ضرر

فصل چهارم: ضرر

علماى اهل سنت و قاعده نفى ضرر

دليل‌هاى قاعده

مفاد قاعده

1 - نظريه شيخ انصارى

2 - نظريه محقق خراسانى

3 - نظريه شيخ الشريعة اصفهانى

4 - نظريه امام خمينى

5 - نظريه برخى از فقهاى معاصر

قاعده نفى ضرر و احکام عدميه

دفع يک شبهه

يکى ديگر از قواعد ثانوى مهم و کثير الاستعمال در فقه اسلامى، قاعده نفى ضرر است.

فقها از دير باز به اين قاعده تمسک و استدلال نموده‌اند، از باب مثال شيخ در مبحث خيار غبن مى‌گويد:

دليلنا ما روى عن النبى -صلى‌الله عليه و آله- انه قال: «لاضرر و لاضرار».(1)

در کتاب شفعه نيز به آن استدلال نموده‌است.(2)

ابن‌زهره نيز در مبحث خيار عيب، مى‌نويسد:

و يحتج على المخالف بقوله: «لاضرر و لاضرار»؛(3)

در رد کسى که خيار عيب را قبول ندارد، به حديث «لاضرر و لاضرار» استدلال مى‌شود.

علامه نيز در مبحث خيار غبن به اين جمله تمسک مى‌کند و مى‌نويسد:

الغبن سبب ثبوت الخيار للمغبون عند علمائنا و به قال مالک و احمد لقوله -صلى‌الله عليه و آله- «لاضرر و لاضرار فى الاسلام»؛(4)

از نظر علماى ما، غبن در معامله، سبب ثبوت خيار براى شخص مغبون مى‌شود، ديدگاه مالک و احمد بن‌حنبل نيز همين است. دليل اين حکم روايت «لاضرر و لاضرار فى الاسلام» از پيامبرصلى الله عليه و آله- مى‌باشد.

علماى اهل سنت و قاعده نفى ضرر

در فقه اهل‌سنّت نيز اين قاعده، از جاى‌گاه ويژه‌اى برخوردار است. در متون فقهى مهمى، مانند المغنى، المجموع فى شرح المهذب، بدائع الصنائع و... به حد وفور، شاهد تمسک به اين قاعده هستيم.

مدرک اين قاعده نيز؛ يعنى حديث لاضرر و لاضرار از کتب حديثى مختلف نقل شده‌است.(5)

برخى از نويسندگان اهل‌سنت در کنار قاعده نفى ضرر، از قاعده ديگرى با عنوان «الضرر يُزال» نيز بحث نموده‌اند و اين دو را متمايز از يک‌ديگر مطرح کرده‌اند، مانند عبدالکريم زيدان در کتاب «المدخل لدراسة الشريعة الاسلامية».(6)

بعضى نيز، مانند ابن‌نجيم، اين دو را يکى محسوب داشته‌اند، وى مى‌گويد:

القاعدة الخامسة: «الضرر يُزال» اصلها قوله -عليه‌السلام-: «لاضرر و لاضرار»... و يبتنى على هذه القاعدة کثير من ابواب الفقه، فمن ذلک الرد بالعيب و جميع انواع الخيارات، و الحجر بسائر انواعه على المفتى به؛(7)

قاعده پنجم: قاعده «الضرر يُزال» است. مدرک اين قاعده، حديث «لاضرر و لاضرار» از پيامبرصلى الله عليه و آله- است... و بر اين قاعده، باب‌هاى فقهى فراوانى مبتنى‌مى‌شود، از جمله حق رد نمودن معامله به خاطر عيب، و همه خيارات و تمامى انواع حجر.

نجم‌الدين طوفى حنبلى، مانند شيخ انصارى و ديگر علماى شيعه، دليل اين قاعده را بر ادله احکام اوليه مقدم مى‌دارد، با اين تفاوت که وى وجه اين تقديم را به‌جاى حکومت، تخصيص مى‌داند، البته بر اساس توضيحى که مى‌دهد، نتيجه اين دو يکى است.(8)

دليل‌هاى قاعده

ادله قاعده، روايات فراوانى است که در بسيارى از آن‌ها جمله معروف «لاضرر و لاضرار» آمده‌است. اين روايات گرچه برخى از لحاظ سندى، قابل مناقشه است، ولى کثرت آن‌ها موجب اطمينان است، حتى فخر المحققين قائل به تواتر حديث لاضرر و لاضرار شده‌است.(9)

محقق خوئى نيز در اشاره به اتقان سندى حديث مزبور مى‌گويد:

اما السند فلا ينبغى التأمل فى صحته لکونها من الروايات المستفيضة المشتهرة بين الفريقين... و السند فى بعض الطرق صحيح او موثق، فلو لم يکن متواتراً مقطوع الصدور، فلا اقل من الاطمئنان بصدورها من المعصوم -عليه‌السلام-.(10)

سزاوار نيست در صحت سند اين روايت، درنگ کنيم؛ زيرا اين روايت از روايات مستفيض و مشهور ميان شيعه و سنى است... و دربعضى از طريق‌ها، سند اين روايت، صحيح يا موثق است. پس اگر روايت مورد بحث، متواتر و قطعى‌الصدور نباشد، دست‌کم به صدور آن از معصوم‌عليه السلام- اطمينان داريد.

در زير بر اساس دسته‌بندى اين روايات توسط يکى از اساتيد،(11) به نقل برخى از آن‌ها مى‌پردازيم:

دسته نخست: رواياتى که مشتمل بر نقل قضيه معروف سمرة بن‌جندب است. در يکى از روايات اين دسته، زراره از امام باقرعليه السلام- نقل مى‌کند:

ان سمرة بن‌جندب کان له عذق فى حائط لرجل من الانصار و کان منزل الانصارى بباب‌البستان، فکان يمر به الى نخلته و لا يستأذن، فکلّمه الانصارى ان يستأذن اذا جاء، فأبى سمرة، فلما تأبى، جاء الانصارى الى رسول‌الله -صلى‌الله عليه و آله- فشکا اليه وخبّره الخبر فأرسل اليه رسول‌الله -صلى‌الله عليه و آله- و خبره بقول الانصارى وماشکا، و قال: اذا أردت الدخول فاستأذن، فأبى فلما أبى ساومه حتى بلغ به من الثمن ماشاءالله، فأبى أن يبيع فقال: لک بها عذق يمد لک فى الجنة، فأبى ان يقبل، فقال رسول‌الله -صلى‌الله عليه و آله- للانصارى: اذهب فاقلعها و ارم به اليه فانه لاضرر ولاضرار؛(12)

شاخه‌اى از درخت سمرة بن‌جندب در درون منزل مردى از انصار بود و منزل شخص انصارى در درب باغ قرار داشت. سمرة بدون اذن انصارى به نخل خود سرکشى مى‌کرد، از اين‌رو، او با سمرة صحبت کرد و از او خواست هنگام آمدن به آن‌جا اذن بگيرد، ولى سمرة از اين کار خوددارى ورزيد. شخص انصارى که چنين ديد، نزد پيامبرصلى‌الله عليه وآله- رفت و از اين بابت به آن حضرت شکايت نمود. پيامبرصلى‌الله عليه وآله- هم به دنبال سمرة فرستاد و شکايت انصارى را با او در ميان نهاد و به او فرمود: هرگاه خواستى وارد شوى اجازه بگير، ولى سمرة از اين کار خوددارى نمود. پيامبر که چنين ديد به قصد خريدن درخت سمرة با او گفت‌وگو نمود و قيمت بالايى به او پيشنهاد کرد، ولى سمرة از فروختن آن ابا ورزيد. در اين هنگام پيامبر به او فرمود: (اگر به فروختن اين درخت رضايت دهى) در مقابل آن درختى پر برکت در بهشت خواهى داشت. باز هم سمرة از فروختن آن سر باز زد. اين‌جا بود که رسول خدا به شخص انصارى فرمود: برو درخت او را بکن و به پيش او انداز؛ زيرا که ضرر و ضرار، مردود است.

دسته دوم: رواياتى که بدون نقل قضيه بالا، تنها مشتمل بر لفظ «لاضرر و لاضرار» است، مانند دو روايت عقبة ابن‌خالد از امام صادق‌عليه السلام-:

«لاضرر و لاضرار».(13) «قضى رسول‌الله -صلى‌الله عليه وآله- بين اهل المدينة فى مشارب النخل انه لا يمنع نفع الشى‌ء، و قضى بين اهل البادية انه لا يمنع فضل ماء ليمنع کلاء، فقال: «لاضرر و لاضرار»؛(14)

پيامبر -صلى‌الله عليه وآله- بين مردم مدينه در مورد آبشخورهاى خرما حکم فرمود: نبايد از نفع شى‌ء جلوگيرى شود و حکم آن حضرت در ميان باديه نشينان اين بود که نبايد مانع از زيادى آب شد تا اين‌که از چراگاه، جلوگيرى شود [مقصود حضرت اين است که اگر دسته‌اى از مردم، پس از اين‌که زمينشان سيراب شد، مانع از رسيدن آب زيادى به زمين ديگران شوند، آنان نيز به منظور تلافى، مانع از چريدن حيوانات آن مردم در چراگاه خود مى‌شوند. از اين‌رو نبايد آن کار انجام پذيرد]. پس حضرت فرمود: ضرر و ضرار، مردود است.

البته بسيار محتمل است اين دو حديث، يکى باشند؛ چرا که راوى و مروى‌عنه در هر دو يکى است و تنها تفاوت در اجمال و تفصيل متن حديث است.

دسته سوم: رواياتى که تنها مشتمل بر لفظ «ضرار» است، مانند روايت زير از حمزه غَنَوى:

عن ابى‌عبدالله -عليه‌السلام- فى رجل شهد بعيراً مريضاً و هو يباع فاشتراه رجل بعشرة دراهم، و أشرک فيه رجلاً بدرهمين بالرأس و الجلد، و قضى ان البعير برئ فبلغ ثمنه [ثمانية خ‌ل‌] دنانير، قال: فقال لصاحب الدرهمين خمس ما بلغ فان قال: أريد الرأس و الجلد فليس له ذلک هذا الضرار، و قد اعطى حقه اذا أعطى الخمس.(15)

دسته چهارم: رواياتى که دلالت بر تحريم زيان وارد کردن به ديگران دارد، از باب مثال طبرسى در تفسير آيه «من بعد وصية يوصى بها أو دين غير مضار»(16) مى‌نويسد:

و جاء فى الحديث ان الضرار فى الوصية من الکبائر؛(17)

در حديث آمده‌است که ضرر در وصيت از گناهان بزرگ است.

و از همين دسته است روايت زير که آن را محمد بن‌حسن از امام‌عسکرى -عليه‌السلام- نقل مى‌کند:

قال کتبت الى أبى‌محمد -عليه‌السلام-: رجل کانت له قناة فى قرية فاراد رجل ان يحفر قناة اخرى الى قرية له، کم يکون بينهما فى البعد حتى لا تضر احداهما بالأخرى فى الارض اذا کانت صلبة او رخوة؟ فوقع -عليه‌السلام-: على حسب ان لا تضر احداهما بالأخرى ان شاءالله؛(18)

به امام عسکرى‌عليه السلام- نوشتم: صاحب قناتى در يک روستا بود، شخص ديگرى تصميم گرفت در کنار قنات او، براى خود قناتى حفر نمايد، ميان اين دو قنات در زمين سفت و نرم چقدر فاصله باشد تا کار يکى از اين دو سبب زيان ديگر نشود؟

حضرت در پاسخ نوشت: به گونه‌اى که يکى از اين دو به ديگرى ضرر نرساند، ان‌شاءالله.

مفاد قاعده

فقها و اصولى‌ها در مورد مفاد اين قاعده، اقوال و نظريات متعددى ابراز داشته‌اند که مى‌توان از مجموع کلمات آن‌ها در اين زمينه، چهار نظريه مهم، استخراج نمود. نقدو بررسى همه اين نظريات در مجال اين کتاب نيست، لذا تنها به بيان و توضيح فشرده آن‌ها بسنده مى‌کنيم. در خاتمه اين بحث نيز به بيان نظريه پنجمى مى‌پردازيم که برخى از بزرگان معاصر ابراز داشته‌اند و از ديد قاصر نگارنده، نظريه‌اى است تمام و مصون از مناقشاتى که بر ديگر نظريات، وارد است.

پيش از پرداختن به اين نظريات، توضيحى کوتاه درباره مفردات حديث «لاضرر و لاضرار» لازم مى‌نمايد. ابن‌اثير مى‌گويد:

الضرَّ: ضد النفع، ضرّه يضرّه ضرّاً و ضراراً... فمعنى قوله: لاضرر: اى لايضر الرجل اخاه فينقصه شيئاً من حقه.(19)

ضرّ، ضد نفع است، عرب مى‌گويد: ضرّه و يضرّه ضرّاً و ضراراً ... پس معناى عبارت لاضرر اين است که شخص نبايد به برادر خود زيان برساند و چيزى از حق او بکاهد.

ابن‌منظور مى‌نويسد:

الضرّ: ضدّ النفع... و ما کان ضدّاً للنفع فهو ضرّ و المضرّة: خلاف المنفعة.(20)

ضرّ، ضد نفع است... و عرب به آن‌چه ضد نفع است، ضرّ و مضرّه، مى‌گويد، درمقابل‌منفعت.

در صحاح نيز آمده‌است:

الضرّ: خلاف النفع، و الاسم الضرر.(21)

واژه ضرّ، در مقابل نفع است و اسم مصدر آن ضرر مى‌باشد.

از همه اين کلمات استفاده مى‌شود که تفاوت ميان ضرّ و ضرر، تفاوت ميان مصدر و اسم مصدر است. و از آن‌جا که ضرّ به معناى ضد نفع (مصدر) است، ضرر به معناى ضد منفعت (اسم مصدر) خواهد بود، بنابراين تقابل ميان ضرر و منفعت، تقابل تضاد است و بر اين اساس، مى‌توان ضرر را به نقص و زيان جانى و مالى و آبرويى معنا کرد و کلام ابن‌اثير، به خوبى اين معنا را مى‌رساند.

اما در مورد تفاوت ميان ضرر و ضرار، ابن‌اثير چندين وجه ذکر نموده‌است:

1 - ضرر، عمل يک نفر است، و ضرار، کار دو نفر (مانند ضرب و ضراب از باب مفاعله)؛

2 - ضرر، عمل ابتدايى است، ولى ضرار، جزاى عمل انجام گرفته است؛

3 - ضرر، اين است که شخصى به شخصى ديگر زيانى وارد نمايد و از اين طريق، نفعى عايدش شود، ولى ضرار، زيان وارد کردن بدون نفع بردن است؛

4 - اين دو به يک معنا هستند و تنها به منظور تأکيد، تکرار شده‌است.(22)

ابن‌اثير براى هيچ يک از اين وجوه، دليل و شاهدى ذکر نمى‌کند و نيز بعضى وجوه ديگرى گفته‌اند که تمام به نظر نمى‌رسد.

در اين‌جا وجه پنجمى وجود دارد که شواهدى بر صحت آن يافت مى‌شود و آن اين‌که بگوييم: ضرر عبارت از زيان وارد نمودن به ديگرى چه عمدى و چه غير عمدى، ولى مقصود از ضرار، تنها زيان وارد نمودن عمدى است؛ يعنى مى‌توان ضرار را معادل کلمه اضرار دانست. از جمله شواهد اين وجه آيه «و اذا طلقتم النساء فبلغن أجلهنّ فأمسکوهنّ بمعروف أو سرّحوهنّ بمعروف و لا تمسکوهنّ ضراراً لتعتدوا»(23) است که در آن جمله «لتعتدو» نشانه استعمال ضرار به معناى اضرار است. شاهد ديگر روايتى است که مرحوم طبرسى در تفسير آيه «من بعد وصية يوصى بها او دين غير مضارّ»(24) نقل نموده‌است و آن اين است: «ان الضرار فى الوصية من الکبائر».(25)

مقصود اين است که انسان وصيت کند تا همه يا بيش‌تر مالش در موردى خاص مصرف شود و بدين سبب ورثه دچار زيان شوند.

در موارد استعمال ضرار، به موردى که اين کلمه ظاهر در زيان وارد نمودن غير عمدى باشد برنخورديم.

اکنون که با معانى مفردات اين حديث آشنا شديم به بيان نظريات ارائه شده از سوى علما در مورد مفاد اين قاعده و حديث مى‌پردازيم.

1 - نظريه شيخ انصارى

از ديدگاه شيخ اعظم، مفاد جمله «لاضرر و لاضرار» عبارت است از نفى احکام شرعيه ضرريه و عدم جعل آن‌ها از ناحيه شارع؛ يعنى شارع با اين بيان، جعل هر حکمى را از سوى خود که منشأ ضرر باشد، منفى اعلام نموده‌است.

از باب مثال مى‌توان گفت حکم نمودن شارع به لازم بودن بيع غبنى، موجب تضرر مغبون مى‌شود، بنابراين چنين حکمى، در شريعت اسلامى جعل نشده‌است و از همين قبيل است وجوب وضو گرفتن بر شخصى که فاقد آب است و چاره‌اى جز خريدن آن با قيمت گزاف ندارد. وى اين مضمون را در چندين موضع از آثار فقهى و اصولى خود مورد تأکيد قرار مى‌دهد. در فرائد الاصول مى‌گويد:

معناى حديث - پس از اين‌که پذيرفتيم نمى‌توان از آن معناى حقيقى را اراده نمود - تشريع نشدن ضرر است، به اين معنا که شارع هيچ حکمى که در نتيجه آن به کسى ضرر وارد شود، تشريع نکرده‌است، چه حکم تکليفى و چه حکم وضعى.

(از باب مثال) لازم‌بودن عقد بيع با وجود غبن، مستلزم وارد آمدن ضرر بر شخص مغبون است و به حکم حديث لاضرر، لزوم چنين عقدى نفى شده‌است، و از همين قبيل است لازم بودن بيع بدون حق شفعه براى شريک، و واجب بودن وضو بر کسى که آب پيدا نمى‌کند، مگر با خريدن آن به‌قيمت زياد و مسلط بودن سمره بر وارد شدن بر درخت خود و اباحه اين کار براى او بدون اجازه گرفتن از مرد انصارى و حرمتِ بردن دعوا پيش حاکمان جور، در صورتى که گرفتن حق منوط به اين کار باشد.(26)

2 - نظريه محقق خراسانى

از ديدگاه صاحب کفايه، نفى در اين جمله، نفى حقيقى است و به معناى نهى نيست، ولى نه از باب نفى حکم ابتدائاً و به طور مستقيم، بلکه از باب نفى حکم به لسان نفى موضوع، همانند دو جمله «لاشک لکثير الشک» و «لاربا بين الوالد و الولد» که در اين دو جمله، هدف از نفى شک و نفى ربا، نفى اثر آن دو است نه نفى خود آن‌ها؛ زيرا بى‌ترديد اخبار از نفى خود آن‌ها، کذب است.

وى جهت ترسيم ادعاد خود، جمله «لاضرر و لاضرار» را به جملاتى، مانند «لا صلاة لجار المسجد الا فى المسجد» و «يا اشباه الرجال و لا رجال» تشبيه مى‌کند و مى‌گويد مقتضاى بلاغت در اين‌گونه سخنان، اراده نفى حقيقت به نحو ادعا است، نه نفى حکم و مى‌افزايد نفى حقيقت به نحو ادعا و به لحاظ حکم غير از اين است که از آغاز حکم نفى شود، از باب مجاز در تقدير يا مجاز در کلمه.(27)

3 - نظريه شيخ الشريعة اصفهانى

از ديدگاه اين محقق، نفى ضرر در قاعده مورد بحث، به معناى نهى از ضرر است. وى براى تثبيت اين ديدگاه، به جملات فراوانى از کتاب و سنت استشهاد مى‌کند و همه آن‌ها را نظير جمله «لاضرر و لاضرار» مى‌داند. جملاتى از قرآن مانند: «فلا رفث و لا فسوق فى الحج»(28) و «لک فى الحياة ان تقول لا مساس»،(29) و از سنت، مانند جملات زير که از پيامبرصلى‌الله عليه و آله- نقل شده‌است:

«لا اخصاء فى الاسلام و لا بنيان کنيسة»، «لا طاعة لمخلوق فى معصية الخالق» و «لا غش بين المسلمين».

وى روايت زراره را نيز به عنوان تأييد مى‌آورد که در آن آمده‌است:

«...فقال له رسول‌الله -صلى‌الله عليه و آله- انک رجل مضار، و لاضرر و لاضرار على مؤمن».(30)

چون اين کلام به منزله صغرا و کبرا است و گويا گفته شده‌است: «انک رجل مضار و المضارة حرام» و ميان اين صغرا و کبرا آن‌گاه تناسب است که «لاضرر و لاضرار» را به معناى نهى بگيريم، ولى اگر آن را آن‌گونه معنا کنيم که شيخ و صاحب کفايه معنا کردند، ميان آن دو تناسبى وجود ندارد.(31)

4 - نظريه امام خمينى

از ديدگاه امام راحل -قدس سره- نفى در حديث «لاضرر و لاضرار» به معناى نهى‌است، ولى اين نهى، حکم شرعى الهى، مانند نهى از غصب و کذب نيست، بلکه نهى در اين‌جا، حکم مولوى سلطانى است و وجه صدور آن از پيامبر -صلى‌الله عليه و آله- نيز اين است که ايشان حاکم و سلطان بر امت اسلامى بوده‌است.

امام، اين نظريه خود را مبتنى بر مقدماتى چند مى‌داند که فشرده آن‌ها چنين است:

مقدمه اول: نبى‌اکرم -صلى‌الله عليه و آله- افزون بر منصب نبوت و رسالت، داراى مقام حکم و قضا نيز هست. از اين جهت که آن حضرت، نبى و رسول است، همه احکام خداوند، اعم از کوچک و بزرگ آن‌ها را، تبليغ مى‌کند، و از اين جهت که حاکم است، متکفل امور سياسى مردم و اداره کننده شئون حکومتى، از قبيل حفظ مرزها، بسيج سپاهيان، جمع‌آورى صدقات، عقد قرارداد با سران قبايل و بلاد و... مى‌باشد، و از اين حيث که داراى منصب قضا است، بر طبق ضوابط شرع، به فصل خصومت و حکم ميان طرف‌هاى دعوا مى‌پردازد.

آيه «الذين يبلغون رسالات الله و يخشونه و لا يخشون أحداً الا الله»(32) اشاره به منصب نخست، و آيه «و ما کان لمؤمن و لا مؤمنة اذا قضى‌الله و رسوله امراً ان يکون لهم الخيرة من أمرهم و من يعص‌الله و رسوله فقد ضلّ ضلالاً مبينا»(33) اشاره به منصب دوم، و آيه «فلا و ربّک لا يؤمنون حتى يحکموک فيما شجر بينهم ثمّ لا يجدوا فى انفسهم حرجاً مما قضيت و يسلموا تسليما»(34) اشاره به منصب سوم آن حضرت است.

لازم به بيان است که وظيفه پيامبر در مقام نخست، تنها تذکر و ابلاغ و بيان احکام الهى است، و در اين منصب، هيچ امر و نهيى ندارد.

مقدمه دوم: بر اساس نکته اخير، آن‌چه در منابع معتبر وارد شده‌است مبنى بر اين‌که پيامبر -صلى‌الله عليه و آله- به چيزى امر نمود، يا در موردى حکم صادر فرمود، يا قضاوت نمود (امر بشى‌ء او حکم او قضى به) ظاهر آن‌ها اين است که آن احکام از آن حضرت صادر شده‌است به عنوان اين‌که او داراى منصب حکم و قضا است، نه به عنوان اين‌که آن حضرت رسول و مبلغ احکام الهى است. به همين دليل است که اين‌گونه تعبيرات را تنها در زمان حيات پيامبر و وصى آن حضرت مى‌بينيم، نه در زمان ديگر ائمه؛ چرا که براى آن‌ها زمينه و مجال حکومت و قضاوت پيدا نشد و در نتيجه، وظيفه آن‌ها نيز منحصر به تبليغ و بيان احکام الهى گرديد.

مقدمه سوم: با تتبع در روايات، به نمونه‌هاى فراوانى از احکام سلطانى پيامبر برمى‌خوريم؛ مثل آن‌چه از امام‌صادق -عليه‌السلام- در آداب جهاد وارد شده‌است:

کان رسول‌الله -صلى‌الله عليه و آله- اذا اراد أن يبعث سرية دعاهم فأجلسهم بين يديه ثم يقول: سيروا باسم‌الله و بالله و فى سبيل‌الله و على ملّة رسول‌الله، لا تغلوان و لا تمثلوا، و لا تعذروا، و لا تقتلوا شيخاً فانياً، و لا صبياً، و لا امرأةً، و لا تقطعوا شجراً الا أن تضطروا اليها...؛(35)

هرگاه رسول خداصلى‌الله عليه و آله- مى‌خواست گروهى را بدون حضور خود به جنگ گسيل دارد، آنان را فرا مى‌خواند و در مقابل خود مى‌نشانيد و خطاب به آنان مى‌فرمود:

به نام خدا و به کمک خدا و در راه خدا و بر طبق دين رسول خدا روان شويد، در کار خودزياده‌روى منماييد، کسى را مثله نکنيد، از فريب و حيله پرهيز نماييد و هيچ پير ازکار افتاده و کودک و زنى را مکشيد، و درختى را قطع نکنيد، مگر اين‌که به آن اضطرار پيدا کنيد.

معظم‌له پس از بيان مقدمات بالا مى‌افزايد: جمله «لاضرر و لاضرار» به عنوان حکم سلطانى وبر اين اساس که پيامبر، مدير و حاکم امت اسلامى است و به منظور قطع ريشه‌هاى فساد، از سوى آن حضرت، صادر شده‌است، نه به عنوان حکم الهى شرعى و امورى چند بر اين سخن دلالت دارد.

از جمله اين‌که احمد بن‌حنبل، جمله نبوى «لاضرر و لاضرار» را در ضمن بيست‌واندى قضا و حکم، از قول عبادة بن‌صامت نقل نموده و گفته‌است: «قضى لاضرر و لاضرار» و از آن‌جا که مورد، از موارد قضاوت نيست؛ چرا که در اين‌جا جهلى نسبت به حکم و موضوع، وجود ندارد، صحيح نيست آن را حمل بر قضاوت و فصل خصومت نماييم. پس آن‌چه تعيّن مى‌يابد اين است که جمله مزبور را حمل کنيم بر حکم سلطانى که از آن حضرت به منظور دفع فساد، صادر شده‌است و مفاد آن اين است که پيامبر حکم فرمود به اين‌که کسى حق ندارد به ديگرى ضرر وارد نمايد و او را در ضيق و حرج بيندازد، و بر امت نيز اطاعت از اين نهى مولوى سلطانى، واجب است.

جريانى که سبب صدور اين جمله از پيامبر شد، نيز دليل ديگرى بر اين مدعا است؛ زيرا بر اساس رواياتى که در اين زمينه رسيده، مرد انصارى که از آمد و رفت سمرة بن‌جندب و سر زدن او به درخت خرمايش، به ضيق و مشقت افتاده بود، شکايت نزد پيامبر برد و از آن حضرت يارى طلبيد، و اين دادخواهى او از باب اين بود که پيامبر، سلطان و رئيس وحاکم و مقتدر است و مى‌تواند شرّ و ضرر انسان متجاوز را دفع کند. حضرت نيز سمره را احضار و شکوه مرد انصارى را به اطلاع او رسانيد، و چون آن شخص، به دستور پيامبر وقعى ننهاد و از آن پيروى ننمود، آن حضرت دستور به کندن درختش داد و حکم نمود به اين‌که کسى حق ندارد در حوزه فرمان‌روايى و حکومت او، به ديگرى ضرر وارد نمايد.

پس آن‌چه در اين جريان از پيامبر صادر شد، يک حکم سلطانى بود به اين مفاد که رعيت و مردمان حوزه حکومت اسلامى حق زيان رسانيدن به يک‌ديگر را ندارند.(36)

5 - نظريه برخى از فقهاى معاصر

برخى از محققان معاصر، پس از بيان ايراد يا ايرادهايى که بر هر يک از نظريات چهارگانه پيش داشته‌اند، خود نظريه جديدى ارائه داده‌اند که در زير خلاصه آن مى‌آيد:

در قاعده لاضرر، «لا» به معناى نفى است نه به معناى نهى (برخلاف دو نظريه اخير که در آن دو، «لا» به معناى نهى گرفته شد) و مصدر و فاعل ضرر، خود مردم، بعضى نسبت به بعضى ديگر هستند، نه شارع و تکاليف او (برخلاف نظريه اول و دوم که در آن‌ها، منشأ ضرر، تکاليف شارع دانسته شد).

غايت و هدف از اين قاعده، با توجه به اين‌که در جامعه بالوجدان، ضرر يافت مى‌شود خبر دادن از عدم امضاى ضرر تکليفاً و وضعاً است. معناى ابتدايى اين قاعده، اخبار از عدم وجود ضرر در خارج است، ولى چون چنين چيزى، مراد جدّى نيست، بايد آن را کنايه از عدم امضاى ضرر دانست. پس هدف از ابراز اين قاعده، تفهيم اين معنا است که زيان وارد نمودن به ديگرى، به لحاظ شرعى، ممنوع است و مورد امضاى شارع نيست. بر اين اساس هر کار ضررى که از فردى، متوجه فرد ديگرى شود، مانند آزار و اذيت نمودن همسايه به همسايه، حرام است، و نيز معاملات ضررى، مانند بيع غبنى، باطل و غير نافذ است. در حقيقت جمله لاضرر و لاضرار، نظير اين است که شخصى به پيش‌خدمت خود بگويد: در منزل من خيانت و دروغ و سخن لغو نيست؛ يعنى اين‌گونه امور پيش من غير مجاز است و مثل اين است که از آن‌ها عين و اثرى نمى‌بينم.

اين نظريه گرچه به حسب نتيجه، با برخى از نظريات پيش، توافق دارد، ولى در مورد عبادات ضرريه، مانند وضو و روزه ضررى، با آن‌ها تفاوت دارد؛ زيرا بر اساس برخى از آن نظريات مى‌توان با استناد به قاعده لاضرر، وجوب اين‌گونه عبادات را نفى کرد، ولى بر اساس اين نظريه، نمى‌توان چنين کارى انجام داد؛ زيرا گفتيم در اين نظريه، مقصود از ضرر، زيان وارد نمودن بعضى از مردم به بعضى ديگر است نه ضرر شارع، و چنين معنايى در عبادات ضرريه يافت نمى‌شود.(37)

قاعده نفى ضرر و احکام عدميه

از عبارت کتاب مکاسب استفاده مى‌شود که شيخ انصارى در شمول اين قاعده نسبت به احکام عدميه، مانند ضمان‌آور نبودن کار انسان حرّ در صورتى که محبوس شود، ترديد دارد. وى در اين زمينه مى‌نويسد:

اين قاعده، احکام وجوديه ضرريه را نفى مى‌کند، خواه اين احکام تکليفى باشند يا وضعى، ولى در نفى احکام عدمى ضررى، مانند مضمون نبودن کار انسان حرّ اگر حبس شود، به وسيله اين قاعده، تا به اين وسيله، حکم به ضمان چنين ضررى بکنيم، اشکال است؛ زيرا از طرفى اين قاعده ناظر به نفى احکام شرعيه‌اى است که به سبب عمومات، ثابت شده‌است، پس معناى نفى ضرر در اسلام اين است که در ميان احکام جعل شده، حکم ضررى يافت نمى‌شود و معلوم است که عدم حکم شارع به ضمان در مسئله مزبور و نظاير آن، از جمله احکامى نيست که در اسلام جعل شده‌باشد، و حکم شرع به عدم، از قبيل حکم جعل شده نيست، بلکه اخبار به عدم حکم به ضمان است؛ زيرا عدم، محتاج به حکمى نيست که به وسيله آن، نفى شود، همانند حکم شرع به عدم وجوب و حرمت که در حقيقت انشا نيست، بلکه اخبار است.

و از سوى ديگر به وسيله اين قاعده، تنها «مجعولات» نفى نشده، بلکه منفى در اين قاعده، هر چيزى است که به واسطه آن تدين حاصل مى‌شود و در شريعت اسلام مورد عمل قرار مى‌گيرد، خواه وجودى باشد و خواه عدمى. پس همان‌گونه که بر اساس حکمت شارع، نفى احکام ضررى، واجب است، جعل احکامى که از عدم آن‌ها، ضرر لازم مى‌آيد، هم واجب است (مانند ضمان).(38)

ولى به نظر مى‌رسد اطلاق نفى ضرر در اين قاعده، شامل احکام عدميه هم مى‌شود و بدون دليلى محکم نمى‌توان آن را به احکام وجوديه، منحصر دانست. سخن شيخ هم در بيان عدم شمول، هم‌چنان‌که برخى از محققان‌(39) گفته‌اند، تمام نيست؛ زيرا اگر مقصود ايشان از احکام عدميه، احکام عدميه‌اى است که مى‌تواند مجعول شارع باشد، در اين صورت، تفاوتى ميان احکام وجودى و عدمى نيست؛ زيرا هر دو قسم، متعلق جعل هستند؛ يعنى همان‌گونه که «اشتغال» مثلاً حکمى است مجعول، حکم به «برائت و عدم ضمان» نيز حکمى است مجعول؛ در مثال مزبور هم مى‌گوييم حکمى که شارع براى شخص حبس‌کننده، جعل نموده يا اشتغال به ضمان است و يا برائت از آن، و روشن است که دومى، حکمى است ضررى، برخلاف اولى.

و اگر مقصود ايشان از احکام عدميه، سکوت و عدم حکم شارع به چيزى باشد، چنين مطلبى در مورد شرع خاتم، قابل پذيرش نيست؛ زيرا اخبار متواتر بر اين معنا دلالت دارد که آن‌چه امت اسلامى تا روز قيامت بدان احتياج دارد به وسيله پيامبر خاتم -صلى‌الله عليه و آله- آورده شده‌است و بر اين اساس، آن‌چه پيامبر در مسئله مفروض آورده‌است يا اشتغال است يا برائت و حکم شارع به برائت، خبر دادن به عدم حکم به ضمان نيست، بلکه اين حکم، انشا کردن برائت است، هم‌چنان‌که حکم شارع به عدم وجوب يا حرمت به انشاى اباحه برمى‌گردد؛ خبر دادن به عدم جعل و انشا.

دفع يک شبهه

هنگام بحث از قاعده نفى حرج، شبهه‌اى طرح نموده و در ردّ آن چندين پاسخ ذکر نموديم، نظير همان شبهه، در مورد قاعده نفى ضرر نيز طرح شده‌است، و آن اين‌که بى‌ترديد انجام و امتثال پاره‌اى از احکام اسلامى، همراه با ضرر مالى يا جسمى است، مانند پرداخت خمس، زکات، کفاره، خراج، و نيز جهاد و اجراى حدود و ديات و... پس چگونه مى‌توان به مفاد اين قاعده ملتزم شد؟

برخى از پاسخ‌هايى که در ردّ آن شبهه داديم، اين‌جا هم مى‌آيد؛ از باب مثال ممکن است بگوييم قاعده نفى ضرر، قاعده‌اى است امتنانى و بدون ترديد، در نفى احکام مهمى، مانند احکام مزبور، که انتظام و بقاى جامعه بر آن‌ها مبتنى است و مصالح و فوايد آن‌ها بسيار فراوان است، هيچ امتنانى، متصور نيست.

يا اين‌که بگوييم حديث مزبور، از چنين احکامى که طبعشان ضررى بودن است، انصراف دارد. مورد حديث، احکامى است که طبع و اقتضاى اولى آن‌ها، ضررى نبودن است و تنها گاهى امتثال آن‌ها مستلزم ضرر است، مانند وضو و غسل.

البته روشن است اين شبهه، با توجه به برخى نظريات ارائه شده در بيان مفاد قاعده نفى ضرر (مانند نظريه پنجم) اصلاً وارد نيست، تا در پى حل آن باشيم؛ زيرا آن‌چه در اين شبهه، مطرح است، احکام شرعى ضررى است، حال آن‌که بر اساس برخى از آن نظريات، مقصود از ضرر در اين قاعده، زيان وارد نمودن مردم به يک‌ديگر است.

1 . شيخ طوسى، الخلاف، ج‌1، ص‌522.

2 . همان، ص‌689.

3 . ابن‌زهره، غنية النزوع (الجوامع الفقهيه، ص‌588).

4 . علامه حلى، تذکرة الفقهاء، ج‌1، ص‌497.

5 . مانند سنن ابى‌داود، ج‌3، کتاب الاقضيه، ص‌315، ح‌3635؛ صحيح ترمذى، ج‌4، کتاب البر و الصدقة، باب‌27، ص‌332، ح‌1940 و سنن ابن‌ماجه، ج‌2، ص‌5800.

6 . وى تحت عنوان قاعده «الضرر يُزال» نوشته‌است:

«الضرر ظلم، کما قلنا، فتجب ازالته، و على هذه القاعدة بنيت فروع کثيرة، منها رد المبيع بالعيب، و الحجر على الصغير و المجنون، و تشريع نظام الشفعة، و ضمان المتلفات، و قمع الفتن و قتال البغاة، و اتخاذ التدابير الوقائية لمنع انتشار الاوبئة و الامراض، و بيع مال المدين المماطل جبراً عليه لايفاء الدين، و منع من ينشى‌ء فى داره مدبغة تؤذى الجيران و نحو ذلک» (المدخل لدراسة الشريعة الاسلامية، ص‌99-98).

7 . ابن‌نجيم، الاشباه و النظائر، ص‌85.

8 . از نجم‌الدين طوفى در شرح حديث «لاضرر و لاضرار» چنين نقل شده‌است:

«و اما معناه فهو ما اشرنا اليه من نفى الضرر و المفاسد شرعاً و هو نفى عام الا ما خصصه الدليل، و هذا يقتضى تقديم مقتضى هذا الحديث على جميع ادلة الشرع، و تخصيصها به فى نفى الضرر، و تحصيل المنفعة؛ لانا لو فرضنا ان بعض ادلة الشرع تضمن ضررا؛ يعنى ان العمل به ادّى الى ضرر، فان نفيناه بهذا الحديث اى بطريق التخصيص و البيان، کان عملاً بالدليلين، و ان لم تنفه به کان تعطيلاً لاحدهما، و هو هذا الحديث، و لا شک ان الجمع بين النصوص فى‌العمل بها، اولى من تعطيل بعضها» (عبدالمنعم النمر، الاجتهاد، ص‌106).

9 . فخرالمحققين، ايضاح الفوائد، ج‌2، ص‌48.

10 . سيدابوالقاسم خوئى، مصباح الاصول، ج‌2، ص‌518.

11 . جعفر سبحانى، قاعدتان فقهيتان، ص‌9 - 21.

12 . حر عاملى، وسائل الشيعة، ج‌17، ابواب احياء الموات، باب‌12، ح‌3.

13 . همان، ح‌5.

14 . همان، باب‌7، ح‌2.

15 . همان، ج‌13، ابواب بيع الحيوان، باب‌22، ح‌1.

16 . نساء(4) آيه‌11.

17 . فضل طبرسى، مجمع البيان، ج‌2، ص‌18.

18 . حر عاملى، وسائل الشيعة، ج‌17، کتاب احياء الموات، باب‌14، ح‌1.

همين راوى درباره موضوع ديگرى مى‌گويد:

«کتبت الى ابى‌محمد -عليه‌السلام-: رجل کانت له رحى على نهر قرية و القرية لرجل، فاراد صاحب القرية ان يسوق الى قريته الماء فى غير هذا النهر و يعطّل هذه الرحى أله ذلک ام لا؟ فوقع -عليه‌السلام-: يتقى الله و يعمل فى ذلک بالمعروف و لا يضر أخاه المؤمن» (همان، باب‌15، ح‌1).

19 . ابن‌اثير، النهاية، ماده ضرر.

20 . ابن‌منظور، لسان العرب، ماده ضرر.

21 . اسماعيل بن‌حمّاد جوهرى، الصحاح، ماده ضرر.

22 . ابن‌اثير، النهاية، ماده ضرر.

23 . بقره (2) آيه‌231.

24 . نساء (4) آيه‌12.

25 . فضل طبرسى، مجمع البيان، ج‌3، ص‌18.

26 . مرتضى انصارى، فرائد الاصول، ص‌314.

27 . محمدکاظم خراسانى، کفاية الاصول، ج‌2، ص‌268.

28 . بقره(2) آيه‌197.

29 . طه(20) آيه‌97.

30 . حر عاملى، وسائل الشيعة، ج‌17، کتاب احياء الموات، باب‌12، ح‌4.

31 . ر.ک: جعفر سبحانى، قاعدتان فقهيتان، ص‌48 - 49.

32 . احزاب (33) آيه‌39.

33 . همان، آيه‌36.

34 . نساء (4) آيه‌65.

35 . حر عاملى، وسائل الشيعة، ج‌11، ابواب جهاد العدو، باب‌15، ح‌2.

36 . امام خمينى، تهذيب الاصول، ج‌2، ص‌112 - 117 و جعفر سبحانى، قاعدتان فقهيتان، ص‌51 - 56.

37 . ر.ک: جعفر سبحانى، قاعدتان فقهيتان، ص‌56 - 59 و ناصر مکارم شيرازى، القواعد الفقهيه، ج‌1، ص‌65-61.

38 . مرتضى انصارى، مکاسب، ص‌373.

39 . جعفر سبحانى، قاعدتان فقهيتان، ص‌82.