فصل پنجم : تنازع
اختلاف در قدر ثمن بين مشترى و شفيع
1. اگر اختلاف، در قدر ثمن بود بين مشترى و شفيع بعد از اتفاق در بيع و شراء، و بيّنه اى بود، پس در «شرائع» است که قول، قول مشترى با يمين او است. و اين قول، مشهور و موافق با اعرفيّت مشترى ـ که ذواليد و مالک است ـ به خصوصيّات مثمن از کيفيّت و کميّت در نفس و در معوّض بودن آن است، از شفيع که اجنبى از اين معامله است، و موافق با مستفاد [از] روايت بزنطى در اعتبار به قول صاحب سلعه است با اختلاف بين بايع و مشترى در زيادتى و نقصان ثمن، و بر حسب قاعده تقديم قول مشترى در صورت عدم بينه شفيع که خارج است مى باشد. و در صورت اقامه هر دو بيّنه را، تقديم بيّنه خارج که شفيع است موافق قاعده است اگر اجماع بر خلاف آن نباشد.
قبول شهادت بايع
شهادت بايع در قلت و کثرت ثمن براى شفيع يا مشترى، اظهر قبول آن است با نبودن تهمت مانعه از قبول شهادت در موارد مخصوصه.
اختلاف بين متبايعين در قدر ثمن
اگر اختلاف شد بين متبايعين در قدر ثمن: پس محتمل است در تقدير رجوع به تحالف با عدم بينه به جهت تداعى، اينکه هر کدام اقامه بينه کرد، حکم براى او بشود. و مقتضاى آنچه متقدّم شد در فرع سابق، تقديم بيّنه مشترى است زيرا قول او با عدم بيّنه، مقدّم است. و تفصيل بين بقاى عين (پس قول بايع مقدّم است با يمين او) و تلف آن (پس قول مشترى مقدّم است با يمين او) منسوب به مشهور است، و لازمه آن تقديم بيّنه مشترى است با بقاى عين و تقديم قول بايع است با تلف آن؛ و اين قول بعيد نيست.
لازمه قضا براى هر کدام از شفيع و مشترى
و در اختلاف شفيع و مشترى، قضا براى هر کدام بشود، ديگرى نمى تواند مخالفت ظاهرى نمايد ظاهرا، چنانچه نمى تواند تکليفا و وضعا مخالفت واقع نمايد مگر با تراضى و توافق هر دو ؛ و در اين دو صورت ـ يعنى موافقت حکم ظاهرى در تعيين ثمن يا توافق شفيع و مشترى ـ متملّک مى شود شفيع، به دفع موافق حکم ظاهرا و يا توافق و تراضى ظاهرا و واقعا، چنانکه متملّک مى شود به دفع واقع معلوم نزد خودش واقعا در صورت امن از تبعات آن در ظاهر شرع. و حرام است تصرّف در زيادتى با علم، بر هرمتصرفى واقعا. و هم چنين اگر اخذ کرد به ناقص واقعى، تصرّف در مأخوذ واقعا حرام است. و اين اختلاف و قضا، مربوط به اختلاف و قضا بين بايع و مشترى نيست و هر کدام حکم جداگانه در ظاهر و واقع دارد، بلى واقع ثمن در هر دو اختلاف، شى ء واحد است.
اختلاف در قيمت ثمن بعد از تلف
و جارى است آنچه ذکر شد در اختلاف در قدر ثمن از حيث مدّعى و منکر و وجود بيّنه و عدم آن بين شفيع و مشترى و بين بايع و مشترى، در اختلاف در قيمت ثمن بعد از تلف اگر از اعراض بوده، با اين زيادتى که در اختلاف در قيمت تالف، ممکن است مقتضاى اصل، عدم اشتغال ذمه متملّک به اخذ، به زيادتى محتمله است اگر چه در نفس ثمن مجراى اصل نباشد و از اين جهت اختلافى در تشخيص منکر يا تأييدى باشد.
اختلاف در غرس و بنا
اگر اختلاف در غرس و بنا بين شفيع و مشترى شد، قول مشترى مقدّم است در ملک خودش (که داخل در متملَک از بايع نبوده است) با عدم بيّنه شفيع بر دخول.
ادعاى بيع نصيب خود و انکار مشترى
2. اگر ادعا کرد که بيع کرد نصيب خود را به زيد، و زيد انکار نمود، پس اظهر عدم صحّت اخذ به شفعه است، به جهت عدم ثبوت آن؛ اگر چه اگر چنين معامله ايقاع کرد (به دفع ثمن به حاکم اگر اخذ نمايد، و اظهر عدم جواز اخذ است براى حاکم تا ثابت نباشد نزد او شراء زيد) هيچ کدام از بايع و اجنبى حق اعتراض ندارند، لکن اين مطلب اعم از مقصود است که تملّک به اخذ به شفعه باشد.
ادعاى تأخّر شراء مدّعى عليه
3. اگر شريک، ادعا کرد شفعه را بر شريک خودش به اين سبب که متأخّر بوده شراء مدعى عليه، پس شريک، انکار تأخّر مذکور کرد، قول منکرِ تأخّر، مسموع است با يمين او بر عدم تحقّق شرط اخذ به شفعه و بر عدم استحقاق شفعه و بر عدم تأخّر شراء او.
ادعاى سبقت در ملک شقص توسط هر دو
و اگر هر کدام گفتند که من سابقم در ملک شقص پس شفعه حق من است، آيا هر دو مدّعى هستند و با عدم بيّنه، حلف ايقاع مى نمايند براى طرف، و ملک، بين آنها به اشتراک بدون شفعه [است]، و دعوى واحد است ؟ يا مرجع، دو دعوى است، و به مرجّحى يکى از آنها ترجيح داده مى شود و حکم براى او مى شود، و دعواى ديگر مسموع نمى شود بعد از نفى شفعه يک مدّعى، به حلف منکر آن، با عدم بيّنه؛ و اگر نکول از حلف کرد، مدّعى ايقاع حلف مى نمايد و حکم براى او مى شود؛ لکن با حلف، نفى شفعه مدّعى اول مى شود، و محل دعوى براى شفعه مدّعى دوم باقى است پس ممکن [است] با دعواى او، منکر، ايقاع حلف نمايد و با نکول او مدّعى دوم ايقاع حلف نمايد و مستحق شفعه بشود و با اخذ، مالک هر دو شقص بشود؛ بلى با نکول و حلف مدّعى اول مستحق شفعه نمى شود، به جهت نفى آن در دعواى اول.
چنانچه در تقدير وحدت دعوى ممکن است هر دو ايقاع حلف ننمايند، بلکه يکى نکول، و با آن، ديگرى بعد از نفى استحقاق اولى، ايقاع حلف و مستحق شفعه و ملک نصيبين باشد. پس با عدم بيّنه رأسا در هر تقدير، احتمال مالکيّت يکى دو نصيب را با اخذ به شفعه قائم است و فارق بين دو تقدير، مطّرد نيست.
صور مختلفه شهادت بيّنه در فرض اختلاف
و شهادت بيّنه براى يکى از آنها به شراء مطلق، بى فائده است زيرا اعم از دخول شفعه و عدم است؛ بلى اگر شهادت داد بر تقدم بر ديگرى در ملک شقص، قضاوت براى مشهودله به شفعه مى شود در صورت عدم معارضه به بيّنه مماثله از ديگرى يا تعدّد دعوى به نحوى که با انتهاى يکى، محلى براى ديگرى نماند و مسموع نباشد دعواى ديگرى چنانچه اشاره شد.
و اظهر اختلاف تحرير دعوى است در تعدّد و وحدت به اينکه: جواب مدّعى عليه، عدم تقدم مدّعى باشد يا تقدم خودش، يا عدم تقدم مدّعى با تقدم خودش؛ و در اولى تعدّد دعوى، و در دومى تداعى است، و تعارض بيّنتين در دومى است.
و شهادت بيّنتين به وقوع ابتياع به نحو مطلق، بى اثر است؛ و در تاريخ معين يا به اقتران دو ابتياع، مُسقط هر دو و مورد تحالف است، مگر در صورت تقدم يک دعوى و انتهاى آن به نحوى که محل براى دومى باشد و مسموع باشد تا به نهايت برسد چنانکه گذشت.
و هم چنين موجب تحالف است صورت تعارض شهادتين بر تقدم، در تقدير وحدت دعوى؛ و با تحالف، حکم به اشتراک بدون شفعه مى شود؛ و با وجود ميزان فصل، محل اشتباه که موضوع قرعه است نمى شود بنا بر اظهر.
تخالف در ادعاى ملکيّت به بيع يا به ارث
4. اگر شفيع ادعا کرد بر شريک فعلى، که به ابتياع، مالک شده است پس حق شفعه براى او ثابت است، و شريک ادعا کرد که به ارث منتقل شده است پس شفعه ثابت نيست، و هر دو اقامه بينه کردند، پس از شيخ (قده) حکايت شده است تعيّن قرعه به سبب تعارض بيّنه ابتياع و ارث بدون ترجيح؛ و از جماعتى از متأخّرين ـ مثل فاضل و شهيدين و کرکى ـ تقديم بيّنه شفيع که خارج است حکايت شده؛ و در «جواهر» تفصيل [است] بين جواب به نفى ابتياع، پس قول متأخّرين ثابت است، يا جواب شريک به تحقّق وراثت مملّکه، پس قول شيخ مقدّم است. و اظهر تقديم بيّنه شفيع است، به جهت اعرفيّت ذواليد به خصوصيّات آن، که متملَک به ارث يا ابتياع شده است چنانچه گذشت، پس بيّنه خارج که قول او مسموع نيست متقدّم است، پس مرجع، جواب به ارث نيست بلکه به تملّک ما فى اليد به سبب ارث؛ و اگر تعارض باشد به تداعى، وظيفه تحالف است نه قرعه، چنانکه گذشت در نظير اين فرع.
اگر شفيع اقامه بيّنه کرد بر اينکه زيد بيع نموده به شريک، در زمان فوت مورّث يا بعد از فوت و قبل از اخذ شفيع به طور اتّصال، پس از جزئيات اقامه شفيع و شريک، بيّنه را يکى بر ابتياع و ديگرى بر وراثت است؛ و اقرار زيد به بيع، در حق ديگران مفيد نيست. و هم چنين ادعاى شفيع، بيع زيد را به شريک با تصديق زيد او را، هيچ کدام حجيتى ندارند و حکم با بيّنه خارج يا تداعى است به نحو متقدّم.
ادعاى وديعه بودن توسط شريک
اگر شفيع، ادعاى مملوکيّت به شراء کرد و شريک، ادعاى وديعه بودن آن را کرد، در زمان اراده اخذ به شفعه به نصوصيت و خصوصيّت، و هر دو اقامه بيّنه نمودند بر مدعاى خود، بيّنه شفيع مقدّم است، به جهت مسموعيت قول ذى اليد در زمان عدم بيّنه.و در صورت تعيّن زمان ايداع به متأخّر از زمان ابتياع که جمعش به ايداع بعد از شراء بايع از مشترى است (اگر چنين جمع، صحيح باشد)، بقاى حق شفعه موقوف به عدم انتفاى آن به عود به سوى ملک بايع است چنانچه در محلش ذکر شد.
و در جميع فروع بايد ملاحظه استظهار جمع بين دو بيّنه بر دو دعوى يا ترجيح به ارجاع يکى به ديگرى بشود و به مقتضاى او (از عمل به بيع و حق شفعه يا ايداع و انتفاى حق شفعه) ترتيب اثر داده بشود.
مناقشه در محکى از تذکره و دروس در فرق
و آنچه از «مبسوط» و «تذکره» و «دروس» حکايت شده ـ از فرق بين تصريح به ملک در بيّنه ايداع فقط و لزوم مکاتبه مودّع و ترجيح آن يا تصديق و سقوط شفعه و ترجيح بيّنه شفيع يا تکذيب و قضا به بيّنه شفيع، به خلاف تصريح به ملک در بيّنه ابتياع با اطلاق در بيّنه ايداع که قضاى به بيّنه شفيع مى شود بدون مراسله مودّع ـ قابل مناقشه است به اينکه مدار بر استظهار جمع يا ترجيح يکى از آنها است به نحو متقدّم، و تصريح به ملک، اثر ندارد با ظهور در آن، و صرف از ظهور، بدون قرينه نمى شود، و امکان جمع، ملزم به آن نيست زيرا در يک کلامِ يک متکلّم نيست.
تصادق بايع و مشترى بر غصبيت ثمن در بيع و لازمه آن
5 . اگر بايع و مشترى تصادق کردند بر غصبيّت ثمن در بيع و فساد آن، اثرى در غير حق آن دو نفر ندارد، و شفيع حق شفعه دارد در معامله که حکم آن صحّت است.
و مشترى مى تواند اخذ نمايد ثمن را از شفيع و دفع به بايع نمايد تا مقاصه از شقص به آن سبب نمايد؛ بلکه بر او است اين عمل، زيرا حائل بين شقص و بايع، مشترى بوده است با جهل ايشان، و قبض ثمن براى خودش نمى تواند نمايد به حسب اقرار خودش نه براى مالک اصلى شقص.
اقرار شفيع و مشترى بر غصبيت ثمن در بيع
اگر شفيع و مشترى اقرار کردند به غصبيّت ثمن در بيع، نمى تواند اخذ به شفعه نمايد در بيعى که مقِرّ به فساد آن است؛ بلکه اقرار شفيع کافى است اگر چه با اقرار خصوص مشترى يا خصوص بايع باشد يا نباشد. و ثمن را بعينه يا در بدل بايد به مقرّله که مغصوبٌ منه است مشترى رد نمايد. و چون بائع، منکر فساد است و مشترى مدّعى آن است، پس با شروط شراء اگر خريد از بايع به همان ثمن، مى تواند شفيع، اخذ به شفعه نمايد تا مشترى قبل از اخذ، مالک شقص باشد و بر بائع، رد ثمن لازم نباشد. و ايقاع شراء در خصوص مقام به صورت صلح موافق با احتياط است.
ادعاى شراء شقص بر ذواليد بر آن
6. اگر ادعا کرد بر ذواليد بر شقص، شراء آن را، پس گفت: خريده ام براى زيد، و زيد حاضر بود و سوال شد، گفت: ملک من است لکن به شراءِ از بائع، شريکِ مالک نشده ام، مشکل است ثبوت شفعه، زيرا دو فرد بيش ندارد و هر دو نفى آن را مى نمايند پس چگونه اقرار ذى اليد بر بايع نافذ مى شود ؟
و اشکال مذکور، سابق است بر اشکال در شرطيت دفع ثمن در مالکيّت به اخذ، چون ممکن نيست دفع به مقِرّ و به مقَرّله؛ و نيابت حاکم از يکى از ايشان بدون علم به مالکيّت، بى وجه است زيرا اشکال مذکور در نفوذ اين اقرار است به منشأ شفعه؛ و بر تقدير اغماض از آن، اگر گفته بشود به عدم اعتبار دفع در مالکيّت به اخذ، و کفايت اخذ در ملک، ممکن است نيابت حاکم در مقام دفع ثمن بعد از اخذ، لکن چون اخذ به عوض است براى مالکيّت خودش شقص را و مالکيّت يکى از دو عوض را، و هر دو نفى مالکيّت آن را مى نمايند و حاکم بدون علم يا حجّت، نيابت از مالک مردّد ندارد، و از اين جهت هم اشکال باقى است. و اگر غائب بود ذواليد بر شقص، پس تا زمانى که اضرار به حال شفيع، محقّق نشود صبر مى نمايند؛ و اين تأخير عذرى است [و] منافات با فوريّت اخذ ندارد. و اگر به حدى رسيد که تأخير از آن مضر است به حال شفيع، محتمل است مراجعه به حاکم شرع بشود و او دفع ضرر به غير اضرار نمايد، يعنى بعد از اخذ به شفعه [و ] دفع ثمن به حاکم، انتزاع نمايد حاکم شقص را و دفع به شفيع نمايد، پس اگر حاضر شد غائب و تصديق کرد مدّعى را، ابقا مى شود عمل حاکم، و اگر تکذيب کرد و شفعه ثابت نبود رد هر کدام از شقص و ثمن به صاحب آن مى شود، و زيادتى ضرر يکى از طرفين به واسطه اين عمل حاکم، تدارک بشود.
ادعاى خريد براى طفل توسط مدّعى عليه
و اگر مدّعى عليه الشفعه گفت: خريده ام براى طفل، و ولايت بر او داشته، اظهر قيام ولىّ است مقام مولّى عليه در اخذ ثمن براى اخذ شفيع به شفعه و نفوذ اخذ به شفعه و صحّت اقرار ولىّ است به مالکيّت مشترىله و استحقاق شفيع شفعه را.
اقرار مدعى عليه به شراء با اعتراف به مالکيّت غير
اگر مدعى عليه، اقرار به شراء کرد با اعتراف به مالکيّتِ غير، بالفعل: پس اگر قابل جمع بين دو اقرار بود عمل به آن مى شود به آنچه از سابق معلوم شده است، و جمع در کلام متکلم واحد (مثل تنزيل بر تعدّد ملکيّتهاى مترتّبه) ممکن است با قرينه؛ و گرنه شفعه ثابت نيست به جهت عدم نفوذ اقرار در ملکِ اقرارى غير.
انکار مالکيّت شفيع توسط مشترى
7. اگر مشترى انکار کرد مالکيّت شفيع را و شفيع يد بر شقص نداشت، محتاج است در اثبات حق شفعه به بيّنه بر مالکيّت؛ و اگر يد دارد، اظهر عدم حاجت به بيّنه است؛ و احتياج به يمين، در صورت مجرد نفى مالکيّت شفيع در مقابل ادعاى مالکيّت مشترى آنچه را که در يد شفيع است، موافق احتياط است.
ادعاى عفو يک يا چند نفر از ورثه و اختلاف در آن
8 . اگر ادعاى عفو از يکى از وارثين شفعه نمود پس شهادت داد بر آن، وارث ديگر، قبول نمى شود شهادتش در صورت عدم استقلال حقوق موروثه از واحد و رجوع حصّه عافى به غير عافى، به خلاف تقدير قول به استقلال و عدم رجوع؛ و در صورت سبق عفو بر شهادت يا اقتران هر دو در کلام واحد، اظهر قبول است.
ادعاى عفو دو وارث شفعه
اگر مشترى ادعاى عفو بر دو وارث شفعه کرد پس انکار کردند و ايقاع حلف نمودند، شفعه ثابت است؛ و اگر يکى ايقاع حلف کرد در حصه او ثابت است، و با نکول ديگرى و تصديق حالف، او را به شهادت مسموعه، حق ديگرى هم ثابت مى شود، و با عدم تصديق، منتفى مى شود با حلف مشترى بعد از رد به او، و باقى است شفعه در حصه حالف بر عدم عفو بنا بر عدم ارتباط در حق موروث.
و در صورت تکذيب حالف، ناکل را، پس احلاف ناکل، حالف را بر عدم عفو از ناکل، مبنىّ بر رجوع حصّه عافى به غير عافى است و آن بر خلاف تعدّد و استقلال در حق موروث است؛ و بر تقدير استقلال، رد يمين به مشترى مى شود و اثبات مى شود عفو ناکل در حصه او در صورت تکذيب مذکور، چنانچه اثبات مىشود شفعه در حصه حالف به حلف او بر عدم عفو خودش.
کما اينکه بعد از حلف يکى و تصديق او ناکل را اگر حالف عفو نمود، نمى تواند مشترى ايقاع حلف براى اسقاط شفعه نمايد به جهت استقلال مذکور؛ و در خصوص حصّه ناکل، تصديق و شهادت مسموعه براى ناکل، کافى در اثبات شفعه در حصّه او است و رد يمين به مشترى نمى شود بر عفو ناکل (تا با يمين او قضاى به عفو ناکل بشود) بنا بر اظهر.
شهادت اجنبى به عفو يک نفر معيّن از دو وارث
و اگر اجنبى شهادت داد به عفو يکىِ مخصوص از دو وارث به شهادت مقبوله، پس بطلان شفعه بعد از عفو ثابت با حلف مشترى، مبنىّ بر وحدت حق است (چنانچه لازمه وحدت بعد از عفو يکى و عدم حلف مشترى به عفو ديگرى، اختصاص غير عافى به جميع است بعد از اخذ به شفعه؛ به خلاف استقلال که فقط در حصّه خودش مؤثّر است اخذ او) و گرنه با تصديق عافى، ديگرى را در دعواى عدم حلف يا حلف ديگرى، نفى عفو و اثبات شفعه در حصّه غير عافى مى شود.
و مستفاد از «تحرير» است: اگر شهادت داد اجنبى به عفو يکى از آنها، ديگرى بعد از حلف، جميع را اخذ مى نمايد؛ و اگر ديگرى عفو نمود، با حلف مشترى تمام مى شود.
اعتراف يکى از دو وارث به بطلان شراء
اگر يکى از دو وارث، اعتراف به بطلان شراء نمود، نمى تواند اخذ به شفعه در حصّه خودش نمايد، و شفعه براى وارث ديگر که معترف به فساد نيست مى باشد اما تمام شفعه يا حصّه خاصه خودش، مبنى بر وحدت و تعدّد است. و هم چنين است ادعاى غير فساد شراء (مثل ارث يا اتّهاب) در صورتى که آخذ و مشترى توافق بر شراء صحيح داشته باشند.
شهادت بايع بر عفو شفيع
شهادت بايع بر عفو شفيع، مثل شهادت اجنبى است و مقبول است در صورت قبض او ثمن را از مشترى؛ و هم چنين است قبل از قبض ثمن بنا بر عدم اضرار مطلق تهمت به قبول شهادت.
طريق تملّک به شفعه
طريق تملّک به شفعه، گفتن «اخذتُ بالشفعة» يا «اخترتُ الأخذ» يا «تملّکتُه بالعوض المخصوص، بالشفعة» يا آنچه مفيد آن است با قصد انشاى معناى آن به لفظ مى باشد، نه مجرد مطالبه از مشترى که گاهى براى استعلام حاضر بودن است براى اعطاى شقص. و کفايت انشاى تملّک به عوض، به اخذ شقص و دفع ثمن به مشترى، بى وجه نيست. و شرط نيست حضور حاکم يا مشترى؛ اگر چه دفع به مشترى، شرط تأثير آن است در تملّک به «اخذتُ» انشايى.
و الحمد للّه و الصلاة على سيّدنا محمّد و آله الطاهرين.
و اللعن على أعدائهم أجمعين.