کتاب غصب
فصل اوّل : معنى و اسباب غصب
بسم اللّه الرحمن الرحيم
الحمد للّه ربّ العالمين و الصلاة على سيّدنا و نبيّنا سيّد الأنبياء محمّد و على عترته الطاهرين سادة الأوصياء و اللعن على أعدائهم أجمعين
معناى غصب
غصب در عرف عبارت است از «استيلاء بر مملوک يا مستحَق غير ، از روى ظلم و عدوان يعنى با علم و عمد» . و آن اخص است موضوعا و حکما از مطلق اخذ محکوم به ضمان .
غصب از اعظم محرّمات است
و غصب در اموال، از اعظم محرمات است بعد از ظلم در نفوس و اعراض ؛ و حکم آن ثابت است از طريق حکم عقل به تقبيح ، و اطباق عقلاء ، و اتفاق اهل اديان اصيله و مسلّم بودن نزد همه آنها ، و همه اهل دين حق کامل اسلام ، چنانچه با وضوح در نزد اهل اسلام مروى است از نبى اکرم صلوات اللّه عليه و آله «من غصب شبرا من الأرض، طوّقه اللّه من سبع ارضين يوم القيمة ؛ و من خان جاره شبرا من الأرض، جعله اللّه طوقا في عنقه من تخوم الأرض السابعة حتى يلقى اللّه يوم القيامة مطوّقا إلا أن يتوب و يرجع ؛ و من أخذ ارضا بغير حق، کلّف أن يحمل ترابها إلى المحشر» ، و دخول مغصوب در عهده و ضمانِ غاصب، از امور واضحه دينيّه است .
اعتبار استيلاء در غصب
و فرموده اند در توضيح اعتبار استيلاء در غصب که : احتراز از ازعاج مالک از مال خودش ( و نحو آن ) غصب نيست و موجب ضمان به تلف يا اتلاف نيست . و اين مطلب اگر اجماعى نباشد، مورد تأمّل است ، به جهت الغاى خصوصيّت عرفا در دليل اخذ يا اتلاف ؛ و هم چنين حبس حرّ از اعمال خاصه او مثل خياطت خياط و بناى بنّا.
گونه هاى مختلف غصب عين و منفعت
و غصب، متصوّر است در غصب عين و منفعت با هم ، و مجرد از ديگرى ؛ پس غصب عين موجَرة از مالکها از قِبَل غير موجر و مستاجر و عين غير موجَره از مالک آن و منفعت ، صورت اجتماع است ؛ و غصب موجَره بدون مزاحمت با مستاجر ، افتراق اول يعنى عين است ، و اين غصب از خود مستاجر که مانع باشد مالک را از اثبات يد بر عين ، متصّور مى شود ؛ و اخراج مستأجر و انتفاع بدل او بدون مزاحمت با مالک مستولى بر عين ، افتراق دومى يعنى منفعت است ، و اين غصب از خود مالک عين هم متصور مى شود که مانع از استفاده مستأجر باشد . و در ضمان، ملاحظه خصوص مغصوب به و مغصوب منه مى شود .
فرض غصب حق
و غصب متصّور مى شود در حق متعلّق بر مال غير مملوک شخصى ، مثل استيلاء غير مستحق بر عين محجَّره و مرتهَنه ، و اخراج منتفعين به مساجد و مدارس و قناطر و خانات و طرق و شوارع عامه از آنها ، با اختلاف با سائر موارد در حکم وضعى و در اينکه در اخراج ساکن، غصب حق شخصى است و در سدّ باب مدرسه و منع در سکنى غصب حق نوع است .
عدم عصبيّت اثبات يد بر مال خود
و اثبات يد بر مال خود اگر چه حرام باشد، غصب نيست، مثل مرهون مبنى بر بقاى در يد مرتهن ، و هم چنين مال غير اگر ظلم و تعدى نباشد، مثل مرتهن و ولىّ و وکيل و مستأجر و مأذون .
فرق بين حکم تکليفى و وضعى غصب
حکم تکليفى غصب ـ که حرمت استيلاء حدوثا و بقاءً مى باشد ( و لازمه دوّم ، وجوب رد به مالک يا ولىّ او است ) ـ در جميع اقسام غصب جارى است . و اما حکم وضعى غصب، پس در موارد آن مختلف است، چنانکه خواهد آمد إن شاء اللّه تعالى .
و در سکنى با مالک بدون اذن او با تمکّن مالک از دفع او، موجب ضمان اتلاف منفعت است في الجمله، نه غصب که بدون اثبات يد و نحو آن نمى شود .
اشتراک دو نفر در غصب
و در اشتراک دو نفر در غصب يک مال مثلاً ، استيلاء بر نصف مشاع، از هر کدام محقَّق است ؛ و مضمون، نصف مشاع است از هر کدام ؛ و در صورت تلف تمام در يد ، مطالبه تمام از هر کدام نمى شود .
حکم جاهل به موضوع غصب
و جاهل به موضوع مال غير بدون اذن مالک، اگر مستولى شد ضامن است به يد نه به غصب ، به جهت فقدان تعدى ، به سبب اعتقاد مالکيّت يا مأذونيّت از مالک .
ضمان بر مستولى بر صغير يا مجنون
و مستولى بر صغير عاجز يا مجنون اگر تلف شدند به سببى مثل گزيدن مار يا وقوع ديوار بر آنها ، ضامن است به تسبيب به اتلاف نه به غصب يا يد .
اعميّت ضمان از تحقق غصب
و ثبوت ضمان در تفويت بُضع با عدم ماليّت آن ( مثل تعمّد رضاع محرِّم يا رجوع شاهدين بر طلاق ، از آن ) ، و در استيلاء راهن بر مرهون عدوانا با مالکيّت نفس ضامن ، و در بعض غير املاک مثل متعلَّق حق تحجير بر تقدير ضمان ، و هم چنين اوقافى که ملتزم باشيم در آنها به فکّ ملک يا مالکيّت خداى تعالى با التزام به ضمان مستولى به عدوان ، اعم از تحقّق غصب است به جهت عدم دليل بر انحصار تضمين در غصب يا يد يا اتلاف مال غير .
عدم اعتبار با قهر و استعلا در مفهوم غصب
و اظهر عدم اعتبار جهر با قهر و استعلاء در مفهوم عرفى و در حکم شرعى غصب است ، بلکه سرقت، غصب خاصى است که احکام خاصه[ اى ] دارد .
منع مالک در مال خودش بدون اثبات يد غاصب
و در مثلِ منع مالک از امساک دابّه خود، يا قعود بر بساط خود تا واقعيت تلف عين بدون اثبات يد از متعدى بر مال غير ، يا منع مالک از بيع متاع خود تا زمان نقصان قيمت ، عدم غصب و عدم ضمان، منسوب به مشهور است در محکىّ «مسالک» . و ضمان، موافق ارتکاز در عرف عام و عرف متشرعه است ، و الغاى خصوصيّت در دليل غصب، مؤيّد آن است ، و قاعده ضرر، موافق تحريم و تضمين است ؛ و ترديد محکىّ از «تذکره» در ضمان در بعض صور متقدّمه و نسبت عدم آن به بعض علماى ما ، مناسب شهرت مطلقه عدم ضمان نيست . بلى در صورت تسبيب به اتلاف عين ، ضمان، خالى از اشکال است ؛ و در سائر موارد ، قاعده نفى ضرر ـ که معلوم است استفاده ضمان مضافا به حرمت در آنها از فهم اصحاب ، و استدلال به آن براى هر دو ـ کافى است در ضمان . و دعواى اجماع بر خلاف اين قاعده در موارد مذکوره ( که در بعض آنها، ادعاى قطع به عدم ضمان شده است ) خالى از غرابت نيست ، مگر در صورتى که تلف به آفت سماويه باشد که هيچ گونه مزاحمت با مالک تأثيرى در آن نداشته باشد بلکه مربوط به فعل يا ترک از مالک نباشد ، که عدم ضمان در اين صورت اقرب است .
منع مالک و اثبات يد بر مال او
و اگر ضميمه شد به منع مالک از ابقاى مال تحت يد خودش ، استيلاء اجنبى بر مال، مثل قعود بر بساط او يا رکوب دابه او به نحوى که غصب محقّق باشد ( اگر چه نقل منقول واقع نشود، بلکه مجرد استيلاء بدون اذن باشد ، با صدق غصب به مثل قهر قوى ضعيف را با علم مطلق و عدم تخفّى ، پس گفته نمى شود «غَصَب الضعيف أو السارق او الجاهل» ) پس در ترتّب ضمانِ عين، اشکالى نيست چنانچه گذشت مضافا به ضمان منفعت به انتفاع و استيفا.
کفايت استيلا در تحقق غصب
و دخول مستولى بر دار غير ، معتبر در تحقّق غصب نيست ، و هم چنين ادخال غير ؛ و با استيلاء و لو فى الجمله مثل سکناى مستولى با مالک با تساوى در استيلاء ، موجب غصب نصف مثلاً و ضمان نصف خانه است يعنى به نسبت استيلاء و انتفاع ؛ و مضمون، عين و منفعت است .
عدم اناطه ضمان به تحقق غصب
و در ضمان ، غصب لازم نيست، بلکه با [ جعل ] يَد بر عينى، ضامن عين و منفعت ميشود اگر چه غصب محقّق نباشد و اگر چه مستولى استيفاى منفعت نکرده باشد ؛ و با انتفاع و استيفاى منفعت مال غير ، ضامن خصوص مستوفى مى شود اگر چه مستولى نباشد . و با تعدّد مالکها، مضمون، مستولى و منتفع مطلقا با حفظ نسبت است .
پس غاصب ثلث و مستولى بر ثلث و منتفع به ثلث ، ضامن ثلث است نه ازيد ،مثل صورت تعدّد غاصب با اتحاد در غصب و استيلاء و انتفاع يا اختلاف در آنها . کما اينکه ممکن است استيلاء بر نصف و انتفاع به ثلثين که مضمونِ عينى، نصف است و مضمونِ منفعتى، ثلثين است . و اگر در فرض ، انتفاع به ثلث باشد يا آنکه اصلاً انتفاع نباشد پس مضمونِ منفعتى، تابع مضمون عينى است و به تنصيف است .
در ضمان به يد، فرقى بين قوت و ضعف ساکن، نيست
و فرقى بين قوّت ساکن و ضعف او در ضمان به يد نيست ( مثل ضمان به انتفاع در منفعت ) مادام که استيلاء از ساکن، محقّق باشد ، اگر چه قهر و قوّت در غصب معتبر باشد ؛ بلکه قوّت خارجيّه تا اثرش در استيلاء اجنبى ظاهر نشود به حدى که مانع از غاصبيت او در عرف باشد، اثرى ندارد ، زيرا غصب ضعيف به قصد غلبه بر قوى که اتفاق افتاده است و قوى ضعيف شده است، از امور واقعه در خارج است ، پس با غيبت مالک، ممکن است تأثير داشته باشد قوّت او در منع غصب ، و با حضور او ممکن است تأثير نداشته باشد قوّت او در منع آن ، و ضمانْ ، به استيلاء و تلف در يد و به انتفاع و اتلاف مباشرى يا تسبيبى محقّق شود ، غصب محقّق باشد يا نه .
مأخوذ براى نظر
و «مأخوذ براى نظر» نوعا مأذونٌ فيه است ؛ و در فرض عدم اذن و تحقّق استيلاء اگر چه غايت، نظر و موقّت باشد، ضمان، متّجه است .
اجتماع سه نفر براى غصب دابه
و در صورت اجتماع قائد و سائق و راکب دابه ، ضامن نسبت به عين تالفه و جنايت دابه ، مستولى و ذو اليد است عرفا ؛ پس در صورت تحقّق استيلاء سه نفر ، هر کدام از سه نفر ضامن ثلث مى شوند ؛ و در صورت استقلال و اختصاص به بعض ، خصوص مستولى ضامن است ؛ و ممکن است دخالت قهر و قوّت مؤثّره نسبت به صدق استيلاء .
چنانچه ضمانِ منفعت، مربوط به مستوفى به مباشرت يا تسبيب است ؛ و در صورت عدم استيفا، ضامنِ عين، ضامنِ منفعت است ؛ و حکم به تنصيف بين متنازعين مبتنى بر صدق استيلاء هر دو است و گر نه محکوم له ذو اليد است تماما بدون بيّنه خارج ؛ و تحقّق غصب ، لازم در حکم به ضمان نيست اگر چه از اسباب آن است .
غصب امه حامل
و غصب امه حامل، غصب حمل است اگر چه يکى استيلاء بالاصاله وديگرى بالتبع است .
و در صورت اسقاط و بقاى امه ، ضامن سقط به ضمان تفاوت بين حامل و حائل است در صورت وقوع به امر غير منسوب به غير .
و اگر اَمه هم تلف شد بعد از غصب ، ضامن هر کدام از سقط و اَمه است به قيمت آن در وقت تلف يعنى قيمت امه حائل و قيمت ولد . و به اين مفروض شود آنچه در «مسالک» است که : «ضامن اکثر از قيمت ولد و اَمه در حال حمل است اگر اعتبار به اکثر باشد ، و گر نه ضامن قيمت يوم التلف است» ؛ و اين عبارت خالى از اجمال نيست ، و شرح احتمالى «جواهر» آن را ، خالى از تکلّف نيست اگر چه في نفسه صحيح است و موافقت دارد با آنچه مقدّم شد اختيار آن .
ضمان در حمل امه مبتاعه به بيع فاسد
و موجب ضمان در حمل امه مبتاعه به بيع فاسد ، يد است با عدم اذن مطلق غير اذن بيعى مکشوف الفساد ، اگر چه شرط دخول حمل در مبيع نباشد .
حمل مقبوض به سَوم
و [ در ] «حمل مقبوض به سَوم» چون يد و اذن، موجود است، ضمان نيست ، چنانچه مقتضاى قاعده در «حامل مقبوض به سَوم» عدم ضمان است .
ضمان غصب مسجد و مدرسه
و ضمان غاصبِ مثل مسجد و رباط و مدرسه ، عين و منفعت را ، مبنى بر مالکيّت مستحقين انتفاع به آنها است مثل طرق و شوارع ، در مقابل فکّ ملک به تحرير يا مشعريّت در مخلوقيّت .
تعاقب ايدى بر مغصوب
در صورت تعاقب ايدى غاصبه بر مغصوب واحد يا آنچه به حکم غصب است ( اگر چه مختلف باشند در غصب و مجرد يد ، با اشتراک در سبب ضمان يا تلف مغصوب در يد بعض آنها ) مالک مغصوب منه يا مأخوذ منه، مخير است در رجوع به هر کدام از آنها تمام مغصوب [ را ] يا با اختلاف در مقدار رجوع به هر کدام، تمام بدل واحد تالف را .
و با رجوع به غير آنکه تلف مال در يد او شده يا اتلاف کرده است ، رجوع مى نمايد مرجوعٌ اليه به آنکه اخيرا ضمان او مستقر و تحقيقى است .
و اگر رجوع کرد مالک به ضامن اخير ، او رجوع نمى نمايد به احدى از ضامنها ، به جهت زيادتى خصوصيّت در اخير که موجب اولويّت به قرار ضمان است يا [ با ؟ [اشتراک همه در سبب ضمان ، در صورت عدم زيادتى ديگرى در عين که مخصوص است غير آخرى به ضمان آن . و به حکم اين است مثل دوشيدن غير آخرى شير گوسفند را . و در صورت اختصاص بعض ديگر به خصوصيّتى ـ مثل مغرور نمودن ـ پس تلف در يد عاديه، به منزله اتلاف صاحب يد است در عرف . و غير آخرى با اداء به مالک بدل را ، مالک مى شود آنچه را که ذمه او مشغول بود ، و حق مطالبه مملوک خود [ را ] از آخرى دارد .و حکم مذکور ، مربوط به يد غير مأذونه است ، چه آنکه عالم به مالکيّت غير باشد يا جاهل باشد ، اگر چه عالم، مختص به اثم به سبب غاصب بودن فقط يا با مغرور نمودن ديگرى ايضا باشد .
نحوه ضمان در حبس انسان
حرّ متموَّل عرفى نيست و قابل بيع و شراء نيست ، و غصب تعلّق به «مال غير» دارد ، پس مغصوب نمى شود و به غصب مضمون نمى شود در عين يا منفعت ؛ و فقط با جنايت مباشريه يا تسبيبيّه در عين و استيفاى در منفعت يا ازاله منفعت يا نقص آن به جنايت يا حکم آن ، محل ضمان مى شود . بلکه حرق و غرق در يد حابس و متعدى اگر خالى از تسبيب و مباشرت او باشد ، موجب ضمان آزاد ـ که غلام يا کنيز نيست ـ نمى شود ؛ و در موارد تسبيب، مثل القاى در محل درنده ، علم لازم نيست ، مثل اتلاف مباشرى در ضمان مالى .
و فرقى در حکم مذکور بين کبير و صغير و عاقل و مجنون نيست . بلکه حبس ، موجب ضمان تالف بدون تسبيب حابس ( اگر چه به اهمال از حفظ لازم براى محبوس با خصوصيّات مکانيّه و زمانيّه و عدم تمکّن محبوس از حفظ نفس يا ممنوعيت از آن به طورى که تسبيب حابس به تلف محبوس محقّق باشد ) نيست ؛ پس ضمان از ناحيه سبب شدن واقعى حبس براى تلف است ، نه براى غصب يا يَد يا اتلاف مباشرى .
لزوم اداء اجرت اجير ولو اکراهى باشد
اگر استخدام نمايد آزاد را براى عملى ، لازم است اجرت عمل را به او يا به ولىّ او در صورت قاصر بودن تأديه نمايد ، اگر چه با اکراه انجام بگيرد .
حبس صنعتگر از عمل، بدون استيقاى عمل او
اگر حبس کرد صانعى را و منتفع نشد از او به استيفاى عمل او و سبب شد حبس براى تفويت منفعت به حيثيتى که اگر حبس نمى کرد به طور يقين انجام عمل و تحصيل اجرت مى نمود ، پس ضمان در فرض، خالى از وجه نيست اگر اجماع بر خلاف نباشد ، به جهت الغاى خصوصيّت عرفا از اتلاف و استيفاى منفعت ، نه غصب و يد و اتلاف استيفايى به نحوى که در عبد که مال است و منافع او مال مى باشند محقّق است و در يَد داخل مى شوند و تلف آنها موجب ضمان مى شود .
حبس اجير از عمل يا عدم سکنى در خانه اجاره شده
و هم چنين اگر بعد از عقد اجاره ، اجير را حبس کرد و مانع شد از عمل تا زمان مضىّ وقت اجاره ، يا آنکه خانه اى را اجاره کرد و در آن سکنى نکرد تا گذشتن وقت اجاره ، که مسلّم است در اينها ضمان اجرت .
و اما اگر عمل، مورد اجاره بود و زمان معيّن شرط نشده بود، پس تا مدتى که ممکن بود ايجاد آن عمل ، مستاجر، حبس نمود موجر را و بعد، ايجاد عمل، ممکن باشد ، پس ضمان اجرت مسماة، به ايجاد عمل و تسليم آن است ، و ضمان منفعت معطّله نسبت به حرّ، چنان است که ذکر شد در شئون خاصّه حرّ .
اجاره بر عملى و سپس استيفاى موضع اجاره
و اگر اجاره کرد براى کندن دندان و نحو آن، پس بُرء حاصل شد به نحوى که محلى براى علاج و کشيدن دندان نماند ، پس انفساخ اجاره از زمان انتفاى موضوع، موافق قاعده است ، و هم چنين عدم استحقاق اجرت که منوط به تسليم عمل است .
تأخير مستأجر با بذل موجر در استيفاى منفعت
و اما تأخير مستأجر با بذل موجر و مضىّ مدت امکان عمل ( يعنى مدتى که ممکن بود ايجاد عمل در آن مدت ، نه مدت امکان تا آخر ) پس سببيّت آن براى اجرت المثل فائت از منفعت حرّ به تفويت مستأجر يا عدم آن ، مبنىّ بر آنچه که ذکر شد در نظير فرع است . و اما اجرت مسماة، پس ضمان آن مبنىّ بر مضىّ مدت اجاره يا مدت عمل مقيد به وقت خاصى با تسليم اجير خود را براى عمل در آن مدت و تقصير مستأجر در استيفا در آن وقت است ، و اين قريب است با محکىّ از «جامع المقاصد» از حواشى شهيد ـ قدس سره ـ . و ممکن است گفته شود : اگر موجر حاضر شد و تسليم نفس براى عمل نمود در اول وقت امکان که بعيد است الزام يکى از متعاقدان به غير آن وقت ، و مستأجر اختيارا حاضر نشد براى تسلّم عمل ، موجر به تمام آنچه معقودٌعليه بوده که تسليم عمل از ناحيه خودش باشد وفا نموده و مستحق اجرت مسماة است، حتى اگر انتفاى موضوع بعد از اول وقتِ امکانِ عمل بشود بدون تقييد به وقتى ديگر .
عدم استيفاى منفعت توسط مستأجر در مورد دابه و عبد
و اگر اين مطلب در مثل دابّه مستأجَره و عبد مستأجَر واقع شد ، پس اگر استيفاى منفعت در مدت امکان با تسليم عين به تأخير افتاد از قِبَل مستأجِر تا مضىّ زمان اجاره ، پس ضمان اجرت ثابت است اگر چه مستأجِر اختيار استيفاى منفعت نکرده است .
غصب خمر و خنزير و ضمان در اين دو
غصب خمر مسلِم ، از غاصب مسلم يا کافر ، موجب ضمان آن به تلف نيست اگر چه اتخاذ آن براى تخليل باشد بنا بر اظهر ، اگر چه در اين فرض تکليفا جائز نيست مزاحمت با متّخِذ در صورتى که مغصوبٌ منه مسلِم باشد . و اگر در دست متعدى بر مسلِم ، خمر سرکه شد ، احوط وجوب رد به مسلم است . و در صورت تلف بعد از تخليل در يد متعدى بر مسلم ، احوط ضمان بدل است براى مسلم ؛ و جريانش در غير متخذ براى تخليل، خالى از اشکال نيست .
و غصب خمر ذمّى متستّر ، از غاصب مسلم يا کافر ، موجب ضمان آن است . و خمر متظاهر ، مضمون نيست به غصب ، چه آنکه غاصب، مسلم باشد يا کافر .
و خنزير در ضمان و عدم ، مربوط به مسلم يا کافر ذمى متستر يا متظاهر ، در حکم خمر است .
و مضمون که ثابت در ذمه غاصب مى شود از خمر و خنزير در صورت تلف ، قيمت آنها در نزد آنها که حلال مى دانند آنها را مى باشد . و واجب است رد آنها در تقدير مذکور با شرط مذکور ، در صورت بقاى عين مغصوبه و عهده عين . و ضمان به مثل در مثلى، خالى از شبهه نيست ، نظر به بُعد تکليف مسلم به اداء خمر مثلى ، و به اينکه ضد اخفا، به سبب سوء اختيار غاصب است نه به اعلان ذمّى پس تا اعلان ذمّى محقّق نباشد، احترام مال او به اداء عين غير تالفه و مثل تالف محفوظ است ، و احتياط در صلح و لو به ازيد از قيمت است .
اسباب ديگرِ ضمان ، غير از غصب
1 و 2. مباشرت اتلاف، تسبيب اتلاف
ضمان به مباشرتِ اتلاف در نفس يا مال اگر چه منفعت باشد ، در موضوع و حکم، اشکالى ندارد .
و اما به تسبيب به ايجاد سبب اتلاف با امکان تخلف سبب از مسبّب ( مثل حفر بئر ، يا نصب مانعى از استطراق در طريق ، که متعقب به اِهلاک نفسى يا مالى بشود ) پس ضمان به آن فى الجمله خالى از اشکال [ است ] .
اجتماع سبب و مباشر
و در صورت اجتماع سبب و مباشرت ـ مثل آنکه اتلاف به توسط دفع ثالثى در بئر مذکور واقع شود ـ پس با اقوى بودن مباشر مثل مثال مذکور ، ضمان مباشر و تقديم آن ( در ضمان ) بر سبب فى الجمله مسلّم است . لکن اين کليّت خالى از اشکال در بعض مصاديق آن نيست :
مثل اينکه مباشر و موجد سبب با اين قصد عمل نمايند ؛ و اقرب در اين صورت ايضا ضمان مباشر است .
و مثل اينکه مباشر ، عالم به عمل موجد سبب نباشد به واسطه ظلمت يا غير آن ، و عمل مباشر جامع بين متلف و غير بود اگر نبود عمل موجد سبب ؛ و در اين صورت ضمان هر دو به اشتراک محتمل است بلکه خالى از وجه نيست . اما ضمان هر دو به نحو تخيير در رجوع ، بى وجه است .
و مثل اينکه در آنِ سقوط در چاه ، کسى دفع نمود ، که اجتماع، صورى است و ضمان بر سبب است بنا بر اظهر .
و بعض صور تبانى بين حافر و دافع از اين قبيل است ، و بعض صور تبانى که به دفع احتياج هست مورد ضمان هر دو به اشتراک است .
اجتماع دو سبب
و در صورت اجتماع دو سبب ( مثل اينکه حفر از يکى و نصب چيزى که موجب لغزش و سقوط است از ديگرى باشد ) در صورت تأثير هر دو، اشتراک است ، و گر نه ضامن، خصوص ايجاد مؤثّر است در اتلاف ، و اناطه به تقديم با معيّتِ در ايجادِ سبب ندارد بنا بر اظهر .
و در صورتى که اگر دفع نبود سقوط نمى کرد و تحفظ مى کرد ، اقوائيّت دافع از حافر مسلّم است . و هم چنين در فرع سابق اگر نصب بود [ نبود ظ ] عثرت و سقوط در بئر واقع نمى شد و از آن محافظه مى شد .
ضمان اسبق در جنايت
و ضمان اسبق در جنايت نه در خصوص احداث سبب ، خالى از وجه نيست، مثل اينکه واقع شد در بئر و قبل از وصول به عمق ، موت حاصل شد به سبب نصب سکّين مثلاً در وسط مسافت بين دهنه چاه و عمق آن ، در صورتى که اگر نصب نبود، ممکن بود وفات نکند مگر بعد از مدتى که اخراج نشود در آن ، يا اينکه نصب ، سبب تعجيل موت شد و اگر نصب نبود قدرى ديرتر موت واقع مى شد . اگر چه خصوص اين مثال خالى از اشکال نيست به جهت اشتراک به ايجاد شرط؛ پس محلّ سکين به منزله عمق چاه است و به اشتراک، تلف محقّق مى شود و ضمان بر هر دو است . بلى اگر دو سببِ غير مرتبط احداث شد به نحو ترتّب که اگر اوّلى مؤثّر نشد، دوّمى مؤثّر بشود ، پس هر کدام مؤثّر شد موجب ضمان موجد است اگر چه احداث متأخّر در زمان باشد نه جنايت .
ضمان سبب در صورت ضعف مباشر
و اگر مباشر به سبب غرور يا اکراه ضعيف باشد، پس ضمان بر محدثِ سبب است که اقوى است ، مثل اينکه تقديم طعام مسموم نمود نزد جاهل و امر کرد به تناول و صرف آن ، که ضمان بر آمرِ اقوى است ، و خواهش کننده اقوى از مباشر جاهل است . بلکه در صورت تقديم طعامِ غير متلِف نزد مالک به عنوان مالکيّتِ تقديم کننده و در واقع آکل مالک بود ، متّجه ضمان سبب است که اقوى از مباشرِ مغرور و جاهل است .و اعتبار مزيد خوف که براى شخص مکرِه ( به فتح ) قابل تحمل نيست، احوط است .
ضمان مغرور و مکرَه و رجوع او به غارّ و مکرِه
مغرور ضامن است به سبب تلف در يد يا اتلاف ، و رجوع به غارّ مى نمايد . و اما مکرَه ( به فتح ) پس فرق بين الجاء و غير آن ، و ضمان مباشر با رجوع به مکرِه ( به کسر ) يا عدم ضمان مباشر رأسا ، محل تأمّل است .
و ضمان مکرَه ( به فتح ) به سبب يد در غير يد مأذونه و مستودعه ، يا اتلاف آنچه در يد متلف نيست ، با رجوع به مکرِه ( به کسر ) ، خالى از وجه نيست اگر اجماع بر خلاف آن نباشد . و در تقدير عدم اجماع ، مغرور و مکرَه در ضمان و رجوع مساوى هستند .
انحصار حکم اکراه به اموال
و چون تقيّه در دماء نيست، پس حکم اکراه ـ که مذکور شد ـ منحصر به اموال است .
اتلاف مال غير به سبب تصرف در مال خويش
اگر در ملک خودش اجراء آب يا ايقاد نار کرد به قدر حاجت خودش، پس غرق کرد مال ديگرى را و سوزاند اموال ديگرى را ، پس با علم به تعدّى و اضرار به غير ، جائز نيست تکليفا اگر چه از حاجت خودش تجاوز ننمايد . و با عدم علم و ظن به تعدّى و مجرد احتمال اضرار، يا با فرض قطع يا ظن معتبر به عدم تعدى و اضرار، پس اتفاقا اضرار نمود ، مقتضاى قاعده ضمان است اگر چه از حاجت موجد سبب تجاوز ننمايد ؛ و لکن ادعاى اتفاق بر عدم ضمان شده است در صورت عدم تجاوز از قدر حاجت در محکىّ از «مسالک» ؛ پس احوط صلح است ؛ و در صورت عدم تجاوز از حاجت و عدم ترقّب سبب به مثل وزيدن بادى بغتةً، عدم ضمان اقرب است . و احوط به حسب تکليف ، عدم فعل مذکور با عدم علم يا ظنّ معتبر به عدم تعدّى است ، و اقرب جواز است با عدم علم يا ظنّ به تعدّى ، اگر چه احوط مطلقا محافظه کارى به ايجاد مانع و حائل از سرايت و تعدّى است .
فروعى از موجب ضمان
اناطه تحقق ضمان به تحقق اتلاف يا دخول تحت
1. [ شخصى ] اگر القا کرد صبى يا مجنون يا حيوان ضعيفى از دفاع و فرار را در محل سبُع و درنده ، مُلقى ضامن است در صورت قتل، اگر چه مال مغصوب تالف تحت يد نباشد ، به جهت تسبيب به اتلاف اگر چه به قصد اهلاک تسبيبى نباشد .
و در کبير متمکّن از دفاع و تخلص ، ضمان نيست . مثل ضعيف در غير محل سباع که از باب اتّفاق ، مورد افتراس سبعى واقع بشود ، که ضمان به واسطه استيلاء بر مملوک غير است .
پس ضمان مطلقا مربوط است به تحقّق اتلاف اگر چه تسبيبى باشد و تحت استيلاء متلف نباشد ، يا دخول در تحت يد اگر چه تلف اتفاقى باشد .
چند مثال اتلاف تسبيبى
و از قبيل اتلاف تسبيبى است : حفر بئر در معابر ، يا طرح اشيايى که سبب لغزش عابر [ مى شود ] مثل پوست خربزه و نحو آن ، يا کوبيدن ميخى در طريق که مضرّ به عابرين باشد ، يا نصب چيزى در طريق که موجب سرکشى حيوانات از صاحب آنها [ بشود ]، يا اخراج ميزاب در طريق به نحو مضرّ ، در صورت تعقّب به تلف حيوانى يا انسان يا مال او.
مسائلى از غصب حيوان
2. اگر غصب کرد ميشى را مثلاً، پس بچه شيرى آن هلاک شد از گرسنگى که طريق سدّ آن بر حسب عادت منحصر در مغصوب بود ، ضامن است اگر چه غصب نسبت به ولد محقّق نيست ، بلکه موجب ضمان، اتلاف تسبيبى است به جهت عدم فرق در عرف بين منع منافع لزوميّه و ايصال مضارّ مهلکه ، در اتلاف تسبيبى .
و هم چنين اگر مانع شد مالکِ رمه گوسفند را از حفظ و حراست آنها تا آنکه تلف شدند از همان طريقى که مالک، مانع از آن بود نه به تلف سماوى ( که فرق بين وجود مالک با آنها و عدم او در آن نيست )، به جهت آنچه ذکر شد از اتلاف تسبيبى .
و هم چنين اگر غصب کرد دابّه اى را که صاحب ولد بوده پس ولد تبعيّت کرد از مادر ، که غصب بالاستلزام نسبت به ولد است و تلف آن در يَد ، استلزامى است نه به نحو اصالت و استقلال که در مادر است فقط .
و از قبيل تسبيب است اگر مانع از بيع حيوان مشرِف به موت شد مالک [ را ] براى تذکيه مشترى تا آنکه تلف شد ، يا آنکه مانع از تذکيه آن شد تا آنکه تلف شد ؛ به خلاف آنکه غير مريض را مانع شد از بيع آن تا وقتى که به سبب سماوى تلف شد در يد مالک آن .
رها کردن حيوان و تلف مالى به سبب آن
3. اگر باز کرد بندِ دابّه اى را پس فرار کرد يا از بنده و کنيز ديوانه پس آبق شد و فرار کرد در صورتى که براى آنکه فرار نکند بسته شده مالک باشند،ضامن است باز کننده به تسبيب اتلاف .
و هم چنين اگر حيوان موذى و متلف را مقيّد کرد، پس ديگرى باز کرد، پس آن حيوان به سبب ايذاء معتاد خودش اتلاف مالى کرد ، بازکننده قيد، ضامن است .و هم چنين اگر باز کرد قفص پرنده را پس پريد ، ضامن است .
فتح باب و سرقت بخاطر آن، يا فرار مملوک بواسطه ازاله قيد
و هم چنين اگر فتح بابى کرد در معرض خطر سرقت يا در غير آن ، تا مدتى که مستبعد است سارق در آن مدت سرقت ننمايد ؛ يا ازاله قيد از مملوک عاقل نمود پس اباق را اختيار کرد، در صورتى که با آنکه عاقل است معتاد به عصيان فرار از مالک است . به خلاف آنکه سرقت سارق، اتفاقى و نادر بوده ، و عاقل، فرار او غير مترقب بوده و بستن او براى مخالفتهاى ديگر بوده ، که ضامن نيست باز کننده درب و قيد در اين صورت .
و هم چنين اگر طورى باشد که قطع حاصل شود که اگر اخراج از زندان بشود خواهد فرار کرد ، که ضامن است اگر اخراج عبد عاقل غير معتاد به اباق ، متعقب به آن باشد .
علامت اتلاف تسبيبى
پس با تحقّق اتلاف تسبيبى ـ که علامت آن اين است که به قصد اتلاف عمدا چنين عمل يعنى اخراج از سجن مى نمايند ـ فرقى بين عبد عاقل يا مجنون ، آبق يا غير او ، بالغ يا صبى نيست در حکم ضمان . و هم چنين در مثل اين فرض در دابّه و طائر .
و از اين علامت که ذکر شد در افعال مقصوده براى اتلاف تسبيبى ، ظاهر مى شود حکم ضمان و عدم در دلالت سارق : که اگر طورى است که معلوم است سرقت او به دلالت ، ضمان دالّ، خالى از وجه موافقِ محکىّ از «ارشاد» نيست ؛ اگر چه اقوائيّت مباشر ، مقتضى رجوع دالّ بر سارق است بدون عکس ؛ و اتّفاق اصحاب بر تقدير تماميت نقل ، مستند به قاعده مذکوره است که اعم از ضمان و قرار است .
باز کردن بند ظرف و تأمّل در ضمان موارد نادر و غير محتمل
اگر بند ظرفى را که با آن محکم شده است ازاله نمود پس ريخت آنچه در ظرف بود و تلف شد ، ضامن است به مباشرت اتلاف .
و اگر بند را باز کرد و نريخت مگر به واسطه حدوث بادى يا مثل آن که قلب نمود ظرف را، يا آنکه ريخت لکن فاسد نشد مگر به واسطه تابش شديد آفتاب ، پس اگر در محل ترقب قلب و سبب آن باشد و افساد به سبب اذابه آفتاب از حيث زمان و مکان ، ضمان به تسبيب است ؛ و اگر نادر و غير محتمل باشد قلب کننده يا فساد به تابش در آن زمان و مکان، و به اتفاق و نادرا فاسد شد به سبب خاص، پس در ضمان تأمّل است ، و اقرب در فرض نادر که اشاره به آن شد عدم ضمان است ؛ چنانچه شاهد آن است که اين گونه تصرفات براى اغراض عقلائيّه از محسنين واقع مى شود ؛ و شاهد ضمان در غير فروض نادره: که عمدا به قصد اتلاف، بعضى تسبيب به اتلاف به اين گونه امور مى نمايند .( و اگر باز کرد بند ظرف را و خارج شد يا [ خارج ] کرد آنچه در آن بود و لکن جامد بود ، [ و ]ديگرى به توسط آتش آن را اذابه نمود ، احتمال اشتراک در ضمان ، و ضمان خصوص دومى که مباشر اتلاف است ، و اختلاف به ترقب عمل دومى و عدم آن به ندرتِ اتفاق ، اقرب است .)
و هم چنين ازاله اوراق درخت ميوه تا آنکه آفتاب فاسد کرد ميوه را ، مگر آنکه دخالت داشته نچيدن ميوه در وقت آن، پس با ترتّب فساد و عدم آن از قبل صاحب سبب يا غير او ، حکم به ضمان و عدم آن مختلف مى شود .
اجتماع دو سبب يا انفراد يک سبب به احداث دو نفر
و اجتماع دو سبب يا انفراد يک سبب به احداث دو نفر مثل دو مباشر اجتماعى ، موجب اشتراک در ضمان است . و در اجتماع سبب با مباشر ، شرکت در ضمان با استقلال شأنى در هر کدام ، موجب شرکت در ضمان نمى شود به حسب قاعده مقدمه اگر چه [ از ]شائبه اشکال خالى نيست .
اگر اخراج کرد جامدى [ را ] از ظرف آن، پس ديگرى به سبب نارى آن را افساد کرد ، ضمان بر دومى ، و اولى در مقدمات عمل کمک کرده است .
و اگر وسيله بستن کشتى را باز کرد تا آنکه غرق شد با ترقب آن ، يا به سبب ريح غير عادى و غير مترقب ، حکم آن از دو قسم تسبيب ظاهر مى شود .
ضمان صاحب ديوار مشرف به انهدام
اگر ديوار خانه متّصل به معبر ، مشرف به انهدام شد و مائل به طريق بود يا آنکه سقف معبرى بود [ و ] مشرف به سقوط بود و مى توانست ازاله نمايد بس ساقط شد و اصابت کرد به نفسى محترمه يا مال محترم ، ضامن است صاحب آن ؛ و اگر نتوانست ، حاکم شرع از بيت المال آن را هدم مى نمايد به نحوى که ضررى بر مالک آن ( جز هدم مشرف به انهدام ) نرساند .
ضمان حمّال، نسبت به تخريب ديوارى که به آن تکيه داده
از موارد تسبيب يا مباشرت غفلتيّه است اگر حمّالِ بارى تکيه کرد به قصد استراحت بر ديوار خانه بدون اذن مالک، پس ديوار ساقط شد و به سقوط تلف کرد چيزى را متموّل ، ضامن ديوار غير متحمِل ثقل بار مخصوص را است ، و ضامن آنچه تلف شده است به سبب وقوع ديوار بر او، است .
ضمان صاحب حيوان، اموال تلف شده توسط حيوان را
اگر حيوانِ کسى اتلاف يا افساد کرد زرع يا غير زرع را از مال ديگرى با وجود صاحب يا راعى يا مستحفظ ، ضامن است تالف را کسى که موظف به حفظ است، چه سائق باشد يا قائد يا غير آنها .و اگر نباشد ، مثل آنکه از محل خودش فرار کرد و در محل ديگرى اتلاف کرد ، پس در وقتى که موظفِ به حفظ دوابّ است مثل شب ، ضامن است ؛ و در وقتى که مردم موظف به حفظ اموال و امتعه خودشان از امثال اين دوابّ هستند مثل روز ، ضمان بر مالک دوابّ نيست اگر دابه موذى فوق العاده نباشد که هميشه بايد مالک آن رعايت و مراقبت آن بنمايد و غالب مردم عاجز از دفع آن به مختصرات باشند ، و گر نه اظهر ضمان است در اين تقدير .
3. قبض به عقد فاسد
از اسباب موجبه ضمان ، قبض به عقد فاسد است در آنچه صحيح آن مقتضى ضمان است ؛ به خلاف آنکه صحيح، مقتضى ضمان نيست ، اگر چه با تقييد اذن در عقود اذنيّه به صحّت ، ضمان ثابت است على القاعدة ، و با عدم تقييد در معاوضات ، ضمان منتفى است على القاعده . پس مبنى در ضمان و عدم آن ، تحقّق سائر موجبات ضمان و عدم آن است ؛ و ظاهر «جواهر» اجماع بر اصل و عکس قاعده مذکوره است ؛ و در مصاديق آنها از عقود متضمنه و غير آنها مذکور مى شود إن شاء اللّه تعالى .
حکم مقبوض به سَوم
و از موارد ضمان ( غير مذکورات ) مقبوض براى شراء است که تعبير به «مقبوض به سَوم» از آن شده است ، بر حسب حکايت از مشهور . و اقرب عدم ضمان است به جهت تحقّق اذن مالکى در قبض ، پس داخل در مؤتمن است که ضامن نيست ، وفاقا با «سرائر» و «مختلف» و جماعتى بعد از ايشان .
4. انتفاع به اجاره فاسده
و از آن موارد ، استيفاى منفعت به سبب اجاره فاسده است که موجب ضمان منفعت مستوفاة به اجرت المثل است ، يا اقلّ از آن و مسمّى ؛ که مورد توافق قاعده «ما يضمن» ، و «يد» در عين، بالاصاله و در منفعت، بالتبع ، و «من أتلف» ، و «احترام مال مسلم» است ؛ و در صورت علم مستأجر بالخصوص به فساد ، غصب هم محقّق است .
و اظهر مضمونيّت عين است در صورت فساد اجاره ، به واسطه يد و عدم ائتمان ؛ و قاعده «ما لايضمن» در متعلّق عقد است مثل عين موهوبه به فاسد نه در سائر امور . و اظهر ضمان عين و منفعت به مجرد قبض مستأجر است به فاسد ، اعم از استيفاى سکنى دار مثلاً يا عدم آن ، مثل صحيح اجاره و مثل مغصوب مضمون در عين و منفعت .