الف - عناوين ثانويه مشهور
تاکنون در کاوش‌ها و پژوهش‌هاى مربوط به فقه اسلامى، هيچ عددى از عناوين ثانويه، ذکر نشده‌است. آن‌چه در ميان اصولى‌ها و فقها و حقوق‌دانان به نام «عناوين ثانويه» مشهور است، امور زير است:
1 - حفظ نظام؛
2 - مصلحت نظام؛
3 - اضطرار (ضرورت)؛
4 - ضرر؛
5 - عسر و حرج؛
6 - اکراه؛
7 - مقدميت؛
8 - تقيه؛
9 و10 و11 - نذر، عهد و قسم؛
12 - اطاعت از والدين؛
13 - اشتراط چيزى در ضمن عقد لازم؛
14 - اهم و مهم.
به حسب ظاهر و در نگاه نخست، تصور مى‌شود هر يک از عناوين مزبور، متباين و مستقل از ديگرى است و هر کدام جاى‌گاه و قلمرو ويژه خود را دارد، ولى با تأمّل در مفاهيم آن‌ها و غور در ادله و موارد کاربرد آن‌ها در متون فقهى، روشن مى‌شود که برخى از اين عناوين، ارتباطى وثيق با برخى ديگر دارد، به گونه‌اى که شايد بتوان در برخى موارد دو تا از آن‌ها را يکى دانست.
از باب مثال ممکن است در بسيارى موارد مناط در جواز «تقيه» اضطرار باشد.
در حديثى از امام باقر -عليه‌السلام- مى‌خوانيم:
التقية فى کل شى‌ء يضطرّ اليه ابن‌آدم، فقد احلّه الله له.(1)
تقيه، در هر چيزى (جايز است) که انسان بدان اضطرار پيدا کند، که خدا کار مورد اضطرار را براى او حلال نموده‌است.
در حديث ديگرى از قول آن حضرت آمده‌است:
التقية فى کلّ ضرورة.(2)
کما اين‌که در برخى موارد، مناط در جواز تقيه «نفى ضرر» است. شيخ انصارى در رساله تقيه خود مى‌نويسد:
ثم الواجب منها يبيح کلّ محظور من فعل الحرام او ترک الواجب و الاصل فى ذلک ادلة نفى الضرر و حديث رفع عن امتى تسعة أشياء و منها اضطرّوا اليه مضافاً الى عمومات التقية؛(3)
تقيه واجب، هر چيز ممنوع؛ يعنى ارتکاب حرام يا ترک واجب را روا مى‌سازد و پايه اين مطلب، دليل‌هاى نفى ضرر و حديث رفع و دليل‌هاى عام تقيه است.
محقق بجنوردى نيز هنگام بحث از مشروعيت تقيه مى‌نويسد:
الدليل على مشروعية التقية اما قاعدة الضرر او الحرج؛(4)
دليل بر مشروع بودن تقيه، يا قاعده ضرر و يا قاعده حرج است.
از ديدگاه امام راحل هم گاهى ممکن است مناط در جواز تقيه، عسر و حرج باشد، از اين رو مى‌نويسد
و من الضرورات المبيحة للمحرمات الاکراه و التقية عمّا يخاف منه على نفسه أو نفس محترمة او على عرضه او عرض محترم او مال محترم منه معتد به مما يکون تحمله حرجياً او من غيره کذلک؛(5)
از جمله ضرورت‌هايى که کارهاى حرام را مباح مى‌سازد، اکراه و تقيه نمودن از هر چيزى است که از آن ترسيده مى‌شود، اعم از اين‌که بر جان خود بترسد يا بر نفس محترمه يا بر آبروى خود يا آبرويى محترم يا بر مال محترم و قابل توجه، به گونه‌اى که تحمل نمودن آن حرج‌آور باشد و يا....
برخى عبارت‌هاى فقهى نشان مى‌دهد از ديدگاه برخى فقها «ضرورت» عنوانى عام است که «عسر و حرج» و «تقيه» از مصاديق آن هستند، مثلاً صاحب جواهر در کتاب طهارت مى‌نويسد:
اذا حکم بنجاسة الماء لم يجز استعماله فى الطهارة مطلقاً حدثاً و خبثاً عند الضرورة و عدمها و کذا لايجوز فى الاکل و الشرب الّا عند الضرورة و المدار على تحققها و منها العسر، الحرج و التقية و نحو ذلک.(6)
هر گاه آب، محکوم به نجاست باشد، استفاده از آن در طهارت به طور مطلق، جايز نيست، هم در رفع حدث و هم در زدودن خبث، و در هر دو حالت ضرورت و نبود ضرورت. هم‌چنين نمى‌توان از اين آب در خوردن و آشاميدن استفاده نمود، مگر هنگام ضرورت. مدار، پيدايش ضرورت است و عسر و حرج و تقيه و مانند اين‌ها، از مصداق‌هاى آن هستند.
وى در برخى موارد، حصول «ضرر و ضرار» را نيز از موارد ضرورت دانسته است، از جمله در کتاب اطعمه و اشربه عبارتى دارد که حاصل آن‌چنين است:
کلّ ما قلنا بالمنع من تناوله فالبحث کان فيه مع الاختيار و اما مع الضرورة فلا خلاف فى انّه يسوغ التناول لقوله تعالى: «فمن اضطرّ غير باغ و لا عاد فلا اثم عليه»(7) مضافاً الى قاعدة نفى الضرر و الضرار و نفى الحرج و ارادة اليسر و سهولة الملّة و سماحتها.(8)
بحث در هر چيزى که خوردن آن را ممنوع بدانيم، مربوط به صورت اختيار است اما اگرضرورت ايجاب کند، اختلافى نيست در اين‌که خوردن آن جايز است، زيرا خداوند مى‌فرمايد: «فمن اضطر غير باغ و لا عاد فلا اثم عليه» افزون بر وجود قاعده نفى ضرر و ضرار و قاعده نفى حرج و اين‌که آسانى و سهولت شريعت و راحتى آن، مورد نظراست.
در کتاب قضا نيز، پس از نقل اين قول که قاضى مى‌تواند از طرفين دعوا اجرت بگيرد، در صورتى که قضاوت براى او واجب تعيينى نباشد و ضرورت نيز در کار باشد مى‌نويسد:
و لعلّ الوجه فى ذلک اقتضاء عدم الجواز تعطيل الوظيفة الدينيّة او تحمل الضرر و الحرج المنفيين عقلاً و شرعاً.(9)
شايد وجه آن اين باشد که جايز نبودن گرفتن اجرت، سبب تعطيلى وظيفه دينى يا موجب متحمل شدن ضرر و حرج مى‌شود که در عقل و شرع، نفى شده‌اند.
مى‌بينيم على‌رغم اين‌که تقيه و عسر و حرج مى‌تواند از مصاديق «ضرورت» باشند، هر يک جداگانه مطرح شده و به عنوان قاعده‌اى خاص معنون گشته‌اند. علت اين تمايز و تفکيک، ورود ادله گوناگون در لسان شارع است. در برخى از اين ادله روى عنوان تقيه تکيه شده‌است و در بعضى از آن‌ها عنوان اضطرار و در دسته‌اى از آن‌ها عنوان عسر و حرج و... مطرح شده‌است. افزون بر اين، همه موارد تقيه -همان‌گونه که در جاى خود توضيح مى‌دهيم- همراه با اضطرار و ضرر نيست، همان‌گونه که ممکن است هر حرجى، مستلزم ضرر نباشد.
محقق بجنوردى اين نکته را در مورد تقيه مورد توجه قرار مى‌دهد و مى‌نويسد:
ليست التقية من قبيل سائر الموارد التى ينقلب التکليف فيها بواسطة الاضطرار، بل الامر فيها اوسع للمصالح التى فيها... و لعلّه لذلک أفردوها بالذکر من سائر أقسام الاضطرار؛(10)
تقيه از قبيل ديگر مواردى که تکليف در آن‌ها به سبب اضطرار دگرگون مى‌شود، نيست بلکه مورد آن به خاطر مصالحى که در آن است، فراگيرتر مى‌باشد... و شايد به همين سبب آن را جداگانه و مستقل از ديگر اقسام اضطرار بحث نموده‌اند.
عنوان «اکراه» را نيز مى‌توان در برخى جاها، از موارد تقيه محسوب داشت. شاهد اين سخن آن‌که فقها آيه «من کفر بالله من بعد ايمانه الّا من اُکره و قلبه مطمئنٌ بالايمان»(11) را يکى از ادله جواز تقيه دانسته و در اين زمينه به آن استدلال نموده‌اند، با اين‌که مورد آيه، اکراه است.
يکى از فقهاى معاصر اين نکته را خاطرنشان مى‌کند و مى‌نويسد:
اين آيه دلالت بر جواز تقيه به هنگام ضرورت دارد، به اين ترتيب که شخص، کلمه کفر بر زبان جارى کند، بى‌آن‌که به آن قصد داشته‌باشد؛ زيرا مورد آيه اگر چه عنوان اکراه است و در مورد تقيه، اکراه شرط نيست، بلکه در آن ترس از ضرر جانى يا ترس از آن‌چه به جان وابسته است، کافى است، ولى حق اين است که تفاوتى ميان دو عنوان اکراه و تقيه از جهت ملاک نيست؛ زيرا ملاک هر دو، برطرف نمودن ضرر اهم بامرتکب شدن‌ترک مهم‌است.(12)
از سخن بالا استفاده مى‌شود که مى‌توان «اکراه» را از مصاديق اضطرار نيز محسوب داشت. حتى برخى -آن‌طور که از نوشته‌هايشان ظاهر مى‌شود- اين دو عنوان را يکى دانسته‌اند، از جمله در تفسير ابن‌عربى ذيل آيه173 بقره مى‌خوانيم:
ان المضطرّ هو المکلف بالشى‌ء الملجأ اليه المکره عليه؛(13)
مضطر کسى است که به چيزى مکلف و مجبور باشد و مورد اکراه قرار گرفته‌باشد.
نکته ديگرى که بايد در اين زمينه خاطرنشان ساخت، اين است که حتى اصل ثانوى بودن برخى از عناوين معروف نيز از سوى برخى صاحب‌نظران، مورد خدشه قرار گرفته‌است؛ از باب مثال مرحوم ابوالحسن مشکينى دو عنوان معروف ضرر و حرج را از عناوين ثانويه نمى‌داند و در اين زمينه مى‌نويسد:
هل الضرر من العناوين الثانوية کما هو صريح الماتن او من العناوين العرضية العارضة لذوات الافعال فى عرض العناوين المتقدمة؟ التحقيق هو الثانى.(14)
آيا ضرر از عناوين ثانويه است همان‌گونه که نظر صاحب کفايه است، يا از عناوين عرضيّه‌است که بر ذات افعال و در عرض عناوين پيشين، عارض مى‌شود؟ مقتضاى تحقيق، وجه دوم است.
البته تحقيق اين مطلب هنگام بحث از قاعده لاضرر خواهد آمد.
برخى ديگر از محققان، در ثانوى بودن برخى از عناوين نامعروف، اشکال نموده‌اند؛ از باب مثال مرحوم آيتالله خوئى از اين جهت که محقق ايروانى حرمت ذاتى «غش» را انکار نموده و حرمت آن را به خاطر عناوين ثانويه، مانند دروغ و خوردن مال مردم بدون رضايت آن‌ها، دانسته، شگفت زده شده و در ردّ وى نوشته است:
بى‌ترديد روايات برخلاف نظر وى دلالت دارند؛ زيرا آن‌چه از اين روايات ظاهر مى‌شود، حرام بودن خود غشّ است، از اين‌رو هر گاه موضوع غشّ در موردى تحقق يافت، حکمش بر آن بار مى‌شود، همانند ديگر قضاياى حقيقى. از اين بيان روشن شد وجهى نيست براى سبر و تقسيمى که اين محقق در نفى موضوعيت غش کرده، به اين ادعا که دليلى بر حرمت آميختن شير به آب و نيز حرمت فروختن اين آميزه و حرمت صرف انشاى اين معامله، نداريم.(15)