخص مرتد را به خاطر بعضى عناوين ثانويه، حرام دانسته‌اند، از جمله آيتالله خوئى که در اين باره مى‌گويد:
کانت (المعاملة مع المرتد) فى بعض الموارد محرمة تکليفاً بعنوان انها ترويج للباطل او غير ذلک من العناوين الثانوية الموجبة لحرمة المعاملة تکليفاً؛(52)
در برخى موارد، معامله کردن با شخص مرتد، حرام تکليفى است، بدين جهت که بر آن عنوان ترويج باطل يا ديگر عناوين ثانويه، صدق مى‌کند؛ يعنى عناوينى که موجب حرمت تکليفى معامله مى‌گردند.
6 - آيتالله حکيم مى‌گويد:
مالى که انسان به حکم قاضى مى‌گيرد، در صورتى که آن قاضى اهليت قضاوت نداشته باشد، حرام خواهد بود گرچه گيرنده، محقّ باشد.
سپس مى‌افزايد:
کما هو المعروف و المدعى عليه الاجماع.(53)
گرفتن مال در اين فرض، به عنوان اولى آن مباح است، ولى به عنوان اين‌که فرد ناصالح براى قضاوت، به گرفتن آن حکم نموده‌است، حرام خواهد بود (حکم ثانوى).
7 - گفتيم عمل به قانون لاضرر و لاحرج، در موقع تزاحم و دوران امر ميان ضرر بزرگ و ضرر کوچک، يا مشقت بزرگ و مشقت کوچک، عملى است مورد اذعان عقلا و اگر حکمى از شارع در اين زمينه برسد، امضايى خواهد بود، ولى عمل به اين دو قانون در غير مواقع تزاحم، مانند حکم به جواز يا وجوب تيمم، در جايى که وضو گرفتن يا غسل کردن، ضررى يا حرجى باشد، با استناد به دو قانون مزبور، تأسيسى خواهد بود. به طور کلى اگر آن سخن محقق نائينى درست باشد که تمامى احکام تکليفى و موضوعات آن‌ها، از اختراعات شرعى هستند، مى‌توان گفت بيش‌تر احکام جزئى ثانوى، تأسيسى خواهند بود؛ زيرا چنان‌که هنگام بيان گونه‌هاى احکام ثانوى اشاره کرديم، احکام ثانوى وضعى، بسيار ناچيزند.
نکته‌اى که بايد در اين‌جا افزود اين است که اگر در ميان همين احکام تکليفى تأسيسى، تزاحمى رخ دهد، در تقديم يکى بر ديگرى، چاره‌اى جز تمسک به قانون اهم و مهم نداريم که قانونى عقلايى و مورد امضاى شارع است.