فصل دوّم : حکم غصب

فصل دوّم : حکم غصب

وجوب رد مغصوب به مغصوب منه

واجب است رد مغصوب به مغصوبٌ منه ، بعين حرمت غصب احداثا و ابقاءً ؛ بلکه واجب است رفع يد غير مأذونه از مال غير و تأديه آن به صاحبش ( و ممکن است صدق غصب از زمان علم به مالکيّت غير ) اگر چه متعسر باشد ، مثل داخل کردن چوب غير در کشتى بدون اذن . و بر مالکِ مغصوب واجب نيست اخذ قيمت که با آن سلب مالکيّت بشود .

اگر جدا کردن مال مغصوب مشکل يا موجب تلف است

و هم چنين اگر مزج نمود با مال خودش به نحوى که شاقّ است تمييز آن ، مکلّف به تمييز و رد مى شود در صورتى که عدول مؤمنين يا از بيت المال ترضيه خاطر مالک با حاجت و صلاح ننمايند .بلى اگر اخراج ، مستلزم تلف عرفى مغصوب است، غاصب، ضامنِ بدل است ، و احوط در اين صورت، به مقتضاى جمع بين حقين، اکتفاى به بدل مغصوب يا اجرت آن به طور صلح است اگر چه بقاى حقِ اختصاص با لوازم آن محتمل است .و اگر به اخراج ، متعيب، مى شود ضامن عيب است بعد از اخراج، و ضامن منفعت و اجرت عين سليمه است تا اخراج و تأديه به مالک .و اظهر اين است که حکم به اخراج، در موارد ضرر غالب غاصب بر ضرر مغصوب منه ، احتياط شرعى در اموال است و محافظت بر عدم غصب است در حقير و متعسّر الردّ و مستلزم تلف اموال عظيمه از غاصب ، تا واقع نشود در هتک حرمات در اکثر و اسهل و اضرّ بر مالک . و جريان مجموع احکام متقدّمه در آنچه به حکمِ غصب است از حيث ضمان ـ مثل مأخوذ به جهل به غير عدوان ـ معلوم نيست ؛ و هم چنين در مغصوب اگر اخراج، مستلزم تلف نفس محترمه يا مال محترم باشد اگر چه از غاصب باشد در غير لوازم بنا و اخراج در مثل لوح مغصوب که ادخال در ساختمان کشتى شده باشد .

و در صورت علم غير غاصب به غصب و ادخال آنچه تلف مى شود به اخراج مذکور، تأمّل است ، و دور نيست لحوق اموال او به اموال غاصب در حکم .

و در صورت جواز اخراج ، احوط مراجعه به مالک است بلکه طلب مباشرت او است به اخراج حذرا از اضرار زائد بر جائز .

استفاده از مغصوب در کشتى و بنا و حکم کندن آن

و در صورت بودن کشتى که لوحى در آن مغصوب است و مالک، مطالبه مال خود مى نمايد و اگر نزع شود غرق حيوان مملوک محترم، مخوف است ، احوط براى مالکِ مال ، و غاصب يا عالم به غصب ـ که مکلّف به ترک اين تصرّف است قبل از وقت حرکت کشتى ـ مصالحه بر اجرت المثل مغصوب تا زمان وقوف و امکان نزع بدون آن ضرر مخوف است ، يا به اخذ بدل حيلولت تا آن زمان، تا اقتصار بر اقل ضررا بشود و جمع بين حقين لازم آيد . و اين به خلاف مغصوبِ کار شده در بنا است ، که فرقى بين ازمنه بودن آن نيست ، و جواز تخريب فورى ( که در حقيقت، مستند به خود غاصب است ) در صورت نبودن راهى اقل ضررا بر غاصب ، براى ايصال مملوک مغصوب منه به او است .

و احتياط در جمع بين حقين در فروع اين مسأله ترک نشود .

خياطت ثوب يا جراحت ، با خيط مغصوب

اگر غاصب ، ثوب خود را با خيوط مغصوبه خياطت نمود و مالک مطالبه نمود، پس با امکان نزع ، رد به مالک مى شوند اگر چه مستلزم فساد ثوب باشد، مثل خشبه در بنا، و حکم آن جارى است به نحو متقدّم . و اگر نزع، مستلزم نقص قيمت خيوط است ، غاصب، ضامن نقص قيمت با رد مغصوب است ؛ و اگر مستلزم فساد خيوط است، ضامن قيمت کامله است و نزع، واجب نيست بنا بر اظهر، و به حکم مملوک غاصب بعد از تأديه تمام قيمت بعد از مطالبه مالک مى شود و تصرّف در آن ثوب مخيط، مانعى ندارد بعد از اداء بدل ؛ و هم چنين اگر بدل حيلوله باشد و مأخوذ شد تا زمان حيلولت ، تصرفات غاصب بى مانع است .

اگر غاصب، با خيط مغصوب، جراحت حيوانى را خياطت نمود پس اگر حيوان محترم است و آدمى است و از نزع، خوف تلف او يا تعيّب يا مرض و شين او باشد ، نزع نمى شود و قيمت آن بر غاصب است ؛ و اگر جراحت خود را خياطت کرده است ، ضمان قيمت، مستقر بر خود غاصب است ؛ و اگر با اذن او ديگرى جراحت خود را خياطت کرده است ، هر دو ضامن هستند و قرار بر مباشر است .

و غير آدمى که منتفع به او به ذبح نشوند، به حکم آدمى است که ذکر شد در صورت احترام آن . و اگر منتفع به ذبح آن مى شوند بدون محذورى اگر چه اضرار مالى مُجحف باشد که عَسِر باشد تحميل آن بر غاصب ، لازم است نزع، بنا بر آنچه در لوح مغصوب در سفينه گذشت . و اگر مال غير غاصب باشد و ممکن باشد شراء غاصب آن را تا ذبح نمايد و اخراج خيط نمايد ، لازم است شراء . و احوط در موارد مخالفت با ارتکاز متشرعه ، مصالحه مالک است با غاصب بر قيمت عادله يا غير مجحفه که مناسب مال غاصب از حيث مال نيست .

و در صورت موت حيوانى که با خيط مغصوب، جراحت، آن خياطت شده است، پس در صورت محترم بودن آن به طورى که در حيات و ممات يکسان است، آنچه گذشت از مورد عدم جواز نزع ، بعد از موت هم نزع نمى شود ؛ و در غير محترم که جائز است اتلاف آن بدون تذکيه ـ مثل خنزير و کلب عقور و کافر حربى و مرتد فطرى و زانى محصن و مرتد ملى که واجب القتل باشد ـ پس جواز نزع، متجه است در صورت مطالبه مالک خيط و عدم رضا به عوض آن . و جارى است آنچه ذکر شد ، در نزع لوح مغصوب در سفينه اگر در آن سفينه حيوانى باشد که اتلاف آن جائز نباشد به طورى که اشاره شد .

حدوث عيب در مغصوب

اگر در مغصوب، عيبى حادث شد مستقر ، ضامن ارش است، پس رد مى نمايد عين را با ارش نقص حادث ، مثل پاره شدن جامه ، بدون فرق بين اقسام عيوب مستقره . و اگر غير مستقر بود و در ازدياد و اشراف به تلف بود، پس رد عين با ارش عيب تا زمان ردّ ، لازم است و ثبوت زائد بر غاصب به سرايت، خالى از وجه نيست ؛ و در صورت اهمال مالک در معالجه و استناد زائد به هر دو ، ضمان غاصب تمام عوض را خالى از اشکال نيست ؛ و احتمال قصاص در اينجا با تعمّد سبب و عدم معالجه طرف در قصد مأذون يا تعمّد عدم شدّ و ترک آن از طرف با امکان ، خالى از ضعف نيست . و در موارد تلف عرفى ، ضمان قيمت تماما و رد عين به جهت بقاى حق اختصاص در صورت عرفيت آن، بى وجه نيست .

اگر عين مغصوبه سالم و بى عيب باقى بود ، رد آن به مالک کافى است و تفاوت قيمت سوقيّه مضمون نيست . و اين حکم در موارد تحقّق اتلاف ماليت به حسب حکم، مثل صورت ذهاب ماليت رأسا، خالى از تأمّل نيست ، چنانچه از مراجعه به عرف عقلاء در تغريمات به غصب و عدوان نه به مطلق يد استفاده مى شود ، و از ملاحظه نفى ضرر در ذهاب مراتب ماليت استفاده مى شود .

ضمان به مثل و قيمت

اگر مغصوب تلف شد در يد غاصب يا مترتّب بر آن ، مضمون، مثل است در مثليات، و قيمت است در قيميّات . «مثلى» آن است که نوعا صاحب امثال است در اسم و صفت و رغبت و ماليت محدوده ، و «قيمىّ» آن است که چنين نيست . و آنچه مستحَق مالک است ، غير آن را حق مطالبه يا الزام ندارد ، و به غير آن الزام نمى شود ؛ و غير آن کافى نيست مگر با تراضى طرفين ، چه مثل باشد چه قيمت از اثمان رائجه در هر مکان .

اعتبار به قيمت يوم التلف يا غير آن

مضمون، در قيميّات تالفه و در مثليات متعذره بعد از ميسوريت آنها در زمان تلف ، قيمت يوم التلف در اول و يوم الاعواز در دويم است يا نه ؟ خلافى است . شبهه نيست در جواز مطالبه در هر زمان ، قيمت تالف را در زمان مطالبه ، و امتناع از اداء آن جائز نيست ؛ و در صورت عدم مطالبه يا عدم تأديه با مطالبه و عدم اغماض از زائد از متيقن از طرفين ، احوط صلح است در ما بين اطراف احتمال که اول آن زمان غصب و آخر آن زمان اقباض است ؛ و جزم به اعلى القيم بين اين دو حدّ ، منقول از «ايضاح» است و از «حاشيه شرح ارشاد» در «رياض» ، و خالى از وجه مبيَّن از ما سبق نيست ، و در اجماع بر خلاف لوازم آن و کشف آن از دليل مفقود، نظر است . و در صورت استناد تنزّل قيمت [ به ] حدوث نقصى [ که ] در عين باشد قبل از تلف آن ، نه قيمت سوقيّه ، ضمان اعلى القيم بالاضافه متفقٌ عليه است در محکىّ از «مسالک» .

مدار در عدم تأثير زيادتى قيمت و نقص آن در زمان متأخّر ، بر دفع مستحَق از قيمت است اگر چه بدون حکم حاکم باشد ، نه بر حکم حاکم به سبب اعوازِ مثل در صورت عدم دفع مستحَق در همان زمان .

تالف مثلى

تبدل مثلى به قيمى و بالعکس

اگر در حين تلف ، مثل متعذر بود در مثلىّ، پس اداء نشد تا زمان وجود مثل ، مضمون، مثل است در حال دفع و اقباض ؛ چنانچه در قيمى اگر اتفاقا منقلب به مثلىّ شد ( به واسطه حدوث مَعملِ توليد امثال ) قبل از تأديه مستحق ، ايضا مضمون، مثل است در حال اقباض ؛ و بايد در هر دو صورت ، مدفوع، همان تالف باشد در آن حال عرفا و عبرت به سبقِ خلاف نيست .

اگر مثلىّ، تلف در يد غاصب شد يا اتلاف کرد آن را، پس در غير مکان غصب، مثل پيدا شد و در آنجا مطالبه کرد از غاصب مثل را و قيمت آن در آن مکان، اعلى بود از قيمت مکان غصب و تلف ، پس احوط صلح است با مالک ، ما بين قيمت در دو مکان اگر تراضى به يکى از آنها نشد .

از ماليّت خارج شدن تالف مثلى

و اگر مغصوب تالف مثلى از قيمت خارج شد، مثل آب در صحراء پس در کنار نهر اجتماع شد بين مالک و غاصب يا آنکه يخ در تابستان اتلاف شد و در زمستان اجتماع شد ، ضمان قيمت در مکان غصب و تلف، خالى از وجه نيست .

تالف قيمى

وقت تحديد قيمت تالف يا ارش معيب

و اگر تالف، قيمى بود ، مضمون، ماليت آن است . و در وقت تحديدِ قيمتِ تالف العين يا ارشِ تالف الصّحه، خلاف است ؛ و چنانچه اجماع کاشف از نقلِ مفقود نباشد، اعلى القيم از زمان غصب تا زمان دفع و رد قيمت يا ارش با عين ، مضمون است ( و صحيحه ابى داود، متکفل اول وقت وجوب که يوم المخالفه است و آخر آن که يوم الرد است، مى باشد و دلالت بر حد قيمت که مختلف باشد در دو زمان، ندارد ، و لذا اکتفاى به تقديم يوم اکتراء در آن شده است که کاشف نوعى از قيمت فيما بعد است؛ بلکه واجب با ابقاى عين ، دفع عين حقيقى ؛ و با تلف آن يا تلف وصف ، دفع عين يا وصف تنزيلى عرفى است و حين الرد بايد ملاحظه تفويت عدوانى بر مالک از زمان غصب تا رد بشود . و از معدّات خلاف اين قول اين است که در حال زيادتى قيمت جائز است مطالبه و واجب است دفع و اگر عصيانا ترک دفع کرد تا وقت تنزّل قيمت، پس از آن واجب نيست مگر دفع قيمت نازله ، و اللّه العالم ) . و نسبت «شرائع» قيمت زمان غصب را ( که مختار او است ) به اکثر و تردد او در تأثير اختلاف قيمت ، خالى از ميل به بعض مذکور نيست .

اگر در قيمى، مثل پيدا شد

اگر اتفاقا مثل در قيمى موجود و ميسور شد ، جريان حکم مثلى بى وجه نيست و بعد از انقلاب بى شبهه است . و در صورت دفع بر حسب وظيفه و حصول برائت ذمّه ، زيادتى و نقصان قيمت اثرى ندارد .اظهر در تفاوت مضمون در مثلى و قيمت بشرط شى ء يا لا بشرط است، نه با بشرط لا، يعنى ازيد از قيمت واجب الدفع است در مثلى نه در قيمى .

ضمان طلا و نقره

طلا و نقره مسکوک و غير آن ، از مثليات مى باشند ، به واسطه غلبه وجود امثال در خصوصيّات و صفات . و اگر مثل در آنها متعذر شد ، مضمون به سائر نقود موافقه در قيمت مى شوند مثل سائر قيميّات بالاصل . و اختصاص ضمان قيمى به نقد بلد ، معلوم نيست، زيرا ـ چنانچه اشاره شد ـ ماليت لا بشرط در ذمه ثابت مى شود به نحوى که ضررى در مبادله براى اغراض معامليّه نباشد و آن غالبا در اثمان است . پس شبهه اى در نقد بلد از غير جنس ـ مثلاً تضمين تالف از طلا به نقره يا عکس ـ نيست ؛ و اما در جنس ـ مثل نقره به نقره يا طلا به طلا ـ پس اتفاقِ وزنى لازم است بنا بر جريان ربا در تغريمات و عدم اختصاص به معاوضات بيعيّه ؛ و در صورت اختلاف وزنى با اتحاد جنسى، تقويم به غير جنس مى شود و با غير جنس تأديه حق مى نمايند و قيمت آن جنس مخالف را به معاوضه ديگر استيفا مى نمايند .

تلف صفت

اگر در مغصوب، صفت محلَّله بوده و تلف شده : پس با وحدت عرفيه مجموع ـ چه مثلى باشد و چه قيمى ـ ، بايد در تغريم، ملاحظه ربا بشود به اختلاف جنس يا اتفاق وزن ؛ و با تعدّد و استقلال صفت و محلش ، هر کدام حکم خود را دارد در تغريم و احکامش ، و ربويّت و احکامش ، در تلف هر دو يا خصوص صفت .

و اگر صفت محرّمه باشد، پس اصل، مضمون است و صفت، مضمون نيست اگر واجب باشد کسر و ازاله صفت به حدى که قابل انتفاع محرم نباشد ، و مجموع واحد عرفى، مضمون نيست ؛ و در صورت بقاى انتفاع محللى در آن ، ضمان صفت بى وجه نيست، مثل آنيه نقدين بنا بر جواز اقتنا، نه اصنام و صلبان و آلات ملاهى و نحو اينها .

چند مسأله

جنايت وارده بر دابه مغصوبه

اگر غاصبِ دابّه، جنايتى بر آن وارد کرد، يا غير غاصب، يا به آفت از قبل خداى متعال ، پس نقل اجماع بر ضمان ارش شده است .

و احوط صلح است بين ارش و مقدّر در انسان مثل آنچه در انسان دو است ، [ که [در دو، تمام ديه ، و در يکى، نصف ديه است .

ضمان اموال اختصاص مثل انگشتر و...

و در اختصاصيات از اموال که نوعا قيمت آنها نزد مالک بالاتر است ، ترضيه مالک يا صلح بين قيمت واقعيّه و قيمت نزد مالک خاص است ، و از آن جمله انگشتر مختلف به اختلاف اصابع و يکى از دو نعل خاص در صورت تلف آنها در يد غاصب يا مترتّب بر آن . و از آن جمله است في الجمله سند و حجّت مالکيّت در املاک .

قتل مملوک مغصوب

اگر غصب کرد عبدى را يا کنيزى را، پس کشت او را، يا قاتلى ديگر کشت او را، يا وفات کرد در يد غاصب يا ديگرى ، پس قيمت او مضمون است مادام [ که ] از ديه حرّ يا حرة تجاوز ننمايد ، و زائد، مضمون نيست . و در خصوص مقتوليّت مملوک مغصوب ، احتياط در زائد بر ديه آزاد مطلوب است براى مالک و غاصب ، بلکه ترک نشود، يعنى مطالبه زيادتى از غاصب و ديه از جانى ؛ و اين احتياط، مورد جزم است در صورت وفات مملوک در يد غاصب يا متأخّر؛ پس مضمون است تمام قيمت او اگر چه از ديه حرّ زائد باشد بر حسب نقل اجماع .

اگر غاصب، مملوک غير را مثله کند

و در ايجاب تمثيلِ غاصب، مملوکِ غير را ، تحرير او را با ضمان قيمت براى مالک ـ چنانچه محکىّ از شيخ و مقتضاى عموم مرسل است ـ تأمّل است ؛ و عدم لحوق به تمثيل مالک و به اقعاد و عمى و مجذوميّت در يد غاصب، خالى از وجه نيست .

جنايت بر مملوک مغصوب

جنايتى که در حرّ، مقدّرى دارد ، در مملوک مغصوب به حساب آن مقدّر از قيمت مملوک است، چه آنکه جنايت از غاصب باشد، يا اجنبى بر حسب آنچه مذکور مى شود از جماعتى ، و احوط ثبوت اکثر از مقدّر و ارش است در جنايت بعد از غصب از غاصب يا مستولى و در موت در يد عدوانيّه ، به خلاف جنايت خاليه از غصب و استيلاء که به حساب مقدر تضمين مى شود ، و اين احتياط در بعض مذکورات، متّجه است . و آنچه مقدّر در حرّ ندارد ، در آن تفاوت قيمتِ مملوک است با آن جنايت و بدون آن . پس اگر مالک رجوع نمود بر غاصب به اکثر از ارش و مقدر ، غاصب رجوع مى نمايد به جانى غير ذى اليد به مقدر ؛ و اگر رجوع به جانى به مقدر نموده ، زائد را اگر باشد رجوع به غاصب و ذى اليد مى نمايد و قرارِ ضمان مقدّر بر جانى است و قرارِ ضمان زائد بر غاصب است .

اگر ديه جنايت در اعصاى مملوک مستغرق قيمت او بود

اگر جنايت در اعضاى مملوک ، ديه آن مستغرق قيمت او بود، مثل جنايت بر انف و ذکر : پس در غير غاصب ، مخير است مالک بين تسليم مملوک و اخذ قيمت و بين اخذ مملوک بلا ديه ؛ و در غاصب ، پس وجوب تسليم قيمت يا عين بر غاصب اگر چه جنايت از غير او باشد بى وجه نيست، و لازم بر او اکثر الامرين از ارش غير مقيد و قيمت مقيّده به عدم تجاوز از ديه حرّ است، بر حسب احتياطى که در غير مستغرق قيمت ذکر شد .

و اگر رجوع کرد به جانى بعد از غصب، تمام قيمت را در صورت استغراق ، رجوع مى نمايد به غاصب، تفاوت را در اخذ اکثر الامرين از مقدر و ارش غير مقيد به عدم تجاوز از ديه حرّ .

و اگر رجوع به غاصب کرد و مملوک را با اکثر الامرين دفع نمود ، غاصب، رجوع به جانى مى نمايد در آنچه مخصوص جنايت است که قيمت غير متجاوزه از ديه حرّ است .

جنايتِ مملوک مغصوب

اگر مملوکِ مغصوب، جنايت کرد به موجب قصاص در نفس يا طرف، و قصاص محقّق شد اگر چه بعد از دفع به مالک باشد ، غاصب، ضامنِ مملوک جانى است . و هم چنين اگر سرقت کرد پس قطع شد ، يا مرتد فطرى شد پس مقتول شد . و اگر غصب بعد از جنايت شد ، ضامن قيمت آنچه مستحق قصاص است مى شود .

اگر مملوک مغصوب، جنايتى کرد که موجب تعلّق مال به رقبه او است ، محتمل است مساوات در فداء غاصب با فداء مالک در غير صورت غصب ، از اقلّ الامرين از ارش جنايت و قيمت ، يا قيمت جنايت ، اگر چه متجاوز از قيمت جانى باشد .

اگر مغصوب، جنايت بر مالک خودش کرد : پس اگر مالک قصاص نمود ، غاصب، ضامن ارش تالف به قصاص است ؛ و اگر عفو بر مالى بر مملوک نمود، پس در صورت مصالحه با غاصب در تأديه آن مال که بر تقدير قصاص، تالف در ضمان غاصب بود ، بر او است تأديه آن مال بر حسب تراضى به صلح ، و قدر مال منوط به صلح است . و احوط ضمان غاصب است جميع نقصهاى واقعه در يد او حتى مثل قطع يد به سبب سرقت حادثه در يد و نحو آن ، نه خصوص آنچه به آفت سماويه يا سببى از عبد يا غاصب واقع مى شود .

اگر جنايت مملوک، از قيمت او افزون شد، پس از آن، مملوک در يد غاصب وفات کرد ، پس خودش را ضامن است براى مالک و قيمتش را دفع مى نمايد به او ، و جنايتش را ضامن است براى ولىّ جنايت و ارش آن را دفع مى نمايد به ولىّ که اخذ قيمت از مالک نموده است و در صورت مساوات دو قيمت ، عين قيمت مدفوعه به مالک را ولىّ مأخوذ مى داشت از مالک .

اگر مملوک وديعه بود و جنايت مستغرقه قيمت از او صادر شد، پس مستودع او را به قتل رساند ، بر قاتل، قيمت او است و به قيمت ارش جنايت متعلّق مى شود و ولىّ آن را مأخوذ مى دارد .

اگر مملوک جنايتى کرد که مستغرق قيمت او [ بود ] پس از آن مغصوب شد و در يد غاصب جنايتى مثل اولى نمود ، محتمل است که بيع نمايد مالک، مملوک را و ثمن را تأديه به مجنىّ عليه اوّلاً نمايد ، و ضامن باشد غاصب براى مجنى عليه دومى تمام قيمت مملوک را از مال خودش . و اگر مملوک وفات کرد در يد غاصب ، محتمل است ضمان تمام قيمت براى مجنى عليه اولاً و تمام ديگر را براى مجنى عليه دومى ، هر دو را از مال غاصب ؛ و در موارد احتمال ، صلحى که در آن رعايت آن احتمال بشود احوط است .

حدوث نقص در اعضاى مملوک

اگر در يد غاصب، نقصى در عضو مملوک شد که مقدّر نيست ديه براى آن و موجب زيادتى قيمت مملوک شد ـ مثل نقص چاقى مفرط ، و حلق لحيه جاريه که بعد از آن مو در نيامد ، و قطع کردن انگشت زائد ـ رد مى کند به مالک، مغصوب را و بر غاصب چيزى نيست ؛ به خلاف صورتى که مقدّرى از ديه براى آن باشد که منسوب به مشهور رد مملوک با ديه مقدره جنايت است ، و آن خالى از وجه نيست .و اگر به آفتى ساقط شد انگشت زائد ، اظهر عدم ضمان قيمت جنايت تقديريه است در صورت عدم نقص قيمت ، فضلاً از زيادتى قيمت و عدم تقدير براى غير جنايت ؛ پس بر غاصب است رد عين مملوک مغصوب فقط .مدبَّر و مکاتَب و مشروط، حکم آنها حکم مملوک قِنّ است چنانچه بيان شد ؛ و اگر بعضى از مملوک متحرّر و آزاد شد ، هر کدام از جزء آزاد و جزء مملوک، حکم خود را دارد .

بدل حيلولت

اگر تسليم مغصوب عادتاً ممتنع شود

اگر تسليم مغصوب عادتا ممتنع شد ، بر غاصب است دفع بدل ، و مالک مغصوب، مالک بدل مى شود به ملکيت متزلزله ، و غاصب، مالک مغصوب نمى شود، پس در وقت عود و امکان تسليم براى هر کدام رجوع است . و جواز حبس هر کدام تا زمان تسليم ديگرى ، مبنى بر جواز در اعواض در معاوضات شرعيّه غير اختياريه است ( با اختلاف در ملک و يد ، يعنى ملک هر کدام در يد ديگرى است )، چون به مجرد امکان تسليم، تزلزل رفع مى شود و بدل، مملوکِ مالک اصلى آن مى شود . و هم چنين مقاصّه با شروطش جارى است در اينجا .

و استفاده ضمان بدل حيلوله از دليل ضمان به يَد از اين راه است که مستفاد مى شود «مأخوذ بر آخذ است» و نتيجه آن تعهد است با بقا، و ضمان است با تلف . و ضمان در استقرار و تزلزل ، تابع مأخوذ غير مؤدى است در تالف بودن حقيقى يا حکمى به تعذر تسليم ؛ و تبادل حالات در مأخوذ ، لازم آن تبادل انحاى ضمان است در تعهد و ضمان مستقر و ضمان متزلزل ؛ و به مجرد امکان تسليم، برمى گردد حال به صورت ما قبل از تعذر که محکوم به تعهد تسليم عين بوده است با عارضه وجود بدل در يد مالک مغصوب .

تلف مغصوب و استقرار عوضيّت

و با عدم امکان ترادّ به واسطه تلف حقيقى مغصوب بعد از دفع بدل حيلولت يا تلف بدل يا اتلاف آن ، اظهر رفع تزلزل و استقرار عوضيت است و منقطع مى شود مطالبه مالک مگر زيادتى مفروضه ؛ پس اگر زائد قيمت مغصوب يوم التلف از زمان حيلولت و سابق بر آن که زمان غصب بوده مى باشد ، ضمان زيادتى خالى از وجه نيست ؛ و اگر زائد بدل بود ، گذشت احتياط در زيادات تفويت شده به سبب غصب بر مالک مغصوب .

تعاقب ايدى بر مغصوب و تعقب به حيلولت

و در صورت تعاقب ايدى بر مغصوب و تعقّب به حيلولت ، اگر مالک، اخذ بدل از غاصب اوّل کرد و او رجوع به غاصب اخير که حيلولت نزد او بوده است نمود ، حکم بدل ( که مملوک متزلزل است ) در مالک و غاصب اول ( که دافع و آخذ بدل است )، حکم آن است در صورت وحدت غاصب ، و نماى بدل اول، مالِ مالک است و نماى بدل دوم، مالِ غاصب اول است ؛ و با ارجاع عين اگر اتّفاق افتاد ، استرجاع مى نمايد غاصب اول بدل را از مالک ، و غاصب اخير بدل را از غاصب اول ؛ و نماءات، مملوک ، مالک فعلى صاحب نما است اگر چه ملکيتِ اصل، متزلزل باشد ؛ و آنچه از مغصوبِ متعذر، اجرت عرفيّه دارد از منافع ، غاصب ضامن آن اجرت است تا وقت دفع بدل نه تا وقت دفع عين اگر ممکن شد بنا بر اظهر .

حکم نمائات متصله و منفصله

و نمائات متّصله و منفصله در حال تعذر رد عين ، مملوک مالک اصلى است اگر چه بدل عين دفع شده باشد، چنانچه مذکور شد ، و بايد رد به مالک بشود مع الامکان عينا ، و با عدم امکان بدلاً .

ضمان لنگه اى از جفت

اگر غصب کرد جفت کفشى را، پس تلف شد يکى از آن دو ، ضامن قيمت تالف است در حال اجتماع و بر او است رد باقيمانده با عوض نقص قيمت آن به سبب انفراد ؛ و هم چنين در سائر نظائر .اگر فردى را از جفت کفشى مثلاً غصب کرد که قيمت آنها در حال اجتماع ده درهم است، پس مغصوب را اتلاف کرد يا در يد غاصب تلف شد و در حال انفراد قيمت آن سه درهم بود ، پس بر او است تأديه پنج درهم که دو درهم در مقابل هيئت اجتماعيّه آن بوده ؛ و نقص حاصل در فرد غير مغصوب که فعلاً قيمت آن سه درهم است آيا مضمون است يا نه ؟ اقرب ضمان به سبب تفويت خاص است، پس مجموع، مضمون به هفت درهم است ، اگر چه در سرقت ملاحظه قيمت مُخرَج از حرز فى نفسه بشود و جز قيمت آن فى نفسه نصاب بودن آن معتبر نباشد ؛ پس تفاوت حاصل مى شود در حکم مسروق و مغصوب و مضمون به تفويت ، بر حسب نقل اجماع در «تذکره» و موافقت با اعتبار ؛ بلکه موافقت با صورتى که فقط يک فرد نزد مالک بود و مغصوب و مسروق شد در تقويم نصاب، محتمل است و محل تأمّل است و احتياط ترک نشود ، اگر چه موافقت، راجح است .

تغييرات در مغصوب

تغييرات غاصب يا بعد از غصب در عين مغصوبه ، تأثيرى در مالکيّت غاصب ندارد ؛ بلکه تفاوتهاى حاصله به تغيير اگر موجب نقص است، ارش آنها بر غاصب است؛ و اگر موجب زيادتى قيمت است، براى مالک است ؛ و در صورت امکان رد به حالت سابقه ، بر غاصب است رد با اذن مالک نه با عدم اذن ؛ و در حکم به ضمان نقص در صورت امکان رد به حالت سابقه بدون نقص با عدم اذن در تصرّف موجب رد براى مجرد تضمين نقص فعلى، تأمّل است .

در اطعام غاصب ، طعام مالک را به او

اگر مأکول يا مشروبى را غصب کرد و آن را به مالک داد که بخورد يا بياشامد و خورد يا آشاميد بدون اعلام به مالکيّت آکل و شارب ، ضامن است بدل آن را براى مالک .

اگر غاصب ، شى ء مغصوب را ، به مالک جاهل ، تمليک کند

و هم چنين اگر غاصبِ مغصوب ، به مالک به عنوان وديعه يا اجاره داد يا عاريه غير مضمونه داد يا به رهن داد ، در همه اينها ضمان باقى است تا تبديل استيلاء عدوانى به استيلاء مالکانه بشود .

و در هبه لازمه، اظهر تحقّق تسليم است ، چنانچه وفاى دين به قصد آن به صورت هبه لازمه مى شود . و در اقراض که تسليم از جهتى است نه از حيث ماليت مشترکه بين آن و مثل و قيمت ، رفع ضمان غاصب مشکل است .و هم چنين در مطلق هبه و اهداء که قابل رجوع است در نظر مالک واقعى، پس اداء دين که مقصود است در صورت ذمىّ بودن مال به مثل تلف يا اتلاف مغصوب ، به آنها حاصل مى شود . اما در صورت بقاى عين، پس به آنها خروج از عهده و رفع ضمان چنين اتلافى که مباشر، مالک است، مشکل است چون تبديل استيلاء عدوانى به استيلاء مالکانه نشده است ؛ چنانچه اگر فرض تبديل و رجوع به حالت سابقه بر غصب محقّق شد، ضمان، مرتفع است .

و هم چنين دسّ در ضمن اموال مالک و اخفاى در آنها ، حصول اداء دين مقصود در ذمىّ و خروج از عهده در شخصى ، به آن ، مبنى بر تحقّق تبديل استيلاء است ؛ و گرنه اداء دين به آن مى شود [ نمى شود ظ ] و خروج از ضمان و عهده عين شخصيّه به آن محقّق نمى شود .و هم چنين اقرب عدم زوال ضمان و تعهد شخصى است اگر غاصب، تقديم چيزى براى مالک جاهل به حال نمود و امر به اکل آن نمود، پس بيع کرد يا به عکس ، به جهت عدم تحقّق استيلاء مالکانه و تسليط تمام محقِق اداء ـ اگر چه وفاى دين به مثل آن در موردش محقّق باشد ـ در صورتى که امر به معنى اذن باشد، نه الزام صورى .و هم چنين تزويج جاريه مالک را به مالکِ جاهل و استيلاد او که نافذ است و ارش، بر غاصب است و برائت از ضمان براى غاصب، محقّق نمى شود .

اطعامِ طعامِ مغصوب ، به غيرِ مالک

اگر غاصب، طعام مغصوب را اطعام نمود به غير مالک که جاهل بود ، غاصب و آکل ضامن مى باشند [ و ] مى تواند مالک به هر کدام رجوع نمايد . اگر به غاصب رجوع نمايد ، او رجوع به آکل نمى کند ؛ و اگر به آکل مغرور رجوع نمود ، او به غاصب غارّ رجوع مى نمايد .

غصب فحل ضراب

اگر غصب کرد فحلى از حيوان مملوک را و سبب مواقعه آن با ماده[ اى ] ـ اگر چه مملوکِ غاصب باشد ـ گرديد ، پس ولد ، ملک مالک آن ماده است نه مالک فحل ، و بر غاصب است اجرت اين ضراب ؛ و اگر نقصى يا مَرَضى در فحل حادث شد، آن هم مضمون است بر غاصب .

غصب چيزى که اجرت دارد

و هم چنين اگر غصب کرد چيزى را که اجرت داشته باشد و باقى بود تا آنکه نقصى در آن حاصل شد از قبيل هزال دابه و پوسيدن جامه ، هر کدام از اجرت مغصوب ( مستعمَل يا غير مستعمَل ) و نقص حاصل در آن ( چه به استعمال حاصل بشود يا به مجرّد بقا در مدتى نزد غاصب ) مضمون است بدون تداخل .

جوشاندن روغن يا عصير مغصوب

اگر روغنى مغصوب شد پس غاصب آن را جوشاند پس ناقص شد وزن آن ، اظهر ضمان مثل ناقص است اگر چه موجب زيادتى قيمت بر ما قبل غليان آن باشد . و اگر عينا نقصانى حاصل نشد لکن در قيمت، نقصان مفروض شد ، ضامن ارش نقصان قيمت است . اگر هر دو ناقص شدند ، مثل آنچه کم شده است با آنچه باقى است استرداد مى شود ؛ پس اگر قيمت عود مى نمايد، چيزى بر او نيست ، و گرنه تفاوت قيمت را هم که ارش نقصان قيمت است رد مى نمايد . و اگر تأثيرى به سبب غليان در هيچ يک از عين و قيمت ظاهر نشد، کافى است رد عين .و هم چنين اگر جوشاند عصير محلَّل مغصوب را تا وزن آن کم شد ، با نقص قيمت يا عدم آن ، در تفصيل مذکور .

متبدّل شدن مغصوب

و در تخليل عصير حلال ، احوط رد مثل عصير است اگر چه نقصان عين يا قيمت نباشد ، به جهت حصول مغايرت عرفيّه .

و در جميع صور ، تراضى طرفين با رفع اشکال ربا در مورد آن، کافى است .

و هم چنين است اگر رطب، نزد غاصب، خرما بشود ، و انگور کشمش ، و شير پنير يا روغن يا کره بشود ، در نقص وزن با نقص قيمت يا بدون آن ، در جريان تفصيل متقدّم در آنها .