مصلحت نظام

فصل دوم:مصلحت نظام

معناى مصلحت

فقه اهل‌سنت و مصالح مرسله

جاى‌گاه مصلحت در فقه شيعه

تفاوت دو ديدگاه

اشتباه بزرگ برخى از روشن‌فکران در باب مصلحت

بررسى

غير از عنوان حفظ نظام، گاهى در نوشته‌ها و آثار فقهى، به عنوان ديگرى برمى‌خوريم و آن عنوان «مصلحت نظام» است که البته اين دو عنوان با هم تفاوت دارند؛ چرا که «حفظ نظام» در مواردى مطرح مى‌شود که در صورت بى‌اعتنايى به آن، جامعه اسلامى دست‌خوش اختلال و هرج و مرج و فساد مى‌شود، مثال‌هايى هم که آورديم، ناظر به اين جهت بود، ولى عنوان «مصلحت نظام» در بسيارى موارد مرتبط به امورى است که رعايت و لحاظ آن‌ها، به نفع و صلاح جامعه است، بى‌آن‌که مراعات نکردن آن‌ها موجب اختلال و فساد در جامعه شود. صدور حکم بر طبق اين‌گونه مصالح، از جمله اختيارات حاکم اسلامى است، و حوزه اين امور نيز بيش‌تر مواردى است که حکم الزامى وجوب و يا حرمت روى آن‌ها نرفته‌است و در رديف امور مباح قرار دارند، ولى مصلحت اسلام و جامعه اسلامى اقتضا مى‌کند آن امور از سوى حاکم اسلامى، ممنوع و يا لازم‌الاجرا گردند، مانند ممنوعيت خروج و ورود برخى از کالاها، جلوگيرى از احتکار در غير موارد منصوص، نرخ‌گذارى کالاها، وضع قوانين راهنمايى و رانندگى و... در صورتى که اين‌گونه امور براى حفظ نظام، ضرورت و حتميت نداشته‌باشند.

صاحب جواهر هنگام بحث از حکم مهادنه با کفار، سخنى دارد که مى‌تواند ناظر به همين فرق ميان حفظ نظام و مصلحت نظام باشد و آن اين است:

ربما فصّل بين الضرورة و المصلحة، فاوجبها فى الاول و جوّزها فى الثانى و لا بأس به، فان دعوى الوجوب على کل حال کدعوى الجواز کذلک فى غاية البعد؛(1)

بعضى‌ها ميان ضرورت و مصلحت فرق نهاده‌اند، به اين ترتيب که مهادنه را در صورت ضرورت واجب و در فرض مصلحت داشتن، جايز دانسته‌اند. اين سخن عيبى ندارد؛ زيرا ادعاى وجوب مهادنه به طور مطلق، مانند ادعاى جواز مهادنه به طور مطلق، بسيار بعيداست.

به هر حال در متون فقهى، به مطالب فراوانى مرتبط با مراعات اين‌گونه مصلحت برمى‌خوريم. از باب مثال شيخ مفيد در مبحث بيع به يکى از اختيارات حاکم اشاره مى‌کند و مى‌نويسد:

و للسلطان ان يکره المحتکر على اخراج غلته و بيعها فى اسواق المسلمين... و له ان يسعّرها على ما يراه من المصلحة؛(2)

حاکم مى‌تواند محتکر را به بيرون آوردن غلّه خود و فروش آن در بازار مسلمين وادار نمايد... و مى‌تواند جنس او را آن‌گونه که مصلحت مى‌داند نرخ‌گذارى کند.

صاحب جواهر نيز در همين زمينه يادآور مى‌شود که:

الخروج عن قاعدة عدم جبر المسلم... باقتضاء المصلحة العامة و السياسة ذلک فى کثير من الازمنة و الامکنة؛(3)

در بسيارى از زمان‌ها و مکان‌ها، مصلحت عمومى و سياست اقتضا مى‌کند از قاعده «عدم جبر مسلم» خارج شويم.

شيخ طوسى نيز هنگام بحث از اراضى مفتوح عنوة مى‌نويسد:

له التصرف فيه بحسب ما يراه من مصلحة المسلمين؛(4)

امام و حاکم اسلامى مى‌تواند آن‌گونه که مصلحت مسلمين مى‌داند، در زمين مفتوح عنوة، تصرف نمايد.

در کتاب جهاد نيز مى‌نويسد:

يجوز للامام و خليفته اذا دخل دار الحرب ان يجعل الجعايل على ما فيه مصلحة المسلمين، فيقول: من دلّنا على قلعة کذا فله کذا، و کذلک على طريق غامض فله کذا، و ما اشبه ذلک؛(5)

امام و جانشين او مى‌توانند پس از ورود به دارالحرب بر اساس مصلحت مسلمين، با افرادى قول و قرار بگذارند -از باب مثال- امام بگويد: هر کس ما را به فلان قلعه دشمن يا فلان راه دشوار و يا... راهنمايى کند، فلان مقدار مال به او مى‌دهيم.

فقها در باب احياى اراضى مى‌گويند: اگر شخصى براى احياى زمين موات، سنگ‌چينى کرد، ولى اقدام به احياى آن ننمود، امام او را به يکى از دو کار اجبار مى‌کند: احياى زمين يا دست برداشتن از آن و اگر نپذيرد، حکم به اخراج وى مى‌دهد تا زمين معطل نماند.

صاحب جواهر پس از آن‌که حکم مزبور را مورد اتفاق بزرگانى، چون شيخ طوسى، ابن‌حمزه، علامه حلّى، فخر المحققين، شهيد اول، شهيد ثانى و گروهى ديگر مى‌داند در بيان وجه آن از ديدگاه فقهاى مزبور مى‌نويسد:

معلّلين له بقبح تعطيل العمارة التى هى منفعة الاسلام.(6)

امام راحل نيز در بيان گوشه‌اى از اختيارات حاکم اسلامى مى‌نويسد:

للامام -عليه‌السلام- و والى المسلمين ان يعمل ما هو صلاح للمسلمين من تثبيت سعر او صنعة او حصر تجارة او غيرها، مما هو دخيل فى النظام و صلاح للجامعة؛(7)

امام -عليه‌السلام- و والى مسلمين مى‌تواند هر امرى را که به صلاح مسلمانان است انجام دهد؛ امورى مانند تثبيت قيمت يا صنعت يا محدود کردن تجارت و يا...؛ يعنى هر کارى که در نظام و صلاح جامعه دخيل است.

گفتيم استعمال عنوان مصلحت نظام در بسيارى موارد، مرتبط با امورى است که عدم رعايت آن‌ها، سبب بروز فساد و اختلال در نظام جامعه نمى‌شود، بله ممکن است در مواردى، لحاظ و مراعات مصلحت، پيوستگى و ارتباط با مسئله حفظ نظام داشته‌باشد که در اين صورت ترديدى در وجوب آن باقى نمى‌ماند.

امام خمينى در اشاره به همين نکته، خطاب به مسئولان حکومتى نوشته‌است:

مصلحت نظام از امور مهمه‌اى است که گاهى غفلت از آن موجب شکست اسلام عزيز مى‌گردد. امروز جهان اسلام، نظام جمهورى اسلامى ايران را تابلوى تمام نماى حلّ معضلات خويش مى‌دانند. مصلحت نظام و مردم از امور مهمّه‌اى است که مقاومت در مقابل آن ممکن است اسلام پابرهنگان زمين را، در زمان‌هاى دور و نزديک زير سوال ببرد و اسلام آمريکايى مستکبرين و متکبرين را، با پشتوانه ميلياردها دلار توسط ايادى داخل و خارج آنان پيروز گرداند.(8)

مى‌توان بر اساس آن‌چه گذشته و با توجه به توضيحى که به زودى درباره معناى مصلحت خواهد آمد، مصلحت نظام را از عناوين ثانويه شمرد و گفت برخى از امور، مانند نرخ‌گذارى کالاها، حکم اوليه آن‌ها، اباحه است، ولى به علت انطباق عنوان مصلحت و منفعت نظام بر آن‌ها، و صدور حکم حاکم اسلامى بر اساس آن‌ها، لازم‌الاجرا يا ممنوع مى‌گردند. البته چنان‌که در بخش نخست کتاب نيز اشاره نموديم، لحاظ عناوين ثانويه در احکام صادره از سوى حاکم اسلامى، مستلزم اين نيست که اين احکام را احکام ثابت به معناى مصطلح آن که يکى از دو قسم حکم شرعى است بدانيم، بلکه اين‌گونه احکام، احکام حکومتى است که در جعل و صدور آن‌ها از عناوين ثانويه بهره گرفته شده‌است. شايد کسانى که «حفظ نظام» را از عناوين ثانويه شمرده‌اند نيز به همين نکته نظر داشته‌اند؛ يعنى آن‌چه در نظر آن‌ها مطرح بوده، مصلحت حفظ نظام بوده‌است که بنابر توضيح ما نيز از عناوين ثانويه است، گرچه خود حفظ نظام بنابر آن‌چه گذشت، از عناوين اوليه خواهد بود.

حال که «مصلحت نظام» از عناوين ثانويه است و با موضوع بحث ما کاملاً مرتبط است، جا دارد تحقيق بيش‌ترى در اين باب داشته‌باشيم.

معناى مصلحت

ابن‌منظور در اين زمينه به نحو اختصار، مى‌نويسد:

الاصلاح نقيض الافساد، و المصلحة: الصلاح؛(9)

اصلاح واژه‌اى است در مقابل اِفساد و مصلحت به‌معناى صلاح است.

جوهرى نيز مى‌گويد:

الصلاح ضدّ الفساد، تقول: صلح الشى‌ء يصلح صلوحاً، مثل دخل يدخل دخولاً.(10)

صاحب اقرب الموارد به طور مفصّل‌تر و روشن‌تر مى‌نويسد:

المصلحة ما يترتب على الفعل و يبعث على الصلاح، يقال: رأى الامام المصلحة فى ذلک؛ اى هو ما يحمل على الصلاح و منه سمّى ما يتعاطاه الانسان من الاعمال الباعثة على نفعه؛(11)

مصلحت عبارت است از آن‌چه بر عمل مترتب و موجب صلاح مى‌شود. از همين باب است اين سخن که: امام مصلحت را در اين ديد؛ يعنى اين چيزى است که موجب صلاح مى‌شود و از اين‌رو کارهايى که انسان انجام مى‌دهد و موجب سود بردن او مى‌شود به اين نام (مصلحت) نام‌گذارى مى‌گردد.

حاصل گفتار وى اين است که مصلحت، سود و فايده‌است که در نتيجه انجام کارى عايد انسان مى‌شود. مى‌توان گفت مصلحت در کلمات فقها نيز به معناى منفعت -اعم از دنيوى و اخروى- استعمال مى‌شود. صاحب جواهر در کتاب تجارت به مناسبتى مى‌نويسد:

يفهم من الاخبار و کلام الاصحاب، بل ظاهر الکتاب ان جميع المعاملات و غيرها انما شرعت لمصالح الناس و فوائدهم الدنيوية و الاخروية مما تسمّى مصلحة و فائدة عرفا؛(12)

از اخبار و کلمات فقها، بلکه از ظاهر کتاب، اين‌طور فهميده مى‌شود که همه معاملات و غير معاملات، به منظور تأمين مصالح و فوايد دنيوى و اخروى مردم؛ يعنى هر آن‌چه که به نظر عرف، مصلحت و فايده نام دارد، تشريع شده‌اند.

با توجه به آن‌چه گفتيم، مى‌توان گفت مراعات مصلحت نظام؛ يعنى لحاظ هر امرى که به سود جامعه باشد و موجب انتفاعِ معنوى يا مادى، دنيوى يا اخروى آحاد آن گردد.

همان‌گونه‌که اشاره‌شد کلمه‌مصلحت در فقه،اصطلاحى‌رايج‌است و از آن به مناسبت‌هاى گوناگون، سخن به ميان مى‌آيد. اين اصطلاح، به دليلى که خواهيم گفت، در فقه اهل‌سنت، از اهميت بيش‌ترى برخوردار است. فقهاى ايشان در همين زمينه، بابى به نام «مصالح مرسله» گشوده‌اند که اينک به توضيح آن و سپس بيان جاى‌گاه مصلحت در فقه شيعه مى‌پردازيم.

فقه اهل‌سنت و مصالح مرسله

از نظرگاه فقه عامه، مصالح مردم به لحاظ اعتبار و عدم اعتبار آن‌ها در نظر شارع، به سه قسم تقسيم مى‌شود:

1 - مصالحى که شارع آن‌ها را معتبر دانسته و جهت برآوردن آن‌ها، احکامى تشريع نموده‌است، مانند مصلحت حفظ نفس که به منظور تأمين آن، قصاص را تشريع فرموده و مصلحت حفظ مال که حکم قطع دست سارق را در ارتباط با آن جعل نموده و مصلحت حفظ عقل که به اجراى حد بر نوشنده شراب، به همين منظور، حکم فرموده‌است.

2 - مصالحى که شارع آن‌ها را ملغا و غير معتبر دانسته؛ زيرا موجب تفويت مصالحى مهم‌تر مى‌شوند، مانند تسليم شدن رزمنده در مقابل دشمن که شارع آن را معتبر ندانسته گرچه در اين کار، مصلحت حفظ جان رزمنده است، ولى مراعات اين مصلحت، سبب از ميان رفتن مصلحتى بزرگ‌تر؛ يعنى حفظ بلاد از استعمار دشمن و موجب از بين رفتن کرامت و عزت مسلمانان مى‌شود. از اين‌رو شارع مقدس، جهاد و دفاع در مقابل دشمن را واجب نموده‌است.

3 - مصالحى که نه دليلى از شارع بر آن‌ها داريم و نه دليلى از او بر الغاى آن‌ها که به اين قسم از مصالح، «مصالح مرسله» مى‌گويند و مرسله در اين‌جا به معناى مطلقه و رها از دليل اعتبار و عدم اعتبار است. گاهى نيز از چنين مصلحتى، به «مناسب مرسل» تعبير مى‌شود.(13)

آن‌چه در مورد مصالح مرسله مورد اختلاف علماى عامه است، اعتبار و عدم اعتبار آن‌ها در صدور احکام شرعى است. غرناطى به اقوال چهارگانه ايشان در اين زمينه اشاره مى‌کند:

1 - قاضى و گروهى ديگر، آن‌ها را معتبر و حجت ندانسته‌اند؛

2 - مالک آن‌ها را معتبر دانسته و به نحو اطلاق، احکام را بر آن‌ها مبتنى دانسته‌است؛

3 - شافعى و معظم حنفى‌ها، تمسک به چيزى که مستند به اصل صحيحى نباشد را جايز دانسته‌اند، ولى به شرطى که به يکى از اصول ثابت، قرابت داشته‌باشد؛

4 - غزالى در اين زمينه، قائل به تفصيل شده و گفته‌است: در صورتى که مصلحت و مناسب، در رتبه تحسين و تزيين باشد معتبر نيست، مگر اين‌که اصل معينى بر اعتبار آن شهادت دهد، ولى اگر مصلحت در رتبه ضرورى باشد، اعتبار آن قابل پذيرش است.(14)

ولى گروهى از نويسندگان معاصر اهل‌سنت، قول مخالف با اعتبار مصالح مرسله را قابل اعتنا نمى‌دانند و جواز تشريع حکم بر طبق آن‌ها را، به عموم علماى خود نسبت مى‌دهند. يکى از ايشان پس از بيان معناى مصالح مرسله مى‌نويسد:

هل يجوز تشريع الحکم لتحقيق مثل هذا النوع من المصالح؟ قال جمهور العلماء بالايجاب، فکل واقعة ليس فيها نص و لا اجماع و لا قياس و لا استحسان و فيها مصلحة للناس، يجوز للمجتهد ايجاد الحکم المناسب لتحقيق هذه المصلحة للناس؛(15)

آيا تشريع حکم به منظور تحقق بخشيدن اين نوع از مصالح روا است؟ گروه بزرگى از علما به اين پرسش، پاسخ مثبت مى‌دهند و مى‌گويند هر پديده‌اى که در آن نص و اجماع و قياس و استحسانى يافت نشود، ولى مصلحت مردم در تحقق آن پديده باشد، مجتهد مى‌تواند حکمى مناسب که تحقق بخش آن مصلحت باشد، صادر نمايد.

ديگرى پس از بيان ديدگاه نجم‌الدين طوفى در معتبر بودن مصالح مرسله مى‌نويسد:

اگر طوفى بر اين قول و ديدگاه استوار بماند، هيچ شگفت نيست؛ زيرا همه علما همين ديدگاه را دارند و آن را تثبيت مى‌کنند و اين امرى است روشن، مگر از نظر ظاهريه که مى‌گويند: احکام معلّل نيست. به نظر من آن‌چه اين گروه مى‌گويند، سخنى است نظرى که ادله، آن را يارى نمى‌کنند، بلکه با آن ناسازگارى دارند.(16)

به هر حال حوزه عمل به مصالح مرسله و صدور حکم بر اساس آن، از نظر کسانى که قائل به اعتبار و حجيت آن هستند، تنها معاملات و امور غير عبادى است و در مورد امور عبادى، بايد به سراغ ادله‌اى، مانند کتاب و سنت و قياس رفت. صاحب کتاب «الاجتهاد» در اين باره، مى‌گويد:

و انما اعتبرنا المصالح فى المعاملات و نحوها دون العبادات و شبهها؛ لان العبادات حق للشرع خاص به، و لا يمکن معرفة حقه کمّاً و کيفاً و زماناً و مکاناً الا من جهته... و هذا بخلاف حقوق المکلفين فان احکامها سياسية شرعية وضعت لمصالحهم، فکانت هى المعتبرة و على تحصيلها المعول...؛(17)

ما لحاظ مصالح را تنها در باب معاملات و مانند آن‌ها، معتبر مى‌دانيم، نه در عبادات و مانند آن‌ها؛ زيرا عبادات حق اختصاصى شرع است و شناخت حق او از جهت کمّى و کيفى و زمان و مکان، ممکن نيست، مگر از ناحيه خود او...، برخلاف حقوق مکلفان که احکام آن‌ها، سياستى است شرعى و بر طبق مصالح آنان وضع شده‌است، از اين‌رو آن‌چه در اين باب معتبر است و بر آن تکيه مى‌شود، همين مصالح است.

برخى از طرف‌داران حجيّت مصالح مرسله، افزون بر اين‌که حجيت آن‌ها را تنها در حوزه معاملات و امور غير تعبدى مى‌دانند، دو شرط نيز براى آن در نظر مى‌گيرند که بنا به نوشته غرناطى چنين است:

1 - مصالح مزبور، بايد با اهداف و مقاصد شرع، سازگار باشد و با هيچ اصل و دليل شرعى در تنافى نباشد؛

2 - در حقيقت مآل و مرجع مصالح مرسله، به حفظ امور ضرورى و رفع تکاليف حرجى مى‌باشد.(18)

بد نيست جهت وقوف بيش‌تر نسبت به موضوع مورد بحث، به چند نمونه از احکام مبتنى بر مصالح مرسله از نظر ايشان، توجه کنيم:

1 - در زمان پيامبر اکرم -صلى‌الله عليه و آله- سه طلاق به لفظ واحد و در مجلس واحد، يک طلاق محسوب مى‌شود و پس از ايشان نيز، صحابه آن حضرت بر آن اجماع داشتند تا زمان عمر که وى اين حکم را تغيير داد و آن را سه طلاق مقرر داشت.

2 - بر طبق نصّ حديث و اجماع اصحاب، پرداخت صدقه به بنى‌هاشم جايز نبود، ولى ابوحنيفه و غير او، مصلحت را در جواز صدقه به بنى‌هاشم دانستند و ايشان اين مصلحت را بر نص و اجماع، مقدم داشتند.

3 - مقتضاى نص و اجماع اين است که اگر شخصى محارب، پيش از دستگير شدن توبه کند و خود را تسليم نمايد، توبه او پذيرفته مى‌شود، ولى عروة بن‌زبير (از فقهاى مدينه) به خاطر مصلحت، فتوا به عدم پذيرش آن داد.

4 - معروف و مورد فتوا در ميان فقها و در رأس آن‌ها مالک اين است که، کشتن اسراى مسلمان در صورتى که دشمن آنان را سپر خود و در پيشاپيش نيروهاى خود قرار دهد تا بدين‌وسيله بر مسلمانان پيروز گردد، جايز است، در حالى که کشتن مسلمان بنا بر نص و اجماع، از بزرگ‌ترين گناهان کبيره است.

5 - در آغاز، نرخ‌گذارى کالاها، به حکم نص حديث و اجماع صحابه جايز نبود، ولى گروهى از تابعين مانند سعيد بن‌مسيّب و پيروانش، آن را روى برخى مصالح، جايز دانستند.

6 - به مقتضاى حديث «لاضمان على مؤتمن» سازندگان اشيا و کسانى که بر انجام کارى اجير مى‌شوند، ضامن اشياى زيردست خود نبودند، ولى به خاطر مصلحت، حکم به ضمان آن‌ها شد، و على -عليه‌السلام- فرمود: «لا يصلح الناس الا ذاک؛ مردم را اصلاح نمى‌کند، مگر اين حکم».(19)

جاى‌گاه مصلحت در فقه شيعه

فقهاى شيعه، در بسيارى از فتاوا و استنباطهاى خود، موضوع مصلحت را مورد توجه قرار داده‌اند. در مباحث پيشين با نمونه‌هايى از آن‌ها آشنا شديم. در زير به چند نمونه ديگر آن اشاره مى‌کنيم. شيخ طوسى در مبحث جزيه مى‌نويسد:

جزيه، از مشرکان به منظور گردن نهادن آنان به حاکميت مسلمانان، گرفته مى‌شود. از اين‌رو روا نيست ما به آنان جزيه بدهيم، مگر اين‌که به اين کار اضطرار باشد و اضطرار به چند صورت است: يک صورت اين است که شخص مسلمان در دست مشرکان اسير باشد و از سوى آنان، مورد تحقيق و استخدام و بردگى و کتک قرار گيرد. در اين مورد امام مى‌تواند مالى بپردازد و آن مسلمان را از دست آنان نجات دهد؛ زيرا در اين کار مصلحت است و آن عبارت است از نجات دادن يک شخص مسلمان از عذاب....(20)

هم‌چنين در کتاب بيوع مى‌نويسد:

من ولّى مال اليتيم جاز له ان يتّجر فيه للصبى... و يستحب له بناء العقار لان فى ذلک مصلحة؛(21)

کسى که سرپرستى مال يتيم را عهده‌دار باشد، مى‌تواند با آن مال براى کودک، تجارت کند... و مستحب است براى آن کودک ملک و مستغلات بنا نهد؛ زيرا در اين کار مصلحت هست.

محقق حلّى مى‌نويسد:

فرضه على الکفاية و لا يتعين الا ان يعينه الامام -عليه‌السلام- لاقتضاء المصلحة؛(22)

جهاد، واجب کفايى است نه عينى، مگر اين‌که امام -عليه‌السلام- به اقتضاى مصلحت آن را بر شخص يا اشخاصى متعين نمايد.

علامه حلّى در مبحث دين مى‌نويسد:

لو طالبه المقرض من غير شرط فى غير البلد او فيه مع شرط غيره، وجب الدفع مع مصلحة المقترض ولو دفع فى غير بلد الاطلاق او الشرط، وجب القبول مع مصلحة المقرض؛(23)

اگر قرض‌دهنده از قرض‌گيرنده بخواهد بدهى خود را در غير از بلد قرض بدهد بى‌آن‌که در آغاز چنين شرطى شده‌باشد، يا از او بخواهد، بدهى‌اش را در بلد قرض بپردازد، با اين‌که غير از آن را شرط کرده‌باشند، اين کار بر قرض‌کننده، واجب است در صورتى که مصلحت او در اين باشد و اگر قرض گيرنده، بدهى خود را در غير از بلد قرض که مقتضاى اطلاق است، يا در غير از بلدى که شرط شده‌است، بپردازد، پذيرفتن آن بر قرض‌دهنده، در صورتى که مصلحت او اقتضا کند، واجب است.

صاحب جواهر نيز در مباحث فراوانى از اين کتاب، موضوع مصلحت را مورد توجه قرار داده‌است. از جمله در کتاب سبق و رمايه مى‌گويد:

ولو بذله الامام من بيت‌المال جاز بلا خلاف و لا اشکال لان فيه مصلحة للاسلام و المسلمين؛(24)

اگر امام، جايزه را از بيت‌المال بپردازد، اين کار بدون خلاف و بدون هيچ اشکالى جايز است؛ زيرا در اين کار مصلحت اسلام و مسلمين نهفته‌است.

در کتاب قضاء نيز مى‌نويسد:

اذا اقتضت المصلحة تولية القضاء مثلاً من لم يستکمل الشرائط بان کان قاصراً فى العلم و العدالة انعقدت ولايته فى احد الوجهين او القولين مراعاة للمصلحة فى نظر الامام -عليه‌السلام- کما اتفق لبعض القضاة فى زمن على -عليه‌السلام- و هو شريح المعلوم انتفاء بعض الشرائط فيه؛(25)

هرگاه مصلحت اقتضا کند، سرپرستى منصب قضا را به کسى سپرد که داراى همه شرايط اين کار نيست، مثل اين‌که از دانش و عدالت کافى برخوردار نيست، بنابر يکى از دو احتمال، يا يکى از دو قول، سرپرستى او صحيح است و اين به خاطر مصلحتى است که امام‌عليه السلام-، مراعات مى‌کند، همان‌گونه که چنين وضعيتى در مورد برخى از قضات در زمان على‌عليه السلام-؛ يعنى شريح، پيش آمد.

تفاوت دو ديدگاه

بحث درباره اين‌که آيا مصالح مرسله از نظرگاه علماى شيعه حجيت دارد و مى‌شود بر اساس آن‌ها، حکم فقهى صادر نمود يا نه؟ از حوصله اين کتاب خارج است و خود رساله‌اى مستقل مى‌طلبد.(26)

آن‌چه مسلم است و توضيحات قبلى ما نيز به خوبى بر آن گواهى مى‌دهد اين است که فقهاى فريقين به موضوع مصلحت توجه دارند و مسائل فراوانى در ابواب گوناگون فقه را به آن مرتبط مى‌دانند. از اين‌رو بسيار مناسب مى‌نمايد مقايسه‌اى هرچند اجماعى ميان ديدگاه اين دو گروه از فقها صورت گيرد و وجه تمايز و احياناً اشتراک آن دو روشن گردد، مخصوصاً با عنايت به اين نکته در ميان فقهاى شيعه، غير از کتاب و سنت و عقل و اجماع، مستند و مدرک ديگرى براى صدور احکام، معهود و مطرح نيست.

با مطالعه کلمات اهل‌سنّت درباره مصلحت و مصالح مرسله و بررسى احکامى که بر اساس آن، صادر نموده‌اند و نيز کلمات فقهاى شيعه که در آن‌ها به نحوى سخن از مصلحت به ميان آمده‌است، دست‌کم مى‌توان يک تفاوت عمده ميان برداشت و تلقى آن‌ها، در اين زمينه به دست آورد که اينک به توضيح آن مى‌پردازيم.

کسانى از اهل‌سنت که مصالح مرسله را حجت و معتبر مى‌دانند، به آن به عنوان يکى از مصادر و منابع مستقل احکام شرعى -هر چند درجه دوم- مى‌نگرند و در استنباطات خود به آن استدلال مى‌کنند.

غرناطى در بيان ديدگاه مالک در مورد مصالح مرسله مى‌نويسد:

ذهب مالک الى اعتبار ذلک و بنى الاحکام عليه؛(27)

مالک، مصالح مرسله را معتبر دانسته و احکام را بر آن مبتنى نموده‌است.

صاحب فلسفة التشريع فى الاسلام نيز مى‌نويسد:

قد قال الامام مالک بجواز ذلک اى بجواز اتخاذ التعليل بالمصلحة دليلاً من الادلة الشرعية و أسمى هذا الدليل الجديد بالمصالح المرسلة؛(28)

امام مالک، اين کار؛ يعنى گرفتن مصلحت را به عنوان يکى از دليل‌هاى شرعى، جايز دانسته و نام اين دليل نو را مصالح مرسله نهاده‌است.

دکتر عبدالکريم زيدان در اين باب مى‌گويد:

المصالح المرسلة مصدر فقهى دل على اعتباره استقراء نصوص الشريعة و احکامها فى الکتاب و السنة و عمل فقهاء الصحابة، و هذا المصدر يتسع للاحداث الجديدة الوقائع المتطورة و يجعل الفقه مرنا ناميا لا يقف عند حد و لا يتحجّر او يضيق امام مصلحة حقيقة لم يأت الشارع بحکم لها، و قد اخذ الفقهاء بهذا المصدر و استنبطوا الاحکام منه؛(29)

مصالح مرسله، مصدرى فقهى، که بر معتبر بودن آن، استقراى نصوص و احکام شريعت در کتاب و سنت و عمل فقهاى صحابه، دلالت دارد. اين مصدر، پديده‌هاى نو و وقايع دگرگون‌پذير را در بر مى‌گيرد، و فقه را قابل انعطاف و پويا مى‌سازد به گونه‌اى که گرفتارمحدوديت و تحجر نشود و در مورد مصلحتى حقيقى که شارع حکم آن را بيان نکرده، دچار تنگنا نشود. فقها به اين مصدر فقهى استدلال نموده و احکام را از آن استنباط کرده‌اند.

حتى نجم‌الدين طوفى حنبلى (متوفاى 716ق.) در مقام تعارض، آن را بر اجماع و ديگر ادله شرعى مقدم داشته و گفته‌است:

ان دليل رعاية المصالح اقوى من ادلة الاجماع فلتقدم عليه و على غيره من ادلة الشرع عند التعارض؛(30)

دليل رعايت مصالح، از دليل‌هاى اجماع نيرومندتر است، از اين‌رو دليل مزبور هنگام تعارض بر اجماع و ديگر دليل‌هاى شرعى، مقدم مى‌شود.

البته احتمال مى‌رود مقصود طوفى در اين عبارت از مصالح، امورى باشد که در نظر شارع از اهميت ويژه برخوردار است و در مقام تزاحم با احکام شرعى بر آن‌ها مقدم مى‌شود، مانند مصلحت حفظ نظام و نگه‌دارى ازبيضه‌اسلام،گرچه‌عبارت‌وى مطلق است و مقتضاى مثال‌هايى که پيش از اين از ايشان آورديم نيز اطلاق‌است.

به هر حال هيچ يک از فقها و علماى اصول شيعه، مصلحت را به عنوان مصدر فقهى مستقل و منبع استنباط در عرض ديگر منابع، ملحوظ نکرده‌است و مواردى هم که در کلمات فقها برخلاف اين مدعا، ظاهر مى‌شود به راحتى قابل توضيح و توجيه است؛ زيرا در برخى از اين موارد، مطرح کردن مصلحت تنها به منظور تحکيم موضع و تقويت استدلال يا استدلالاتى است که ريشه در کتاب و سنت دارد، از باب مثال شيخ طوسى در کتاب سبق و رمايه مى‌گويد:

فان کان الامام، نظرت فان أخرجه من ماله، جاز، لما روى «ان النبى -صلى‌الله عليه و آله- سابق بين الخيل و جعل بينهما سَبَقا»... و ان اراد اخراجه من بيت‌المال جاز ايضاً للخبر، و لان فيه مصلحة المسلمين؛(31)

هرگاه دهنده جايزه مسابقه، امام و حاکم باشد، در صورتى که آن را از مال خود بپردازد، جايز است؛ زيرا پيامبر -صلى‌الله عليه و آله- برحسب آن‌چه روايت شده، مسابقه‌اى اسب‌دوانى ترتيب داد و جايزه‌اى براى آن مقرر داشت... در صورتى هم که بخواهد آن را از بيت‌المال بپردازد، جايز است؛ به دليل روايت مزبور و نيز به اين خاطر که در اين کار، مصلحت مسلمين است.

در واقع تکيه مرحوم شيخ در قسمت اخير اين عبارت، بيش‌تر روى روايت است و اگر هم سخنى از مصلحت به ميان مى‌آورد، براى تثبيت بيش‌تر مطلب است، بلکه مى‌توان گفت جمله «لان فيه مصلحة للمسلمين» ذکر مصداق براى يکى از احکام کلى است که در جاى خود، با ادله محکم، مبرهن شده و نزد فقهاى فريقين، امرى مسلم است که حاکم اسلامى مى‌تواند براى برآوردن مصالح غير ضرورى جامعه نيز دستور دهد و تصميماتى اتخاذ نمايد که بحث آن گذشت.

مى‌توان سخن زير از شيخ در کتاب قضا را بيان مصداق ديگرى براى حکم کلى مزبور دانست:

هرگاه چيزى از اموال پيدا شده پيش حاکم باشد، او مى‌تواند هرگونه که مصلحت مى‌داند انجام دهد. اگر مال، از چيزهايى باشد که ترس تلف شدن آن مى‌رود، مانند گوسفند يا چنين ترسى درباره آن نيست، ولى نگه‌دارى از آن هزينه برمى‌دارد، مى‌تواند آن را بفروشد و قيمتش را نگه‌دارى نمايد.(32)

هم‌چنين سخن زير از شيخ در تهذيب و استبصار در مورد کسى که به کشتن يهودى و نصرانى عادت نموده‌است:

فان من کان کذلک فللامام ان يلزمه دية المسلم کاملة تارة و تارة اربعة آلاف درهم، بحسب ما يراه اصلح فى الحال و اردع لکى ينکل عن قتلهم.(33)

اگر شخص، چنين باشد، امام مى‌تواند او را به پرداخت ديه کامل مسلمان وادار نمايد، همان‌گونه که مى‌تواند او را به دادن چهار هزار درهم، الزام کند. اين امر بستگى به نظر امام دارد که کدام شيوه را اصلح و بازدارنده‌تر ببيند تا اين‌که چنين شخصى، از کشتن ايشان خوددارى نمايد.

در مورد هر يک از اين دو مقدار ديه، روايت داريم،(34) ولى شيخ در مقام جمع ميان آن‌ها، رعايت مصلحت از سوى حاکم اسلامى را مد نظر قرار مى‌دهد.

علامه حلّى نيز با عنايت به اختيارات حاکم و با توجه به موضوع مصلحت، در يکى از فروع مربوط به مبحث حجر، پس از اين سخن که «يشترط فى الحجر التماس الغرماء من الحاکم ذلک» مى‌نويسد:

لو لم يلتمس احد من الغرماء الحجر فالتمسه المفلّس فالأقرب عندى جواز الحجر عليه لان فى الحجر مصلحة للمفلس کما فيه مصلحة للغرماء، و کما اجبنا الغرماء الى تحصيل ملتمسهم حفظاً لحقوقهم کذا يجب ان يجاب المفلس تحصيلاً لحقه و هو حفظ اموال الغرماء ليسلم من المطالبة و الاثم... و قد روى ان حجر النبى -صلى‌الله عليه و آله- على معاذ کان بالتماس من معاذ دون طلب الغرماء؛(35)

اگر هيچ يک از طلب‌کاران، تقاضاى محجور کردن مفلّس را از حاکم نکرد، اما خود مفلس اين تقاضا را نمود، قول اقرب به نظر من اين است که مى‌توان او را محجور کرد؛ زيرا در اين کار، مصلحت مفلس و نيز مصلحت طلب‌کاران، نهفته‌است و همان‌گونه که درخواست طلب‌کاران را -با محجور کردن مفلّس- برآورده و حقوق آنان را حفظ مى‌کنيم، واجب است درخواست مفلس را نيز برآورده و از حق او نگه‌دارى بنماييم، بدين ترتيب که اموال طلب‌کاران -که اکنون در دست مفلس است- حفظ شود، تا مفلس گرفتار مطالبه وگناه نگردد... و در روايت آمده‌است که محجور شدن معاذ توسط پيامبر -صلى الله عليه و آله- به تقاضاى خود معاذ بود، نه طلب‌کارهاى او.

مى‌بينيم علامه، در کنار روايت نبوى، سخن از مصلحت به ميان آورده که در حقيقت منظور از آن تسجيل و تبيين مشروعيت تصميم حاکم در فروض مسئله است. البته همان‌گونه که روشن است وى در اين عبارت، پا را از مصلحت فراتر نهاده و به نوعى قياس روى آورده‌است. روايت نيز عامى و اعتبار آن مورد خدشه است. از اين رو صاحب جواهر به او خرده مى‌گيرد و مى‌نويسد:

و فيه ان الخبر لم يثبت من طرقنا فليس حجة... و الاول اعتبار لا يصلح مدرکاً لحکم شرعى.(36)

اشکال سخن وى اين است که خبر مزبور، از طريق ما شيعه، ثابت نشده‌است، و در نتيجه حجت نيست... سخن نخست او نيز بى‌اعتبار است و نمى‌تواند مدرک حکم شرعى باشد.

برخى ديگر از عبارات فقهاى شيعه، ناظر به مصالحى است که رعايت آن‌ها، بر بعضى اشخاص -غير از حاکم اسلامى- لازم شمرده شده‌است، از باب مثال محقق حلى مى‌نويسد:

يجوز لولى الطفل رهن ماله... مع مراعاة المصحلة.(37)

ولى طفل مى‌تواند مال او را به رهن بگذارد... با مراعات کردن مصلحت.

صاحب جواهر، پس از اين عبارت مى‌نويسد:

التى هى الاحسن الذى نهى الله عن القرب الى ماله بدونه.(38)

عبارت اين دو فقيه، اشاره به دليل کلى مسئله؛ يعنى آيه شريفه «و لاتقربوا مال اليتيم الّا بالتى هى أحسن حتى يبلغ اشدّه»(39) است، که از آن لزوم مراعات مصلحت را در تصرفات در مال يتيم، استفاده نموده‌اند.

از همين باب است سخن ديگرى از صاحب جواهر در کتاب عتق:

لو اعتقه عن نفسه بعد التقويم بمعنى ادخاله فى ملکه بقيمته لفرض مصلحته فى ذلک صحّ بلاخلاف و لا اشکال لوجود المقتضى و عدم المانع؛

هرگاه ولى صغير، عبد او را قيمت کند؛ به اين معنا که او را در ملک خود داخل نمايد، سپس‌او را از سوى خود آزاد نمايد به خاطر اين‌که مصلحت مولّى عليه در اين کار است،چنين کارى صحيح است، خلاف و اشکالى در آن نيست؛ زيرا مقتضى موجود و مانع مفقود است.(40)

همان‌گونه که پيدا است استدلال اصلى صاحب جواهر در اين مسئله، جمله «لوجود المقتضى و عدم المانع» است. البته مقصود او از مقتضى نيز چنان‌که از کلمات پيش‌تر او ظاهر مى‌شود، عموم يا اطلاق برخى آيات يا رواياتى است که در باب عتق رسيده‌است و سخن گفتن از مصلحت در اين زمينه تنها از اين رو است که ولى بايد هنگام تصرف در مال مولّى عليه، مصلحت او را مد نظر قرار دهد.

البته برخى از عبارات فقهاى شيعه، ظاهر در اين معنا است که ايشان مصلحت را دليلى مستقل، در کنار دليل‌هاى ديگر دانسته‌اند، مانند عبارت زير از شيخ در کتاب رهن:

اذا رهن نخلاً فاطلعت، فاراد الراهن تأبيرها لم يکن للمرتهن منعه لان فى ذلک مصلحة لماله؛(41)

هرگاه درخت نخل خود را به رهن بگذارد و در مدت رهن‌گذارى، زمان تلقيح آن درخت فرا رسد، و راهن تصميم بگيرد اين کار را انجام دهد، مرتهن حق جلوگيرى از کار او را ندارد؛ زيرا مصلحت مال راهن در انجام اين کار است.

ولى حق اين است که‌مى‌توان با تأمل،اين‌گونه فتاوا را نيز به نحوى به ادله قرآنى و روايى، مستند نمود، مثلاً محتمل است وجه همين فتواى شيخ، عموم «الناس مسلطون على اموالهم» باشد؛ به ديگر سخن مى‌توان احتمال داد مقصود از مصلحت در اين‌گونه عبارات، مصلحتى است که دليل قطعى از ناحيه شرع بر اعتبار آن داريم و يا اين‌که عقل به گونه قطعى به آن حکم مى‌کند، هم چنان‌که محقق قمى مى‌گويد:

المصالح اما معتبرة فى الشرع و بالحکم القطعى من العقل من جهة ادراک مصلحة خالية من المفسدة کحفظ الدين و النفس و العقل و المال و النسل، فقد اعتبر الشارع صيانتها و ترک ما يودّى الى فسادها؛(42)

در نظرگاه شرع و حکم قطعى عقل پاره‌اى از مصالح -از اين جهت که عقل مى‌تواند مصلحتى خالى از مفسده را درک نمايد- داراى اعتبار است، مانند مصلحت حفظ دين، جان، عقل، مال و نسل؛ يعنى امورى که شارع صيانت و پرهيز از سبب تباهى آن‌ها را معتبر دانسته‌است.

نتيجه آن‌که در فقه شيعه، مصلحت به عنوان دليلى مستقل و در عرض ديگر ادله مطرح نيست، و با آن معامله يک مصدر فقهى، مانند کتاب و سنت نمى‌شود، بلکه اين موضوع، از مبانى مسلّم فقه شيعه محسوب مى‌شود، لذا چاره‌اى جز توجيه عباراتى ازفقها که در غير اين معنا ظهور دارد نيست. در صورتى هم که عبارت توجيه‌ناپذير باشد، نبايد احتمال تأثيرپذيرى از انظار اهل‌سنت را بعيد دانست، مخصوصاً در آن ادوارى که هنوز اصول فقه شيعه به خوبى مدوّن و منقّح نشده‌بود. چنان‌که در اين‌گونه موارد، احتمال مماشات و مشاکله با فقهاى اهل‌سنت روى برخى مصالح را نيز نبايد از نظر دور داشت.

البته اين سخن به هيچ وجه به معناى کم اهميت بودن موضوع مصلحت در فقه‌شيعه نيست؛ زيرا فقهاى شيعه نيز در مسائل غير تعبدى، به ويژه در احکام حکومتى و مسائل اجتماعى و معيشتى، به جاى‌گاه ويژه آن اذعان دارند و در اين رابطه، فروع و احکام فراوانى مطرح مى‌کنند که آن‌چه در مباحث پيش گذشت، تنها بخشى از آن‌ها بود.

اشتباه بزرگ برخى از روشن‌فکران در باب مصلحت

اظهار نظر نمودن در مسائل و موضوعات فقهى، جز براى کسانى که ساليان متمادى در اين رشته کار کرده و با اصول و مبانى و ريزه‌کارى‌هاى آن آشنايى همه جانبه دارند، صحيح نيست. به مقتضاى حکم عقل و شرع، نبايد افراد غير متخصص، به صرف آشنايى اجمالى با آياتى از قرآن و پاره‌اى از روايات، در مسائل فقهى، به ويژه مسائل غامض و پيچيده آن، اجتهاد و اظهار نمايند.

متأسفانه برخى از روشن‌فکران معاصر، با ناديده گرفتن اين اصل، برخى از مبانى مسلّم فقه را مورد انتقاد و هجمه قرار داده‌اند. از جمله مهدى بازرگان در يکى از نوشته‌هاى واپسين عمر خود، هدف دين را منحصر به آخرت و خدا دانسته و بر تفکيک رسالت انبيا از سياست و اداره دنيا اصرار ورزيده‌است، سپس شعار «دين و دنيا با هم» را مستلزم يک سرى زيان‌ها و آفات، از جمله «تبديل توحيد به شرک» دانسته و با جسارت در اين زمينه گفته‌است:

در جمهورى اسلامى خودمان نيز ديديم که شعار «دين و دنيا به صورت ادغام دين و سياست» و «سياست تابع روحانيت» کار را به جايى رساند که گفتند حکومت و بقاى نظام -يا به تعبير ديگر بقاى قدرت و حاکميت- از اولويت و اصالت برخوردار بوده، اگر مصالح دولت و حفظ امت اقتضا نمايد مى‌توان اصول و قوانين شريعت را فداى حاکميت نمود و تا تعطيل پيش رفتند.(43)

ايشان تصور کرده‌است، مصلحت امت و حفظ نظام، از شعارها و مقوله‌هايى است که جمهورى اسلامى اختراع و براى حفظ خود مطرح نموده‌است، حال آن‌که مباحث مختصر و در عين حال مستند ما به خوبى نشان داد اين مبحث عمرى به درازاى عمر فقه اسلامى دارد و در کلمات اکثر فقها مطرح شده‌است.

بايد به صاحبان اين‌گونه افکار خاطر نشان کرد که بدون ترديد مسئله حفظ نظام، افزون بر آن‌که ريشه در کتاب و سنت دارد، از مصاديق بارز قانون اهم و مهم است، که قانونى است عقلى و وجدانى. هر عقل و وجدانى مى‌گويد اگر ملتى، در حيات اجتماعى، سياسى، اقتصادى و ديگر شئون زندگى خود، به نظامى گردن نهاد و آن را پذيرفت، در مقام تزاحم مصلحت‌ها، حفظ اصل آن نظام، بر حفظ مصالح خردتر آن نظام، تقدم و اولويت دارد و از آن‌جا که حکم عقل تخصيص‌بردار نيست، نمى‌توان اين مصلحت را فداى هيچ مصلحتى نمود. على‌رغم اين حکم بديهى عقل، شخص مزبور، نه تنها حفظ امت و نظام را امرى معقول و مشروع ندانسته، بلکه آن را مساوق با تلاش جهت بقاى قدرت و حاکميت و از آن بدتر، مستلزم تعطيل توحيد دانسته‌است!

در اين‌گونه برداشت‌هاى سست نکته‌اى روشن مورد غفلت قرار گرفته و آن اين است که مقصود از حفظ نظام در کلمات امام راحل و ديگر انديش‌مندان اسلامى، پاسدارى از نظام و حاکميت اسلامى و اقتدار مسلمين است، نه حفظ هر نوع نظام و سيستم حکومتى. آن‌چه از ديدگاه عقل و شريعت، مردود است آن است که فروع و قوانين شرع فداى حاکميت غير اسلامى، و دين توجيه کننده تصميمات آن شود و معلمان و مفسران دين؛ يعنى روحانيت در خدمت قدرت و سيستم غير الهى قرارگيرند.

در اهميت حفظ نظام اسلامى، همين بس که امام على -عليه السلام- بنا بر سخنى که از آن حضرت نقل شده‌است، فلسفه امامت و رهبرى را برقرارى نظم و انضباط در امت مى‌داند و مى‌فرمايد:

فرض‌الله الايمان تطهيراً من الشرک... و الامامة نظاماً للأمة؛(44)

خداوند ايمان را به منظور پاک نمودن (جامعه و دل‌ها) از شرک، مقرر داشت... و امامت را براى برقرارى نظام امت، واجب نمود.

ابن‌ابى‌الحديد در شرح و تبيين اين سخن، مى‌نويسد:

و فرضت الامامة للأمة و ذلک لان الخلق لايرتفع الهرج و العَسف و الظلم و الغصب و السرقة عنهم الا بوازع قوى، و ليس يکفى فى امتناعهم قبح القبيح، و لا وعيد الآخرة بل لابد لهم من سلطان قاهر ينظّم مصالحهم؛(45)

امامت و رهبرى براى امت بدين سبب واجب شد که هرج و مرج، زورگويى، ستم، غصب و دزدى از ميان مردم رخت برنمى‌بندد، مگر به وسيله حکمرانى نيرومند، و در خوددارى نمودن مردم از اين امور، زشتىِ کار زشت و وعده عذاب اخروى کافى نيست، بلکه تأمين اين غرض، حاکمى مقتدر مى‌طلبد که به مصالح مردم نظم و نسق بخشد.

در سخن زيباى زير على -عليه السلام- نقش زمام‌دار اسلامى در حفظ نظام و امت را به رشته‌اى تشبيه مى‌کند که مهره‌ها را گرد مى‌آورد و مانع از پراکندگى آن‌هامى‌گردد:

و مکان القيّم بالأمر مکان النظام من الخَرَز يجمعه و يضمّه فان انقطع النظام تفرّق الخرز و ذهب، ثم لم يجتمع بحذافيره ابداً؛(46)

جاى‌گاه زمام‌دار، همانند جاى‌گاه رشته مهره است که آن‌ها را گرد مى‌آورد و به هم پيوند مى‌دهد، پس اگر رشته بگسلد، مهره‌ها از هم جدا شده، پراکنده مى‌گردند و ديگر هيچ‌گاه گرد نمى‌آيند.

اشتباه بزرگ ديگر

يکى ديگر از روشن‌فکران معاصر کوشيده‌است با پيش کشيدن اين مطلب که نظريه «ولايت مطلقه فقيه» باعث عرفى شدن شريعت مى‌گردد، اين ادعاى بزرگ را بپروراند که پذيرش عنصر «مصلحت» در انديشه ولايت فقيه، مستلزم افتراق ساختارى ميان دو نهاد دين و دولت (سکولاريزم) است.

در همين زمينه، مقاله‌اى زير عنوان «فرايند عرفى شدن فقه شيعى» در برخى نشريات، جلب توجه مى‌کند که فرازهاى اصلى آن در زير مى‌آيد:

پذيرش معناى مصلحت، به عنوان مهم‌ترين ابزارى که مى‌تواند دستگاه فقه قدسى را به سرعت، عرفى کند، عنصر مهم ديگرى است که به ابتکار حضرت امام وارد انديشه تشيع شد و اساساً تأسيس دولتى مبتنى بر انديشه ولايت فقيه، بدون پذيرش عنصر «مصلحت» امکان نداشت. به همين لحاظ بود که امام مى‌فرمودند: «حفظ نظام، اوجب واجبات است»؛ يعنى براى رعايت مصالح آن، مى‌توان هر تحولى را در دستگاه شريعت پذيرا شد. مجمع تشخيص مصلحت، که در آن مصالح ملى بدون هيچ قيد و بندى (و به اصطلاح فقهى به صورت مرسله) توسط عرف عقلاى قوم، تعيين مى‌شود، شکل عملى و نهادينه دخالت عنصر عرف در ساز و کار دولت است که داراى تأثيرات بنيادينى است.

ولى‌فقيه نسبت به دستگاه فقه، داراى ولايت مطلقه است؛ يعنى داراى کليه شئون پيامبر و ائمه معصومين در امر تقنين و تشريع است و اساساً خود مصدر جعل و تشريع است، و دستگاه فقه شيعى بايد آن را به عنوان يکى از منابع و ادله فقهى در کنار ادله اربعه مرسوم، به رسميت بشناسد. اين‌که مى‌گوييم در کنار ساير ادله، از باب مسامحه است و الا بر مبناى روايات متواتر، ولايت ذروه سنام‌(47) ارکان دين و مقدم بر همه آن‌ها است.

ولى‌فقيه در وجه يلى الربى،(48) مشروعيت خود را از عامل قدس، مى‌گيرد، و منصوب (به نصب عام) از سوى معصوم است و مطلقاً مى‌تواند در امور يلى الربى (دستگاه فقه) دخل و تصرف نمايد، و آن را به مقتضاى مصالح و منافع ملى، عرفى کند.

به لحاظ نظرى، اساساً دين با امور ثابت و مفاهيم قدسى سروکار دارد و دولت با امور دائم التغيير، که بايد بتواند با حربه مصلحت و منفعت ملى، آن‌ها را رتق و فتق کند.

همين امر، زمينه اصلى افتراق ميان دو نهاد متولى دين و دولت را تشکيل مى‌دهد. طى فرايند افتراق، فقه ناظر بر مقولات ثابت که نوعاً مناسک هستند (فقه العباده) عرصه تخصصى نهاد دين شده و ساير ابواب فقه که عموماً ناظر بر مفاهيمى قراردادى هستند، به حقوق عرفى بدل شده و دولت، ضامن اصلى آن مى‌شود.

فرايند مذکور، در سنوات اخير و به دنبال فوت مراجع طراز اول، شتاب روز افزونى به خود گرفته‌است و نهاد دين و حوزه‌هاى علميه که گمان مى‌کنند در اثر اختلاط بيش از حد با نهاد دولت، بسيارى از سرمايه‌هاى قدسى را فداى مصالح جاريه کرده‌اند، دامن خود را در مى‌چينند. نهاد دولت نيز، به تحديد اختيارات خود پرداخته و در عمل بخشى از ارباب عمائم را به عنوان کارگزاران خود، استخدام خواهد کرد و بخشى ديگر ترجيح خواهند داد به تمشيت امور معادى عباد بپردازند.

و فى الواقع فقه شيعه از اول آداب اجتهاد و تقليد تا اول باب «رؤيت هلال»، تحت‌تکفل نهاد دين‌باقى‌مانده و الباقى دولتى و عرفى خواهد شد.

شايد در زمانه ما اين خبر سکونى از امام صادق -عليه‌السلام- بيش‌تر قابل درک باشد که فرمود:

«قال رسول‌الله -صلى‌الله عليه و آله-: الفقهاء امناء الرسل ما لم يدخلوا فى الدنيا، قيل يا رسول‌الله و ما دخولهم فى الدنيا؟ قال: اتباع السلطان، فاذا فعلوا ذلک فاحذروهم على دينکم».(49)

در روايت مزبور، دليلى ندارد سلطان را «سلطان جور» (آن‌گونه که محدثين معنا کرده‌اند) بدانيم، بلکه به نظر مى‌رسد سلطان، مطلق قدرت دولتى است و با اين حساب، هر نوع دخول در دنيا که ملازمه تام با نهاد دولت دارد، مى‌تواند سرمايه‌هاى قدسى نهاد دين را ذوب و ناکار سازد.(50)

بررسى

در مورد نکات ياد شده از اين مقاله، دست‌کم مناقشات زير، قابل طرح است:

1 - در سرتاسر اين مقاله، مصلحت، مرادف با «يوتيليتى»(51) گرفته شده‌است و بر اساس همين يکى انگارى، نظرات غربيانى، مانند دورکيم، بر وضعيت اسلام و فقه اسلامى تطبيق شده‌است، حال آن‌که تمايز و افتراق مصلحت‌گرايى اسلامى با «يوتيليتاريانيسم»؛(52) يعنى فلسفه انتفاعى يا سودجويى، چيزى نيست که بر صاحبان انديشه مخفى باشد.

اين فلسفه تمام خيرها و نيکى‌ها را در ترازوى مفيد بودن مى‌سنجد و مى‌گويد هر رفتار و عمل آدمى اخلاقاً در صورتى نيک است که تابع اصل زير باشد: «حداکثر خوبى و فايده براى حداکثر تعداد اشخاص» در صورتى که:

اولاً: مقصود طرف‌داران اين انديشه از مصلحت و سود، تنها سود و بهره دنيوى است، حال آن‌که مصالح مورد نظر شارع مقدس اسلام، منحصر در منافع و لذايذ محدود دنيوى نيست؛ زيرا مصلحت و سودى که بر انجام حکم شرعى مترتب مى‌شود، صبغه‌اى الهى دارد و هر دو عرصه دنيا و آخرت را در بر مى‌گيرد، بلکه جهت‌گيرى اصلى آن تأمين سعادت اخروى از راه تربيت دينى و به کمال رساندن نوع انسانى است.

ثانياً: سود و منافع شناخته شده، محطّ نظر اين فلسفه است، در حالى که اسلام، انسان را به پيروى از دستورات و احکام خود فرا مى‌خواند، هر چند که در بسيارى موارد، به ويژه در فقه العباده، شخص عامل به اين احکام، از مصالح دنيوى و اخروى آن آگاه نباشد.

ثالثاً: نيل به سود و منفعت مادى و دنيوى، در فلسفه مزبور، هدف و مقصد اصلى است، ولى در اسلام، رسيدن به چنين سودى -در صورتى که مشروع و عقلايى باشد- اثر و نتيجه است؛ زيرا مقصود نهايى شريعت اسلام، چيزى جز کمال و قرب الهى انسان نيست.

2 - بنابر آن‌چه در اين مقاله آمده، عنصر مصلحت، امرى بى‌سابقه، و به ابتکار امام خمينى وارد حوزه فکرى تشيع شده‌است، حال آن‌که توجه به اين عنصر، تقريباً در همه ادوار و ابواب فقه، مشهود است. کلماتى که پيش از اين از فقهاى سلف نقل نموديم به خوبى گوياى اين نکته بود، بلکه اين عنصر، ريشه‌اى محکم در مصادر فقه دارد.

در بيانى رسا از امام رضا -عليه‌السلام-، آمده‌است که به شخصى فرمود:

جاءنى کتابک تذکر ان بعض اهل القبلة يزعم ان‌الله تبارک و تعالى لم يحلّ شيئاً و لم يحرّمه لعلة اکثر من التعبد لعباده بذلک. قد ضلّ من قال ذلک ضلالاً بعيداً و خسر خسراناً مبيناً لانه لو کان کذلک، لکان جائزاً ان يستعبدهم بتحليل ما حرّم و تحريم ما احلّ حتى يستعبدهم بترک الصلاة و الصيام، و اعمال البرّ کلها، اذ العلة فى التحليل و التحريم التعبد لا غيره. اعلم رحمک‌الله ان‌الله تبارک و تعالى لم يبح اکلاً و لا شرباً الا ما فيه المنفعة و الصلاح و لم يحرّم الا ما فيه الضرر و التلف و الفساد؛

نامه‌ات به من رسيد، در آن يادآور شده بودى که برخى از مسلمانان بر اين گمان‌اند که خداى تبارک و تعالى چيزى را حلال و حرام نکرده‌است، مگر به منظور متعبد شدن بندگانش به آن. هر کس چنين گويد، بى‌ترديد گمراه شده و به زيانى آشکار افتاده؛ زيرا اگر چنين ادعايى درست بود، روا بود خداوند به حلال کردن حرام و حرام کردن حلال (نيز) بندگان را متعبد سازد، حتى به ترک نمودن نماز و روزه و تمامى کارهاى نيک؛ زيرا (فرض اين است که) علت در حلال و حرام نمودن، چيزى جز تعبد نيست.

خدا رحمتت کناد. بدان، خداوند تبارک و تعالى هيچ خوردن و آشاميدنى را مباح نفرمود، مگر به خاطر منفعت و مصلحتى که در آن است، و کارى را حرام نفرمود، مگر به دليل زيان و تلف و فسادى که در آن يافت مى‌شود.(53)

در روايتى ديگر مى‌خوانيم:

قلت لابى‌جعفر -عليه‌السلام-: لم حرّم‌الله الميتة و الدم و لحم الخنزير و الخمر؟ فقال: ان‌الله تبارک و تعالى لم يحرّم ذلک على عباده و احلّ لهم ما سوى ذلک من رغبة فيما احلّ لهم و لا زهداً فيما حرّم عليهم، و لکنه عزوجل خلق الخلق و علم ما تقوم به ابدانهم وما يصلحها فاحلّه لهم و أباحه و علم ما يضرّهم فنهاهم و حرّمه عليهم؛

راوى مى‌گويد به امام باقر -عليه‌السلام- عرض کردم: از چه روى خداوند، مردار، خون، گوشت خوک و شراب را حرام نموده‌است؟ حضرت فرمود: سبب اين‌که خداوند، اين‌ها را بر بندگانش حرام و غير اين‌ها را بر آنان حلال فرمود، علاقه و رغبت او به امور حلال و دورى نمودن او از امور حرام نبود (خداوند به خاطر سود و زيان خود اين احکام را تشريع نفرمود)، بلکه خداوند مردم را آفريد با علم به اين‌که بدن‌هاى آن‌ها به چه چيزى وابسته است و چه چيزى آن‌ها را به صلاح رهنمون مى‌شود، پس همان چيز را براى آن‌ها حلال و مباح فرمود، و با علم به اين‌که چه چيزى براى ايشان زيان‌بار است، پس آن را بر آنان حرام کرد.(54)

3 - گرچه از ديدگاه فقها، از جمله امام خمينى حفظ نظام، اوجب واجبات است، ولى هيچ‌گاه اين مهم، به معناى پذيرش هر تحولى در دستگاه شريعت، به منظور رعايت مصالح نظام نيست؛ زيرا تغيير و تحول در دستگاه شريعت؛ يعنى جعل و نسخ احکام شرعى، تنها از شئون شارع مقدس است، و همان‌گونه که در بخش نخست کتاب گفتيم، صدور احکام حکومتى نيز به معناى جعل احکام شرعى نيست، ولىّ‌امر اسلامى مى‌تواند روى مصالح نظام اسلامى و بر اساس قانون عقلى و شرعى اهم و مهم، اجراى برخى احکام را تعطيل کند، ولى اين امر هيچ‌گاه مساوق با دگرگونى و تحول در دستگاه شريعت نيست.

اين را هم بايد در نظر داشت که در اصطلاح فقهى و اصولى، مرسله بودن مصالح، به معناى بى قيد و بند بودن آن‌ها نيست، بلکه مقصود از اين ارسال، رها بودن از هرگونه دليل اعتبار و عدم اعتبار است، و اين اصطلاح در مورد مصالح و منافعى، کاربرد دارد که در مصادر فقهى، دليلى بر اعتبار و عدم اعتبار آن‌ها، يافت نشود، نه مصالحى که از همه قيود، آزاد باشد.

4 - هيچ يک از انديش‌مندان و فقهايى که از ديرباز تاکنون به نحوى درباره ولايت‌فقيه بحث نموده و از آن سخن به ميان آورده‌اند، ولى‌فقيه را مصدر تشريع ندانسته‌اند، حتى بر اساس نظرى تحقيقى، چنين شأنى، براى پيامبر و ائمه معصومين -عليهم‌السلام-، نيز ثابت نيست.(55)

اين‌گونه مطالب، برخاسته از خلط ميان احکام شرعى و احکام حکومتى و عدم تميز ميان اين دو سنخ از احکام است، حال آن‌که حکم حکومتى، نه حکم شرعى اولى است و نه حکم شرعى ثانوى، که توضيح آن گذشت.

بر فرض محال هم که ولى‌فقيه را داراى حق تشريع بدانيم، نمى‌توان به صرف‌اين‌که وى مشروعيت خود را از عالم قدس مى‌گيرد و منصوب از سوى معصوم -عليه‌السلام- است، وى را به مقتضاى مصالح و منافع ملى، داراى حق دخل و تصرف در دستگاه فقه، آن هم به گونه مطلق دانست.

نويسنده مزبور، در تفسير اصطلاح «مطلقه» نيز همانند تفسر کلمه «مرسله» دچار خطا شده و هر دو را به معناى رها از هرگونه قيد و بند دانسته‌است که هيچ صاحب‌نظر و کارشناس فقهى، قائل به آن نيست.

5 - بر اساس اين مقاله، قلمرو دين، امور ثابت و مفاهيم قدسى است و دولت با امور دائم التغيير و ناپايدار که با حربه مصلحت ملى، قابل رتق و فتق است، سروکار دارد، و همين امر، زمينه‌ساز افتراق نهاد متولى دين از دولت است. بر اساس اين افتراق، مقولات ثابت که نوعاً مناسک و فقه العباده هستند، حوزه تخصصى دين و ديگر ابواب فقه که عموماً ناظر بر مفاهيمى قراردادى هستند، قلمرو اختصاصى دولت، تلقى مى‌شود.

پرسش ما اين است که چنين مدعاى بزرگى را با کدامين برهان ثابت مى‌کنيد؟! و اصولاً چه کسى به ما حق اين تقسيم قلمرو را داده و منصب تعيين سهم دو نهاد دين و دولت را تفويض نموده‌است؟ آيا قياس مع الفارق اسلام و مسلمين بر مسيحيت و جامعه غربى و تعميم شعار «سهم خدا به خدا واگذار و سهم قيصر را به قيصر» و تطبيق نادرست آن‌چه دورکيم و پارسونز و ديگر غربيان در باب تفکيک دين از دنيا و کليسا از حکومت، گفته‌اند، مجوز اين تقسيم و مرزبندى شده‌است؟!

فرضاً فقه العباده و امور ثابت، حوزه اختصاصى نهاد دين باشد، با آن دسته از نصوص دينى، که ناظر بر مفاهيمى قراردادى و امور ناپايدار هستند و تصادفاً حجم قابل توجهى از نصوص را نيز تشکيل مى‌دهند، چه معامله‌اى مى‌کنيد؟ بى‌ترديد پاره‌اى از قواعد مسلم قرآنى و روايى، مانند قاعده‌هاى نفى حرج و نفى ضرر، با امور متغير و غير ثابت و با امور غير عبادى سروکار دارند، تکليف اين‌ها چه مى‌شود؟

6 - صاحب اين مقاله، با بيگانه جلوه دادن احکام عبادى و مناسک با عنصر مصلحت، پيش‌بينى کرده‌است که بخش عبادى فقه شيعه (به تعبير نادرست او از اول آداب اجتهاد و تقليد تا اول باب رؤيت هلال) تحت تکفل نهاد دين باقى مانده و الباقى که لابد از نظر او ابواب تجارت، اجاره، صلح، شرکت، مضاربه، مزارعه، مساقات، صيد و ذباحه، شفعه، وديعه، عاريه و ابواب ديگرى از فقه مى‌باشد، دولتى و عرفى خواهد شد.

بايد گفت احکام و فقه مربوط به مناسک و عبادات و ديگر احکام از جمله آن‌چه مربوط به حقوق خصوصى، بلکه حقوق بين‌المللى مى‌شود به يک ميزان با عنصر مصلحت سروکار دارند؛ به اين معنا که احکام صادر شده از سوى شارع در تمامى اين عرصه‌ها، منبعث از مصالح و مفاسدى است که در متعلقات اين احکام وجود دارد.

صد در صد عرفى دانستن حقوق بين‌الملل اسلامى به هر يک از دو معناى عرفيت که مورد نظر نويسنده باشد،(56) نيز با توجه به آن‌چه گفتيم، ناتمام و خطا مى‌نمايد؛ زيرا اين حقوق، به هيچ وجه از نطاق شريعت و دين و حوزه فقه، بيرون نيست، از باب مثال احکامى که فقه اسلامى در باب مرزبندى‌هاى دارالاسلام و دارالکفر، پناهندگى مسلمان به دارالکفر، و پناه آوردن کافر به دارالاسلام، رواديد، جنگ، صلح، روابط سياسى، اقتصادى، تجارى و... با ديگر ممالک دارد، همگى مبتنى بر ادله و مبانى فقهى است و همانند احکام فقه العباده، جنبه و صبغه دينى و شرعى دارد، و اشتياق نويسنده مقاله، در غير دينى کردن احکام مربوط به حقوق بين‌المللى، کاملاً بى‌نتيجه است.

7 - حوزه علميه، نه تنها با همکارى خود با حکومت اسلامى و تبيين مبانى و تأمين نيازهاى عقيدتى و فقهى آن، سرمايه‌هاى قدسى خود را فداى مصالح جاريه نکرده‌است، بلکه نهادى را يارى نموده که از متن خود او جوشيده و ريشه در سرچشمه فکر و انديشه او دارد. در حقيقت روحانيان با پذيرش مسئوليت در حکومت مشروع اسلامى، به سخن زير که از امام صادق -عليه‌السلام-، نقل شده، عمل مى‌کنند:

فوجه الحلال من الولاية ولاية الوالى العادل الذى امرالله بمعرفته و ولايته و العمل له فى ولايته، و ولاية ولاته و ولاة ولاته... فاذا صار الوالى والى عدل بهذه الجهة فالولاية له و العمل معه و معونته فى ولايته و تقويته حلال محلّل، و حلال الکسب معهم. و ذلک ان فى ولاية والى العدل و ولاته، احياء کل حق و کل عدل، و اماتة کل ظلم و جور و فساد، فلذلک کان الساعى فى تقوية سلطانه، و المعين له على ولايته ساعياً الى طاعةالله مقوياً لدينه؛

وجه حلال از ولايت، ولايت حکم‌ران عادل است که خداوند امر به شناخت و ولايت او نموده و کار کردن در دستگاه حکم‌رانى او و نيز واليان او و واليانِ واليان او را درخواست کرده‌است... به اين ترتيب هرگاه حکم‌ران، شخصى عادل باشد، قبول ولايت براى او و کار کردن با او و يارى نمودن و تقويت او، حلال و جايز است و مى‌توان از اين راه کسب و ارتزاق نمود. اين امور بدين جهت است که در حکم‌رانى والى عدل پيشه و در سرپرستى واليان او، زنده کردن هر حق و هر عدل و ميراندن هرگونه ظلم و ستم و فساد است. به همين دليل هر آن کس که در تقويت نمودن سلطان عادل مى‌کوشد، و او را يارى مى‌دهد، در فرمان‌برى از خدا کوشيده و دين او را تقويت نموده‌است.(57)

8 - آن‌چه در اين مقاله در مورد خبر سکونى آمده نيز، تفسيرى نادرست بيش نيست که پذيرش آن مستلزم چشم‌پوشى از نصوص فراوان ديگرى است که در همين زمينه آمده‌است.

چگونه پيامبرى که خود اولين پايه‌گذار حکومت اسلامى است و در تأسيس آن متحمل انواع رنج‌ها و مرارت‌ها شده، علما و رهبران فکرى مردم را از تبعيت از حاکم عادل، برحذر مى‌دارد؟! اگر معناى روايت همان باشد که در مقاله آمده، پس حساب «اطيعوا الله و اطيعوا الرسول و اولى‌الامر منکم» چه مى‌شود؟!

مطالعه آيات و روايات فراوان مرتبط با ولايت و حکومت، ترديدى باقى نمى‌گذارد که مقصود از سلطان در روايت سکونى، -بر فرض اعتبار آن از لحاظ سند- مطلق قدرت دولتى نيست، بلکه چنان‌که محدثان نيز فهميده‌اند منظور از آن سلطان جائر است. روايت تحف العقول که متن آن گذشت، نمونه روشنى از اين نصوص است.

روايت صحيحه زراره نمونه بسيار روشن ديگرى است که سند و متن آن چنين است:

محمد بن‌يعقوب الکلينى عن على بن‌ابراهيم عن ابيه و عبدالله بن‌الصلت جميعاً عن حماد بن‌عيسى عن حريز بن‌عبدالله عن زرارة عن ابى‌جعفر -عليه‌السلام- قال: بنى الاسلام على خمسة اشياء: على الصلاة و الزکاة و الحج و الصوم و الولاية. قال زرارة: فقلت: و أىّ شى‌ء من ذلک أفضل؟ فقال: الولاية افضل، لانها مفتاحهنّ، و الوالى هو الدليل عليهنّ... ثم قال: ذروة الامر و سنامه و مفتاحه و باب الاشياء و رضا الرحمان الطاعة للامام بعد معرفته...؛

امام باقر -عليه‌السلام- فرمود: دين اسلام بر پنج چيز بنا نهاده شده‌است: نماز، زکات، حج، روزه و ولايت. زراره پرسيد: در ميان اين پنج چيز کدامين برتر است؟ حضرت فرمود: ولايت برتر است؛ زيرا اين يکى کليد بقيه و والى راه‌نماى آن‌ها محسوب مى‌شود... سپس حضرت فرمود: نقطه اوج و قلّه وکليد و مدخل همه امور و رضاى خداى رحمان پس از شناخت او اطاعت و فرمان‌برى از امام است.(58)

1 . شيخ مفيد، المقنعة، ص‌616.

2 . شيخ مفيد، المقنعة، ص‌616.

3 . محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ج‌22، ص‌458.

4 . شيخ طوسى، المبسوط، ج‌1، ص‌235.

5 . همان، ج‌2، ص‌27.

6 . محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ج‌38، ص‌59.

7 . امام خمينى، تحرير الوسيلة، ج‌2، ص‌626.

8 . همان، صحيفه نور، ج‌20، ص‌176.

9 . ابن‌منظور، لسان العرب، ماده صلح.

10 . اسماعيل بن‌حمّاد جوهرى، الصحاح، ماده صلح.

11 . سعيد خورى شرتونى، اقرب الموارد، ماده صلح.

12 . محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ج‌22، ص‌344.

13 . ر.ک: سيف‌الدين آمدى، الاحکام فى اصول الاحکام، جزء چهارم، ص‌139 - 140 و عبدالکريم زيدان، المدخل لدراسة الشريعة الاسلامية، ص‌220.

14 . ابراهيم بن‌موسى الغرناطى، الاعتصام، ج‌2، ص‌111 - 112.

در توضيح قول غزالى بيان اين نکته لازم است که مصالح از ديدگاه وى و برخى ديگر از علماى عامه، برسه قسم‌اند: 1- ضروريات، و آن مصالحى است که مقصود از آن‌ها، محافظت از دين و جان و عقل و نسل و مال است؛ 2- حاجيات، و آن مصالحى است که انسان در صلاح معيشتى خود به آن‌ها نياز دارد؛ 3-کماليات، و آن مصالحى است که جنبه تزيين و کمال دارند و ضرورى و مورد حاجت نيستند (ر.ک: صبحى محمصانى، فلسفة التشريع فى الاسلام، ص‌194 - 196).

15 . عبدالکريم زيدان، المدخل لدراسة الشريعة الاسلامية، ص‌221.

16 . عبدالمنعم النمر، الاجتهاد، ص‌110 و ر.ک: صبحى محمصانى، همان، ص‌194.

17 . عبدالمنعم النمر، همان، ص‌108.

نويسنده ديگرى نيز مى‌نويسد:

«اتفق الائمة فى المذاهب المختلفة على ان الاصل فى قسم العبادات من الشريعة الاسلامية هو التعبد بما امر به الشرع، و ان احکام العبادات معروفة بأدلة الشرع، و موضوع العبادات على کل حال خارج عن بحثنا، و کذلک اتفق الائمة ما عدا داود الظاهرى على ان قسم المعاملات من الشريعة معقول المعنى و انه مبنى على مصالح الناس و منافعهم» (صبحى محمصانى، فلسفة التشريع فى الاسلام، ص‌194).

18 . ابراهيم بن‌موسى الغرناطى، الاعتصام، ص‌129 - 133.

19 . ر.ک: عبدالمنعم النمر، الاجتهاد، ص‌110 - 111؛ عبدالکريم زيدان، المدخل لدراسة الشريعة الاسلامية، ص‌220 و سيف‌الدين آمدى، الاحکام فى اصول الاحکام، جزء چهارم، ص‌140.

20 . شيخ طوسى، المبسوط، ج‌2، ص‌52.

21 . همان، ص‌162.

در کتاب رهن نيز مى‌نويسد: «اذا رهن نخلاً فاطلعت فاراد الراهن تأبيرها لم يکن للمرتهن منعه لان فى ذلک مصلحة لماله، و لا مضرة على المرتهن» (همان، ص‌240).

22 . محقق حلى، شرائع الاسلام، ج‌1، ص‌278.

23 . علامه حلى، قواعد الاحکام، ج‌1، کتاب الدين، ص‌157.

البته چنان‌که صاحب جواهر گفته‌است مى‌توان اين فتوا را با عموم «المؤمنون عند شروطهم» منافى دانست، مگر اين‌که گفته شود عدم لزوم مراعات شرط در مفروض مسئله، به اين جهت است که اين شرط، در ضمن عقد قرض است و قرض از عقود جايز است، ولى به هر حال فتواى وجوب دفع و وجوب قبول در اين مسئله خالى از دليل روشن است، شايد با توجه به همين نکته، شهيد اول در کتاب دروس گفته‌است:

«ولو دفع اليه فى غير مکانه على الاطلاق او فى غير المکان المشروط، لم يجب القبول و ان کان الصلاح للقابض و لا ضرر على المقترض، ولو طالبه فى غيرهما لم يجب الدفع و ان کان الصلاح للدافع» (الدروس الشرعية، ج‌3، ص‌320).

محقق کرکى در مبحث شرکت مى‌نويسد:

«لا تجوز مکاتبة عبد الشرکة و لا اعتاقه على مال و لا تزويجه و لا المحاباة بمال الشرکة و لا اقراضه ولاالمضاربة و نحوه؛ لان ذلک کله ليس من توابع التجارة الغالبة اى المنزل عليها الاطلاق. نعم لو اقتضت المصلحة شيئاً من ذلک و لم يتيسّر استئذان الشريک جاز فعله» (جامع المقاصد، ج‌8، ص‌22).

24 . محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ج‌28، ص‌225.

25 . همان، ج‌40، ص‌68.

26 . ر.ک: ميرزا ابوالقاسم جيلانى قمى، قوانين الاصول، ج‌2، ص‌92؛ محمدتقى‌حکيم، الاصول العامه، ص‌387 به بعد و محمدرضا مظفر، اصول الفقه، ج‌2، ص‌205.

27 . ابراهيم بن‌موسى الغرناطى، الاعتصام، ج‌2، ص‌111.

28 . صبحى محمصانى، فلسفة التشريع فى الاسلام، ص‌194.

29 . عبدالکريم زيدان، المدخل لدراسة الشريعة الاسلامية، ص‌203.

30 . عبدالمنعم النمر، الاجتهاد، ص‌108.

31 . شيخ طوسى، المبسوط، ج‌2، ص‌212.

32 . همان، ج‌8، ص‌96.

33 . همان، تهذيب الاحکام، ج‌10، ص‌187 و همان، الاستبصار، ج‌4، ص‌269.

34 . ر.ک: حر عاملى، وسائل الشيعة، ج‌19، ابواب ديات النفس، باب‌14، ح‌2، 3 و 4.

35 . علامه حلى، تذکرة الفقهاء، ج‌2، کتاب الحجر.

36 . محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ج‌25، ص‌281.

37 . محقق حلى، شرائع الاسلام، ج‌2، ص‌69.

38 . محمدحسن نجفى، همان، ص‌160.

39 . انعام (6) آيه‌152.

40 . محمدحسن نجفى، همان، ج‌34، ص‌115.

41 . شيخ طوسى، المبسوط، ج‌2، ص‌240.

42 . ميرزا ابوالقاسم جيلانى قمى، قوانين الاصول، ج‌2، ص‌92.

43 . مهدى بازرگان، «آخرت و خدا هدف بعثت انبيا»، مجله کيان، شماره‌28.

44 . نهج‌البلاغه، ترجمه فيض‌الاسلام، ص‌1197، حکمت‌244.

45 . ابن‌ابى‌الحديد، شرح نهج‌البلاغه، ج‌19، ص‌90.

46 . نهج‌البلاغه، ترجمه فيض‌الاسلام، خطبه‌146، ص‌433.

47 . ذروه سنام: قله بلند.

48 . در وجه يلى الربى: از اين جهت که از سوى پروردگار، ولايت دارد.

49 . پيامبر خدا -صلى‌الله عليه و آله- فرمود: فقها تا آن هنگام که در امور دنيوى داخل نشوند، امين پيامبران هستند. از آن حضرت پرسيده شد: اى پيامبر خدا! مقصود از داخل شدن آنان در امور دنيا چيست؟

پاسخ فرمود: پيروى نمودن از سلطان، که هرگاه چنين کردند، به خاطر دين خود از آنان دورى نماييد (محمد بن‌يعقوب کلينى، اصول کافى، ج‌1، ص‌46، ح‌5).

50 . جهانگير صالح‌پور، «فرايند عرفى شدن فقه شيعى»، مجله کيان، شماره‌24.

51

52

53 . شيخ صدوق، علل الشرائع، ص‌592.

54 . همان، ص‌484.

55 . نويسنده محترم کتاب مفاهيم القرآن به تفصيل به تبيين و اثبات اين مطلب پرداخته که تقنين و تشريع، حق ويژه خداوند است و کسى غير از او چنين منصبى ندارد و اين همان است که از آن تعبير به توحيد در تشريع مى‌شود (جعفر سبحانى، مفاهيم القرآن، ج‌1، ص‌588 - 531).

56 . بنابر آن‌چه در اين مقاله آمده، «عرفى شدن» در دو معنا استعمال مى‌شود: معناى اول آن، دنيوى شدن، و به قول عرب‌ها علمانيت است (از ريشه عالَم).

در اين معنا، عرفى شدن عبارت است از عبور مفاهيم و مقولات از ساحت قدسى به ساحت ناسوتى و معناى دوم آن، افتراق ساختارى ميان ساخت سياسى از نهاد دين (state differntiation - Church) مى‌باشد.

57 . ابن‌شعبه حرّانى، تحف العقول، ص‌246.

58 . محمد بن‌يعقوب کلينى، اصول کافى، ج‌2، ص‌19 - 18.