الزام مخالفان

فصل دوازدهم: الزام مخالفان

مفاد قاعده

دليل‌هاى قاعده

ثانوى بودن قاعده

مجارى قاعده

آيا قاعده الزام در مورد کفار نيز جريان دارد؟

دولت اسلامى و قاعده الزام

چکيده مطالب

از جمله قواعدى که در ميان فقهاى اماميه مورد توجه است و در پاره‌اى از ابواب فقه، کاربرد دارد قاعده الزام است. فقها از اين قاعده، در مباحثى، مانند طلاق، ارثِ‌زوجه، خيار شرط، طواف نساء، شفعه، ضمانات، منافع عين مغصوبه و... بهره‌جسته‌اند.

مفاد قاعده

بر اساس اين قاعده، پيروان مذهب اماميه، مى‌توانند براى تأمين منافع و مصالح خود، پيروان ديگر مذاهب اسلامى را به اجراى احکام مورد اعتقادشان وادار نمايند، گرچه اين احکام در مذهب اماميه، مورد اعتقاد و التزام نباشد. به اين ترتيب هرگونه عقد ازدواج يا طلاقى که بر اساس فقه اماميه، فاسد و فاقد اثر باشد، ولى بر اساس فقه اهل‌سنت، صحيح و داراى اثر باشد، شخص امامى مذهب مى‌تواند به نفع خود به ضرر شخص سنّى مذهب، او را وادار به التزام به آن نمايد، از باب مثال اگر يکى از ايشان زنى را در مجلس واحد، سه طلاقه کرد، شخص امامى، مى‌تواند با آن زن ازدواج نمايد، گرچه به حسب عقيده خودش، چنين طلاقى، باطل است و فراق ميان زن و همسرش، تحقق نيافته، و در صورتى که شوهر مزبور بخواهد مانع از اين کار شود، او را به مقتضاى مذهبش؛ يعنى صحت چنين طلاقى، ملزم مى‌کنند.

عکس اين مطلب نيز صحيح است؛ يعنى اگر نوعى ازدواج يا طلاق در مذهب اماميه، صحيح و در مذهب ديگران، فاسد باشد، شخص امامى مى‌تواند آثار فساد بر آن بار کند و طرف مقابل خود را ملزم به آن نمايد.

همان‌گونه که از روايات اين قاعده استفاده مى‌شود و تعبير «الزام» نيز اشعار دارد مورد اين قاعده، جايى است که به اجراى آن، زيانى متوجه طرف مقابل مى‌شود و متقابلاً سودى عايد شخص امامى مى‌گردد.

دليل‌هاى قاعده

بعضى در استدلال بر اين قاعده، سخن از اجماع، به ميان آورده‌اند، مانند ابن‌ادريس که هنگام بررسى يکى از مصاديق اين قاعده مى‌نويسد:

قد روى اصحابنا روايات متظافرة بينهم متناصرة و اجمعوا عليها قولاً و عملاً انه ان کان المطِّلق مخالفاً و کان ممن يعتقد لزوم الثلاث لزمه ذلک، و وقعت الفرقة، و انما لا تقع اذا کان الرجل معتقدا للحق؛(1)

بنا به رواياتى فراوانى که علماى ما نقل کرده‌اند - رواياتى که به حد تضافر رسيده و در مضمون، يک‌ديگر را يارى مى‌کنند و بنا بر اجماع قولى و عملى آنان، اگر طلاق دهنده، سنى مذهب و معتقد به لزوم سه طلاق در يک مجلس باشد، بايد به کار خود گردن نهد، و در نتيجه بين او و همسرش جدايى مى‌افتد و هنگامى که طلاق دهنده شيعه باشد جدايى ميان او همسرش واقع نمى‌شود.

صاحب جواهر نيز پس از اين گفته محقق که «لو کان المطلق مخالفاً يعتقد الثلاث لزمته»(2) مى‌نويسد:

لان ذلک دينه، مضافاً الى الاجماع بقسميه عليه، و الى خبر عبدالاعلى.(3)

زيرا اين حکم، مورد اعتقاد او است، افزون بر اين‌که هر دو قسم اجماع (محصل و منقول) و خبر عبدالاعلى، بر اين امر، دلالت دارند.

ولى همان‌گونه که از اين عبارت‌ها نيز استفاده مى‌شود، در مسائل اين چنينى که رواياتى معتبر و صريح الدلاله، درباره آن وجود دارد، نمى‌توان اجماع را دليل مستقلى به حساب آورد؛ زيرا مى‌توان با اطمينان گفت اجماع کنندگان، به همين روايت، استناد و عمل نموده‌اند (اجماع مدرکى) بنابراين بايد همه توجه و نظر به خود روايات باشد و از آن‌جا که تبيين مفاد اين قاعده و مسائل مربوط به آن، ارتباطى تام با اين روايات دارد، چاره‌اى جز نقل مهم‌ترين آن‌ها نيست:

1 - روايت على بن‌ابى‌حمزة:

سأل اباالحسن -عليه‌السلام- عن المطلقة على غير السنة أيتزوجها الرجل؟ فقال: ألزموهم من ذلک ما ألزموه أنفسهم، و تزوّجوهنّ فلا بأس بذلک؛(4)

از امام کاظم‌عليه‌السلام- پرسيده شد آيا مرد مى‌تواند با زنى که شوهر - سنّى‌اش - او را برخلاف سنت طلاق داده‌است، ازدواج کند؟ حضرت فرمود: در اين مورد، غير شيعيان را ملزم کنيد به آن‌چه ايشان خود را بدان ملزم مى‌دانند و با زنانى که اين‌گونه طلاق داده مى‌شوند ازدواج کنيد و اين کار مانعى ندارد.

2 - روايت عبدالرحمن بصرى:

عن أبى‌عبدالله -عليه‌السلام- قال: قلت له: امرأة طلّقت على غير السنة، فقال: يتزوج هذه المرأة لا تترک بغير زوج؛(5)

به امام صادق -عليه‌السلام- عرض کردم: حکم زنى که برخلاف سنت، طلاق داده شده، چيست؟ حضرت فرمود: چنين زنى ازدواج کند و بدون همسر نماند.

3 - روايت مضمره عبدالله بن‌سنان:

سألته عن رجل طلّق امرأته لغير عدة ثم أمسک عنها حتى انقضت عدّتها هل يصلح لى ان أتزوجها؟ قال: نعم لا تترک المرأة بغير زوج؛(6)

از او درباره مردى پرسيدم که همسر خود را طلاق غير عدّى داده‌است، سپس دست نگاه داشته تا عدّه او تمام شده‌است، آيا مى‌توانم با آن زن ازدواج کنم؟ حضرت فرمود: اين زن بدون شوهر، رها نشود.

4 - روايت عبدالله العلوى از پدرش:

قال: سألت أباالحسن الرضا -عليه‌السلام- عن تزويج المطلقات ثلاثاً فقال لى: طلاقکم الثلاث لا يحلّ لغيرکم، و طلاقهم يحلّ لکم لانکم لا ترون الثلاث شيئاً، و هم يوجبونها؛(7)

از امام رضاعليه‌السلام- درباره حکم زنانى پرسيدم که - در يک مجلس - سه طلاقه مى‌شوند. حضرت به من فرمود: زنى را که شما اين‌گونه طلاق دهيد، براى غير شما، حلال نيست و زنى را که آنان - اهل سنت - به روش مزبور طلاق دهند، براى شما حلال است؛ زيرا آنان چنين طلاقى را درست مى‌دانند و آن را لازم‌الاجرا مى‌شمارند.

5 - مرسله صدوق از امام رضا -عليه‌السلام-:

من کان يدين بدين قوم لزمته احکامهم؛(8)

هر کس به دينى گرويد، بايد به احکام آن گردن نهد.

6 - روايت عبدالله بن‌طاووس:

قلت لابى‌الحسن الرضا -عليه‌السلام- انّ لى ابن اخ زوّجته ابنتى و هو يشرب الشراب و يکثر ذکر الطلاق. فقال: ان کان من اخوانک فلا شى‌ء عليه، و ان کان من هؤلاء فأبنها منه فانه عنى الفراق، قال: قلت: أليس قد روى عن أبى‌عبدالله - انه قال: اياکم و المطلقات ثلاثاً فى مجلس فانهن ذوات الازواج؟ فقال: ذلک من اخوانکم الا من هؤلاء، انه من دان بدين قوم لزمته احکامهم؛(9)

من برادر زاده‌اى دارم که دخترم را به ازدواج او در آورده‌ام، او شراب مى‌خورد و فراوان سخن از طلاق به ميان مى‌آورد.

حضرت فرمود: اگر او از برادران - هم مذهب - تو است، کار او اثرى ندارد، و اگر او سنّى مذهب است دخترت را از او جدا کن؛ زيرا وى -با اين‌گونه طلاق دادن- قصد جدايى کرده‌است. راوى مى‌افزايد:

به حضرت عرض کردم: مگر نه اين‌که امام صادق‌عليه‌السلام- فرمود: بپرهيزيد از ازدواج کردن با زنانى که در يک مجلس، سه بار طلاق داده شده‌اند؛ زيرا ايشان شوهردار هستند؟

حضرت فرمود: آن‌چه امام صادق فرموده، مربوط به وقتى است که طلاق مزبور از برادران - هم مذهب شما - سر زند نه از اهل‌سنت؛ زيرا بر کسى که به دين قومى گردن نهاد، لازم است به احکام آن دين پاى‌بند باشد.

7 - روايت محمد بن‌مسلم:

عن أبى‌جعفر -عليه‌السلام- قال: سألته عن الاحکام قال: تجوز على اهل کل ذوى دين ما يستحلّون؛(10)

از امام باقرعليه‌السلام- درباره احکام پرسيدم، حضرت فرمود: بر اهل هر دينى، آن‌چه را که حلال مى‌شمرند، نافذ و داراى اثر است.

سند اين روايت که صاحب وسائل آن را از تهذيب شيخ نقل مى‌کند چنين است:

محمد بن‌الحسن باسناده عن على بن‌الحسن بن‌فضّال عن سندى بن‌محمد البزّاز، عن علا بن‌رزين القلا، عن محمد بن‌مسلم عن ابن‌جعفر -عليه‌السلام-: قال: سألته عن الاحکام قال: تجوز على اهل کل ذوى دين ما يستحلّون؛

سند ديگر روايت چنين است:

محمد بن‌على بن‌الحسين باسناده عن العلا عن محمد بن‌مسلم، قال: سألته عن الاحکام، فقال: تجوز على کل دين بما يستحلفون؛(11)

محمد بن‌مسلم مى‌گويد: از امام درباره احکام پرسيدم، فرمود: بر اهل هر دينى، جايز است بر طبق آن‌چه سوگند مى‌خورند (يا سوگند مى‌دهند) رفتار نمايند.

با توجه به اين‌که سند هر دو روايت به علا بن‌رزين و او از محمد بن‌مسلم، منتهى مى‌شود، بايد گفت اين دو يک روايت بيش نيستند و روشن است که مضمون روايت بنا بر نقل دوم، مربوط به قسم خوردن کفار است و ارتباطى با قاعده الزام ندارد و در نتيجه بايد گفت اين روايت به خاطر اضطراب در متن براى استدلال مناسب نيست.

ثانوى بودن قاعده

با توجه به روايات گفته شده و مضمون آن‌ها و کلمات فقها در اين زمينه، ترديدى در ثانوى بودن اين قاعده، باقى نمى‌ماند؛ زيرا مى‌توان بر اساس مفاد آن‌ها گفت: کارهايى، مانند سه طلاق در مجلس واحد، قسم خوردن به طلاق، طلاق بدون دو شاهد، طلاق در ايام عادت و... بر اساس فقه شيعه و به عنوان حکم اولى، باطل و فاقد اثر است، ولى در صورتى که از پيروان مذاهب اهل‌سنت صادر شود، به عنوان اين‌که از آنها صادر شده و آن‌ها به صحت و اثردار بودن آن التزام دارند، محکوم به صحت است. عبارت‌هاى برخى از فقها نيز اشاره به ثانوى بودن اين قاعده است، از جمله مرحوم کاشف الغطا، پس از بيانى در اين زمينه مى‌نويسد:

و لا منافاة بين البطلان و بين اجراء حکم الصحّة الينا لطفاً منه، فهى و ان کانت زوجة لهم و لکنها حلال لنا و حرام عليها، او يقال: هو صحيح من وجه و فاسد من وجه آخر؛(12)

منافاتى ميان باطل بودن - سه طلاق در يک مجلس - و صحيح بودن آن براى ما به خاطر لطف شارع نيست و در نتيجه زنى که به اين صورت، طلاق داده شده، در واقع هنوز همسر شوهر خود است ولى ازدواج با او براى ما حلال و براى خودشان حرام است؛ به ديگر سخن، طلاق مزبور از يک جهت درست و از جهت ديگر فاسد است.

محقق بجنوردى نيز در اين‌باره، مى‌نويسد:

قاعده الزام شبيه احکام ثانويه، يا خود از اين احکام است...؛ زيرا حکم اولى، جايز نبودن ازدواج با زنى است که به گونه باطل طلاق داده شده‌است، در نتيجه حکم به جواز و صحت آن بر اساس اين قاعده، از قبيل احکام ثانويه است. هم‌چنين است در ديگر مواردى که قائل به جريان قاعده مى‌شويم، مثلاً پس از مسلم دانستن اين حکم که تعصيب از نظر شيعه باطل است، بر اساس اين حکم، نزديکان ميت، مانند خواهر و برادرش (عُصبه) نمى‌توانند ميراث دختر آن ميت را، بى‌رضايت او تصاحب نمايند و بى‌ترديد چنين کارى به حسب حکم اولى، حرام است، در نتيجه حکم ائمه طاهرين -عليهم‌السلام- به جواز اخذ چنين مالى از سوى خويشان امامى مذهب ميت بر اساس قاعده الزام، شبيه به احکام ثانويه، يا اين‌که خود از احکام ثانويه مى‌باشد.(13)

يکى از فقهاى معاصر نيز پس از نقل اين مطلب از سوى بعضى که قاعده الزام بر ادله اوليه - که مثلاً بر بطلان سه طلاق در مجلس واحد دلالت مى‌کنند -حکومت ندارد به اين دليل که چنين حکومتى با ضرورت مذهب شيعه، ناسازگار است؛ زيرا فقهاى اين مذهب بر بطلان چنين طلاقى اتفاق نظر دارند و برخى روايات به طور صريح از ازدواج با زنانى که به اين کيفيت، مطلّقه شده‌اند، منع مى‌کند و آنان را زنان شوهردار، قلمداد مى‌کند، در پاسخ اين سخن مى‌نويسد:

اتفاق نمودن فقها بر بطلان، به لحاظ حکم اولى است، مانند اولى بودن حکم حرمت براى شراب‌خوارى که در حالت اضطرار، حلال مى‌باشد و اخبار قاعده الزام، ناظرند به ممنوع بودن ازدواج فى‌نفسه با اين‌گونه زنان؛ زيرا در اين مورد، حکم واقعى اولى، بطلان است، و صحت در اين‌جا، به عنوان ثانوى، ثابت است.(14)

مجارى قاعده

در بسيارى از روايات اين قاعده، چنان‌که ديديم، پرسش راوى، در مورد يک حکم جزئى، مانند برخى از گونه‌هاى طلاق است، ولى پاسخ معصوم -عليه‌السلام- فراگير و به اصطلاح، از باب ضرب قاعده و قانون است، مانند تعبير «ألزموهم من ذلک ما ألزموه انفسهم» در روايت على بن‌حمزه، و جمله «من دان بدين قوم لزمته احکامهم» در روايت عبدالله بن‌طاووس. در برخى روايات نيز معصوم -عليه‌السلام- براى تبيين نظر خود، تحليلى عام مى‌آورد، مانند جمله «لا تترک المرأة بغير زوج» در روايت عبدالله بن‌سنان.

از روايات مذکور چنان‌که فقها نيز تصريح يا اشاره کرده‌اند اين حکم کلى استفاده مى‌شود که در تمام مواردى که مسلمان غير امامى، به تحمل نوعى ضرر - در نتيجه اعتقاد به برخى احکام خود - اذعان دارد، مسلمان امامى، مى‌تواند او را به تحمل آن ضرر و اجراى حکم مربوط، الزام نمايد، چه ضرر مالى باشد، مانند اين‌که آن شخص معتقد به امرى باشد که سبب ضمان است، ولى در مذهب شيعه چنين نباشد و چه ضرر غير مالى باشد، مانند همان مسئله طلاق.

از همين‌رو، صاحب جواهر، پس از نقل روايت عبدالله بن‌سنان و برخى ديگر از نصوص مى‌نويسد:

مقتضاها عدم الفرق بين الطلاق ثلاثاً و غيره مما هو صحيح عندهم فاسد عندنا کالطلاق المعلّق و الحلف به، و الطلاق فى طهر المواقعة و الحيض و بغير شاهدين؛(15)

مقتضاى روايات مزبور اين است که ميان سه طلاق در يک مجلس و هر کار ديگرى که به نظر آنان، صحيح و از ديدگاه ما، فاسد است، مانند طلاقى که به صورت معلّق باشد و قسم خوردن به طلاق، و طلاق دادن در طهر مواقعه و در وقت قاعدگى و اجراى طلاق بدون حضور دو شاهد، تفاوتى نيست.

حتى با توجه به همين شمول در اخبار ياد شده، مى‌توان تعميم قانون نسبت به کفار را نيز مورد بررسى قرار داد.

آيا قاعده الزام در مورد کفار نيز جريان دارد؟

محقق بجنوردى به طور صريح چنين شمولى را نفى مى‌کند و مى‌گويد:

ظاهر از سخن امام‌عليه‌السلام- (الزموهم) اين است که مرجع ضمير جمع در آن، مسلمانان غير شيعه اثناعشرى هستند و شامل پيروان ديگر اديان نمى‌شود. در نتيجه بايد گفت اگر کافرى ذمى، همسر خود را به گونه‌اى که از نظر ما درست نيست، ولى از نظر خودشان، درست است، طلاق داد، قاعده الزام شامل چنين فرضى نمى‌شود.(16)

ولى به نظر مى‌رسد اين استظهار تمام نباشد؛ زيرا گرچه برخى از روايات قاعده،ناظر به اهل‌سنّت است، ولى چنان‌که دانستيم تعبير پاره‌اى از آن‌ها کلى و به‌نحو ضرب قاعده است و دليلى بر تقييد آن‌ها نمى‌يابيم، از باب مثال در روايت‌محمدبن‌مسلم از امام باقر -عليه‌السلام- هم پرسش راوى و هم پاسخ امام-عليه‌السلام- هر دو عام هستند:

سألته عن الاحکام قال: تجوز على اهل کل ذوى دين ما يستحلّون.(17)

بر همين اساس يکى از محققان و فقهاى معاصر، با اشاره به روايت بالا مى‌نويسد:

اين روايت - پس از اين‌که پذيرفتيم مقصود از جواز در آن، نافذ و صحيح بودن است و از کلمه «على» نيز، معناى ضرر، استفاده کرديم - ظاهر در اين معنا است که پيروان هر دين و آيينى، هر آن‌چه را که حلال و جايز مى‌دانند، بر ضرر آن‌ها، نافذ و جارى است.(18)

صاحب جواهر نيز، از اين روايات، عموميت را فهميده‌است. وى پس از نقل تعدادى از روايات قاعده مى‌نويسد:

و غير ذلک من النصوص الدالة على التوسعة لنا فى امرهم و امر غيرهم من اهل الاديان الباطلة؛(19)

و غير از اين نصوص که دلالت دارند بر گشادگى کار ما در ارتباط با مسلمانان غير شيعه و نيز در ارتباط با پيروان دين‌هاى باطل.

و روشن است اين تعميم داراى آثار مهم فقهى در معاملات مسلمانان با پيروان ديگر اديان است. حتى در روابط تجارى و معاملاتى دولت اسلامى با دول غير مسلمان نيز مى‌توان اين قاعده را مورد توجه قرار داد.

دولت اسلامى و قاعده الزام

در ميان محققانى که به نحوى در مورد اين قاعده بحث نموده‌اند، به کسى که جنبه کاربردى اين قاعده را در روابط تجارى و اقتصادى دولت اسلامى با کشورهاى نامسلمان، مورد بحث قرار داده‌باشد برنخورديم، تنها يکى از فقهاى بزرگ معاصر پس از طرح مباحثى درباره اين قاعده، در بيانى کوتاه گفته‌است:

فيتحقق حينئذ طريق الى صحة المعاملات الواقعة بين الحکومة الاسلامية و الکافرة فى الاشياء التى لا سبيل الى التعامل بها فى الشريعة و تکون باطلة فيها کما لا يخفى؛(20)

در نتيجه اين روايات، راهى پيدا مى‌شود براى صحيح بودن معاملاتى که ميان حکومت اسلامى و دولت‌هاى کفر در پاره‌اى اشيا انجام مى‌گيرد؛ يعنى اشيايى که در شريعت اسلامى، معامله آن‌ها باطل است.

مراد ايشان از اين عبارت چندان روشن نيست. به حسب ظاهر مقصود صحّت و جواز معاملاتى، مانند فروختن خمر و خوک از سوى کشور اسلامى به کفّار مى‌باشد؛ زيرا گرچه خريد و فروش اين‌گونه چيزها در ميان مسلمانان باطل است، ولى چون کفار به صحّت آن اذعان دارند، مى‌توان در صورت وقوع معامله، آن‌ها را به آن الزام نمود و قيمت آن‌ها را از آنان دريافت نمود.

در بدو امر شايد بتوان در ميان روايات نيز قراين و شواهدى بر صحّت اين‌گونه معاملات يافت، مانند سخن زير از امام صادق -عليه‌السلام- در حديث معروف تحف العقول:

و کل شى‌ء يکون لهم فيه الصلاح من جهة من الجهات فهذا کلّه حلال بيعه و شراؤه.(21)

ولى با عنايت به اين‌که تعاون بر گناه و فساد جايز نيست و روايت تحف العقول نيز با توجه به همه متن آن، ناظر به معاملات متعارفى است که ميان مسلمانان انجام مى‌گيرد، حکم به جواز فروختن شراب و خوک و مانند آن به کفّار جايز نيست و نمى‌شود گفت عموم دليل حرمت تعاون بر اثم، با ادله قاعده الزام تخصيص مى‌خورد؛ زيرا چنان‌که روشن است فراهم نمودن زمينه و مقدمات گناه از نظر عقل و شرع، امرى است قبيح، از اين‌رو مى‌توان گفت دليل يا ادله حرمت تعاون بر گناه، ابا از تخصيص دارد.

علاوه بر اين‌که اجراى چنين معاملاتى از سوى دولت اسلامى، با هدف اصلى اسلام؛ يعنى هدايت نوع بشر و نجات انسان‌ها از ضلالت و گمراهى، سازگار نيست. بعيد نيست با توجه به آن‌چه گفتيم و با لحاظ عموميت و شمول ادله قاعده الزام نسبت به کفار، در اين مسئله به نوعى تفصيل رو آوريم؛ يعنى بگوييم جريان قاعده الزام در مورد کفار، تنها در مواردى است که نتيجه آن تعاون بر اثم و فراهم نمودن زمينه و اسباب فساد نباشد، مانند مواردى که به نحوه اجراى عقود و انعقاد قراردادها و نيز برخى از شرايط صحت يا لزوم عقود، مربوط مى‌شود. بر اين اساس نمى‌توان فروختن مشروبات الکلى و خوک و فيلم‌ها و مجله‌ها و کتب خلاف اخلاق و به طور کلى هر کالايى که موجب فساد و انحراف شود را با استناد به قاعده الزام، تجويز نمود.

و آخر دعوانا أن الحمد لله رب‌العالمين، و صلى‌الله على محمد و آله الطاهرين

چکيده مطالب

نتيجه مطالب و نکات بررسى شده در اين کتاب عبارت‌اند از:

1 - کاربرد حکم يا تکليف ثانوى، پيشينه زيادى ندارد. بررسى‌ها نشان مى‌دهد نخستين دانش‌مند شيعى که سخن از حکم ثانوى به ميان آورده، شيخ محمدتقى اصفهانى صاحب هداية المسترشدين (متوفاى 1248ق.) است، ولى آغاز بحث و تحقيق درباره اين موضوع را بايد از زمان شيخ مرتضى انصارى (متوفاى 1281ق.) دانست.

2 - در تعريف و تبيين حکم ثانوى، نظرياتى چند ارائه شده‌است که در ميان آن‌ها، تعريفى که در ميان فقها مشهور است قابل دفاع و خالى از اشکال به نظر مى‌رسد. بر اساس اين تعريف، حکم ثانوى، حکمى است که بر موضوع خود به وصف اضطرار، اکراه، و ديگر عناوين عارضى، بار مى‌شود؛ در مقابل، حکم اولى آن است که بر افعال و ذوات، به لحاظ عناوين اولى آن‌ها، بار مى‌گردد.

3 - گونه‌هاى فراوانى از احکام ثانوى را مى‌توان با سنجيدن حکم ثانوى هر چيزى با حکم اولى آن، تصوير کرد، از باب مثال ممکن است حکم اولى چيزى، کراهت و حکم ثانوى آن، حرمت باشد يا حکم اولى آن وجوب و حکم ثانوى‌اش، حرمت‌باشد و....

4 - حکم ثانوى، داراى اصطلاحاتى مشابه و هم‌گون است، مانند اصل ثانوى و تشريع ثانوى. اصطلاح نخست، درباره قانونى کلى به کار مى‌رود که در رتبه پيش از آن، قانون يا قانون‌هاى کلى ديگرى، با گستره بيش‌ترى ثابت شده‌باشد و تفاوت عمده ميان اصل ثانوى و حکم ثانوى آن است که در هيچ يک از مصاديق اصل ثانوى، عنوان ثانوى، لحاظ نمى‌گردد. کاربرد اصطلاح دوم، در موردى است که با عنايت و نظر به حکم ديگرى که قبلاً صادر شده‌است حکمى از ناحيه شارع جعل شود و اين اصطلاح تنها در محدوده مجعول‌هاى شرعى استعمال مى‌شود؛ برخلاف اصل ثانوى که در احکام عقلى نيز مطرح مى‌شود، تفاوت عمده تشريع ثانوى با حکم ثانوى نيز در اين است که در تشريع ثانوى، هيچ عنوان عارضى ملحوظ نمى‌شود.

5 - برخى از فقيهان و علماى اصول، بر حکم ظاهرى، حکم ثانوى نيز اطلاق کرده‌اند. به نظر مى‌رسد سبب اين اطلاق آن است که جعل حکم ظاهرى نيز، مانند جعل حکم ثانوىِ مصطلح، وابسته به پيدايش يک عنوان ثانوى، مانند جهل و شک است.

6 - در پاسخ اين پرسش که آيا عناوين ثانويه، در ملاک‌هاى احکام اوليه، تأثيرگذار است يا خير، کلمات بيش‌تر صاحب‌نظران حاکى از اين است که پيدايش اين عناوين، سبب دگرگونى و ملاک‌هاى احکام اوليه، و در نتيجه موجب تغيير آن احکام مى‌شود، ولى در مقابل اين ديدگاه عده‌اى نظر مخالف دارند. با تأمل و مطالعه در عناوين ثانوى معروف، روشن مى‌شود که کليت هر دو ديدگاه، قابل مناقشه است؛ زيرا نظريه نخست تنها در مورد آن دسته از عناوين، درست است که تکليف نمودن شخص به احکام اوليه در آن زمينه قبيح باشد، مانند عناوين اضطرار و اکراه. نظريه دوم نيز تنها در مورد آن دسته از عناوين ثانوى، پذيرفتنى است که باقى ماندن احکام اولى بر حال خود در ظرف وجود آن عناوين، خالى از هرگونه قبح و محذورى باشد، مانند عناوين نذر و عهد و شرط.

7 - در پاره‌اى موارد، ممکن است حکم اولى با حکم ثانوى جمع شود، مثل قسم خوردن به خواندن نماز واجب. در چنين فرضى، حکم ثانوى، حکم اولى را تأکيد مى‌کند و با اين‌که حکم ثانوى، در طول حکم اولى باشد، منافاتى ندارد.

8 - نتيجه تحقيق درباره جاى‌گاه احکام ثانوى در تقسيمات احکام، اين است که هيچ ترديدى در واقعى بودن حکم ثانوى نيست؛ زيرا در موضوع هيچ يک از احکام ثانوى، شک و تحير اخذ نشده‌است و چنين نيست که اين احکام در مقام شک و به خاطر ناپيدا بودن حکم واقعى، صادر شده‌باشند.

9 - در اين که آيا احکام ثانوى ارشادى هستند يا مولوى هيچ تبيين و صراحتى در کلمات علماى فقه و اصول ديده نمى‌شود، از اين‌رو پاسخ به اين پرسش نيازمند تأمل و مطالعه فراوان است.

از مجموع کلمات صاحب‌نظران، و نقد و بررسى آن‌ها، به اين نتيجه مى‌رسيم که احکام ثانوى همه از يک دست نيستند، بلکه پاره‌اى از آن‌ها ارشادى و برخى ديگر مولوى‌اند.

10 - بر اساس ضابطه و تعريفى که در کلمات فقها و علماى اصول براى حکم تعبدى و توصلى، معروف است، مى‌توان تمامى تکاليف ثانوى را توصلى دانست.

11 - بر اساس تعريفى که براى حکم تکليفى و وضعى ارائه و اختيار شده‌است بايد گفت دسته‌اى از احکام ثانوى، تکليفى و برخى ديگر وضعى‌اند.

12 - در پاسخ اين پرسش که آيا حکم ثانوى، تأسيسى است يا امضايى، مى‌توان با توجه به تعريف و ضابطه‌اى که براى اين دو نوع حکم، معروف است، بسيارى از احکام ثانوى را امضايى دانست و در اين باره مى‌توان به آن دسته از احکام ثانوى مثال زد که به قانون اهم و مهم، مستند باشند، مانند قاعده لاحرج و لاضرر.

اين‌گونه احکام، در زمينه‌هاى اجتماعى و به گونه‌هاى کلى نمود بيش‌ترى دارند، در مقابل، پاره‌اى از احکام ثانوى تأسيسى هستند و مى‌توان اين‌گونه احکام را بيش‌تر در زمينه‌هاى فردى و عبادى و موارد جزئى، جست‌وجو نمود.

13 - در متون فقهى، به حد وفور به احکام فردى ثانوى برمى‌خوريم. با اين وجود، احکام ثانوى با شئون اجتماعى و مسائل مربوط به اداره جامعه نيز ارتباط وثيق دارند، لذا مى‌توان احکام ثانوى را به احکام ثانوى فردى و احکام ثانوى اجتماعى، تقسيم نمود.

14 - بر طبق تعريفى که براى احکام اولى و احکام ثانوى از مشهور نقل نموديم، ضابطه شناخت عنوان ثانوى از عنوان اولى روشن مى‌شود. بر اساس بيان مشهور، احکام ثانوى ناظر به حالات عارضى و استثنايى مکلف، و احکام اولى ناظر به حالات طبيعى و وضعيت عادى او هستند. مى‌توان براى اين منظور ضابطه ديگرى ارائه داد و گفت: عنوان هر چيزى، آن‌گاه اولى خواهد بود که بتوان آن چيز و عنوانش را موضوع و محمول فرض کرد و ميان آن دو، حمل اولى برقرار نمود، و هر گاه چنين حملى ممکن نباشد، بلکه در صورت موضوع و محمول فرض نمودن آن‌دو، حمل، تنها به صورت حمل شايع، ميسر باشد، آن عنوان، ثانوى مى‌باشد.

15 - براى حکم حکومتى، تعريف‌هايى چند ارائه شده‌است، ولى از نگاه ما آن‌چه صحيح‌تر به نظر مى‌رسد اين است که بگوييم: احکام حکومتى عبارت‌اند از مجموعه دستورها و مقرراتى که بر اساس ضوابط شرعى و عقلايى، به طور مستقيم يا غير مستقيم از سوى حاکم اسلامى براى اجراى احکام و حدود الهى و به منظور اداره جامعه در ابعاد گوناگون آن، و تنظيم روابط داخلى و خارجى آن صادر مى‌گردد.

16 - در اين باره که حکم حکومتى چگونه حکمى است، مى‌توان از کلمات و آثار صاحب نظران، چهار نظريه استخراج و مورد بررسى قرار داد.

از ديدگاه بعضى، حکم حکومتى، حکمى اولى است. برخى ديگر احکام حکومتى را احکام ثانوى مى‌دانند. از نظرگاه بعضى ديگر نيز نسبت ميان احکام حکومتى و احکام ثانوى، عموم و خصوص من وجه است.

اين سه نظريه، مورد اشکال و مناقشه است و آن‌چه صحيح و قابل دفاع به نظر مى‌آيد آن است که بگوييم: احکام حکومتى، نه از احکام اوليه هستند و نه از احکام ثانويه، گرچه اصل ولايت‌فقيه و حق حاکميت اسلامى از احکام اوليه است. البته عدم انطباق تعريف حکم اولى شرعى - به معناى مصطلح آن - بر حکم حکومتى به هيچ وجه به معناى عدم مشروعيت آن نيست؛ چرا که تمامى تصميمات حاکم اسلامى، با مشروعيت اصل ولايت و حکومت اسلامى، مشروع و واجب الاتباع است.

17 - در پاسخ اين پرسش که نسبت ميان دليل‌هاى احکام اوليه و دليل‌هاى احکام ثانويه چيست، پنج نظريه قابل مطالعه و بررسى است. بر اساس آن‌چه از کلمات برخى فقها ظاهر مى‌شود، اين دو سنخ دليل با هم متعارض هستند و بايد هنگام بروز حالت تعارض، قواعد اين باب را جارى نمود. گروهى ديگر از علماى فقه و اصول، ادله احکام ثانويه را، حاکم بر ادله احکام اوليه دانسته‌اند که بايد در رأس آن‌ها، از شيخ انصارى نام برد.

بعضى ديگر از صاحب نظران، نسبت ميان اين دو سنخ را نسبت خاص و عام دانسته و به منظور جمع و تلفيق ميان آن دو، از راه تخصيص وارد شده‌اند؛ يعنى ادله احکام ثانوى را مخصص ادله احکام اولى دانسته‌اند، برخى ديگر نيز وجه تقديم ادله احکام ثانوى بر ادله احکام اولى را توفيق عرفى مى‌دانند.

از نظر ما، همه نظريه‌هاى ياد شده مورد اشکال و مناقشه است و آن‌چه در اين باره صحيح به نظر مى‌رسد روى آوردن به تفصيل است؛ زيرا لسان پاره‌اى از ادله احکام ثانوى، مانند نفى حرج و اضطرار نسبت به ادله احکام اولى، لسان تفسير و شرح و حکومت است، ولى لسان دسته‌اى ديگر، مانند وجوب وفاى به نذر و عهد و قسم، چنين نيست. از اين‌رو لازم است دليل هر حکم ثانوى را جداگانه مطالعه کرد و نسبت آن را با دليل حکم اولى به دست آورد.

18 - جامعه اسلامى در گذر زمان با مسائل نو و معضلات جديدى روبه‌رو است که بايد فقه اسلامى بر اساس موازين دينى به حل آن‌ها بپردازد. در همين زمينه، احکام‌عناوين ثانويه، ابزار کارآمدى است که ولى‌فقيه مى‌تواند به کمک آن‌ها، حوادث واقعه و مشکلات حکومت اسلامى را رسيدگى کند و در امور مهم و کليدى از آن‌ها بهره گيرد.

البته نبايد در راه‌گشا دانستن احکام ثانوى به جانب افراط رفت و با پيدايش هر مسئله و مشکلى بى‌درنگ از احکام ثانوى کمک گرفت، بلکه لازم است در حد امکان مشکلات نوپيدا را با احکام ثابت و اوليه، مرتفع نمود.

19 - وجود عناوين و احکام ثانوى در فقه اسلامى، عاملى بسيار مهم در پويايى و انعطاف‌پذيرى و تطبيق آن بر نيازهاى گوناگون هر زمان است، از اين‌رو نه تنها وجود اين احکام در فقه اسلامى، نشانه نقصان و عدم غناى آن نيست، بلکه بيان‌گر کمال و بالندگى آن نيز مى‌باشد.

20 - چندين عنوان ثانوى، با توجه به وجود مناطهاى گوناگون، در مورد واحد مانعة الجمع نيستند و مى‌توانند مجرايى مشترک داشته‌باشند، چرا که ممکن است در مسئله‌اى خاص با توجه به جهت‌هاى گوناگونى که دارد، مناط اجراى چندين قاعده، وجود داشته‌باشد.

در مرحله اجرا نيز ممکن است ميان احکام عناوين ثانويه، اختلاف و ناسازگارى رخ دهد که گاهى اين ناسازگارى، ميان دو مصداق از دو حکم است، مانند تزاحم لاضرر با لاحرج و گاهى ميان دو مصداق از يک حکم مى‌باشد، مانند آن‌چه به نام تعارض ضررين معروف است.

در اين‌گونه موارد بر فقيه لازم است اين نکته را مشخص کند که مورد ناسازگارى، مشمول قاعده تعارض است يا مورد قاعده تزاحم و يا مورد ديگر قواعد، تا در استنباط و اعلام حکم هر مسئله از قواعد متناسب با آن بهره گيرد.

21 - تاکنون در کاوش‌ها و آثار فقهاى اسلام، عدد مشخصى از عناوين ثانويه ذکر نشده‌است و تنها عناوينى مانند حفظ نظام، اضطرار، ضرر، عسر و حرج، اکراه، تقيه و... در ميان آنان به نام عناوين ثانويه، مشهور است.

به حسب ظاهر و در نگاه نخست، تصور مى‌شود که هر يک از عناوين مزبور، متباين و مستقل از ديگرى است، ولى با قدرى تأمل روشن مى‌شود برخى از اين عناوين، ارتباطى وثيق با برخى ديگر دارند به گونه‌اى که شايد بتوان در برخى موارد، دو عنوان را منطبق بر هم و يکى دانست.

غير از عناوين ثانويه معروف، عناوين ثانويه ديگرى نيز در لابه‌لاى مباحث فقهى يافت مى‌شود که کاربرد کم‌ترى در فقه دارند و تنها در برخى از ابواب و مسائل آن، مطرح مى‌شوند. در اين کتاب به بيش از ده عنوان از اين‌گونه اشاره شده‌است.

22 - بعضى عنوان اهم و مهم را عنوان ثانوى شمرده و آن را در عرض ديگر عناوين ثانويه، مانند عسر و حرج دانسته‌اند، ولى مقتضاى تحقيق اين است که اين عنوان جدا از ديگر عناوين تحقق ندارد، بلکه بايد آن را مناط جواز عمل به بسيارى از احکام ثانويه دانست.

23 - نگاهى به متون و نوشته‌هاى فقهى نشان مى‌دهد که عنوان حفظ نظام در دو معنا استعمال مى‌شود؛ گاهى مقصود از آن، حفظ و نگه‌دارى حاکميت اسلامى و جلوگيرى از خدشه‌دار شدن آن به وسيله دشمنان داخلى و خارجى اسلام است و گاهى هم مراد از آن، حفظ نظام در درون جامعه اسلامى، و برقرارى انضباط ميان مردم و سازمان‌ها و دستگاه‌هاى اجتماعى مى‌باشد.

از نظر ما وجوب حفظ نظام از احکام اوليه است و برخلاف آن‌چه مشهور است، دليلى بر ثانوى شمردن آن نمى‌يابيم. ضابطه اولى بودن حکم که پيش از اين گذشت نيز به طور دقيق بر آن انطباق دارد.

24 - مصلحت نظام عنوان ديگرى است که در نوشته‌ها و متون فقهى به آن برمى‌خوريم. در تفاوت ميان عنوان حفظ نظام و مصلحت نظام بايد گفت: عنوان نخست مختص مواردى است که در صورت بى‌اعتنايى به آن، جامعه اسلامى دست‌خوش اختلال و هرج و مرج و فساد مى‌شود، در حالى که عنوان مصلحت نظام، در بسيارى موارد، در پيوند با امورى است که رعايت و لحاظ آن‌ها، به صلاح جامعه است؛ بى‌آن‌که مراعات نکردن آن‌ها سبب اختلال و فساد در جامعه شود. تفاوت ديگر اين است که مى‌توان عنوان مصلحت نظام را از عناوين ثانويه دانست، برخلاف عنوان حفظ نظام که هيچ دليلى بر ثانوى بودن آن نمى‌يابيم.

بى‌ترديد مسئله حفظ نظام، افزون بر آن که ريشه در کتاب و سنت دارد، از مصاديق بارز قانون اهم و مهم است (که قانونى عقلى و وجدانى است) زيرا هر عقل و وجدانى مى‌گويد در مقام تزاحم مصلحت‌هاى مربوط به يک نظام، حفظ اصل آن نظام، بر حفظ مصالح خردتر آن نظام، پيشى گرفته و اولويت دارد و لذا برخلاف آن‌چه برخى از روشن‌فکران معاصر، برداشت کرده‌اند حفظ مصحلت نظام، به معناى دين را فداى حکومت کردن نيست.

در تفاوت ميان عنوان حفظ نظام و مصلحت نظام بايد گفت: عنوان نخست مختص مواردى است که در صورت بى‌اعتنايى به آن، جامعه اسلامى دست‌خوش اختلال و هرج و مرج و فساد مى‌شود، در حالى که عنوان مصلحت نظام، در بسيارى موارد، در پيوند با امورى است که رعايت و لحاظ آن‌ها، به صلاح جامعه است؛ بى‌آنکه مراعات نکردن آن‌ها سبب اختلال و فساد در جامعه شود. تفاوت ديگر اين است که مى‌توان عنوان مصلحت نظام را از عناوين ثانويه دانست، برخلاف عنوان حفظ نظام که هيچ دليلى بر ثانوى بودن آن نمى‌يابيم، نکته ديگر اين است که هم‌چنين برخلاف تصور برخى ديگر از روشن‌فکران، پذيرش عنصر مصلحت در انديشه ولايت فقيه، مستلزم افتراق ساختارى ميان دو نهاد دين و دولت (سکولاريزم) نيست.

25 - عنصر «مصلحت» در فقه‌اهل‌سنت از اهميت‌بيش‌ترى برخوردار است و در همين زمينه، فقهاى ايشان بابى را به مصالح مرسله اختصاص داده‌اند. تفاوت عمده در مقايسه بين کلمات اهل‌سنت و فقهاى شيعه که از عنصر مصلحت سخن به ميان آورده‌اند اين است که اهل‌سنت از آن به عنوان يکى از مصادر مستقل احکام شرعى ياد مى‌کنند، در حالى که هيچ يک از فقها و علماى اصول شيعه مصلحت را به عنوان مصدر فقهى مستقل و منبع استنباط در عرض ديگر منابع ملحوظ نکرده‌اند.

26 - معناى اصل حرج، تنگنا و ضيق است، و اگر هم به گناه و حرام، حرج گفته مى‌شود، از باب اطلاق مسبب بر سبب است؛ چون گناه و حرام، در دنيا و آخرت، سبب پيدايش تنگنا مى‌شود.

مى‌توان براى عسر نيز معنايى نزديک به معناى حرج در نظر گرفت.

تمسک فقها در ابواب گوناگون و مسائل متنوع فقه به قاعده نفى عسر و حرج دليل بر اهميت و فوايد فراوان آن است، در بسيارى از مسائل حکومتى و اجتماعى و پاره‌اى از معضلات و مشکلات نوپيداى فقهى نيز، مى‌توان اين قاعده ثانوى را راه‌گشا و مؤثر دانست.

و دليل‌هاى قاعده نفى عسر و حرج نيز به وضوح نشان مى‌دهد که اين قاعده، ميدانى گسترده دارد و قلمرو آن تا جايى است که شارع بما انّه شارع، حق جعل و قانون‌گذارى دارد، و بر اين اساس، مجارى اين قاعده را همه احکام دين و شريعت مى‌دانيم، اعم از احکام فردى و اجتماعى، ظاهرى و باطنى، سياسى، اقتصادى و....

27 - در مسائل فردى معيار در قاعده لاحرج، حرج شخصى است نه حرج نوعى، و در صورتى که مجراى اين قاعده، حکومت و دولت اسلامى باشد، معيار در آن، حرج نوعى و مراعات مصالح توده مردم است.

عمل کردن بر اساس قاعده نفى حرج، در مجارى آن نيز امرى است عزيمت و واجب، نه اين‌که رخصت و جايز باشد.

قاعده نفى حرج، در امور عدمى نيز جارى مى‌شود؛ زيرا مفاد اين قاعده، نفى احکام حرجى است، خواه اين احکام به امور وجودى تعلق بگيرند يا به امور عدمى.

نکته ديگر آن‌که در تمسک به اين قاعده حرج و تنگنا، بايد به حدّى باشد که به حسب عادت و عرف، قابل تحمل نباشد.

28 - فقها از ديرباز به قاعده نفى ضرر، تمسک کرده‌اند و آن‌چه بر اين قاعده، دلالت مى‌کند، روايات فراوانى است که در بسيارى از آن‌ها جمله معروف «لاضرر و لاضرار» آمده‌است.

در فقه اهل‌سنت نيز اين قاعده، از جاى‌گاه ويژه‌اى برخوردار است. در متون فقهى ايشان به حد وفور، شاهد تمسک به اين قاعده هستيم.

در مورد مفاد اين قاعده، فقها و اصولى‌ها، نظريات متعددى، ابراز داشته‌اند (چهار نظريه)، ولى آن‌چه در اين باره، تمام و مصون از مناقشه به نظر مى‌رسد، نظريه ديگرى است که برخى از بزرگان معاصر دارند که بر اساس آن مفاد قاعده مزبور اين است که زيان وارد نمودن به ديگرى، به لحاظ شرعى، ممنوع است، و مورد امضاى شارع نيست؛ يعنى مصدر و فاعل ضرر - که در اين قاعده، نفى شده - خود مردم نسبت به يک‌ديگر هستند، نه شارع و تکاليف او.

اطلاق نفى ضرر در اين قاعده، شامل احکام عدمى نيز مى‌شود، و بدون دليل محکم، نمى‌توان آن را به احکام وجودى منحصر دانست.

29 - اکراه يعنى وارد نمودن ديگرى به کارى که مورد رضاى او نيست، به نحوى که بدون اکراه به آن کار مبادرت نمى‌ورزد و بر دو قسم است: الجايى يا تام و غير الجايى يا ناقص. احکام و آثار اين دو قسم در برخى موارد متفاوت و در مواردى نيز يک‌سان هستند.

به خلاف اکراه، اضطرار بيش‌تر در جايى استعمال مى‌گردد که خود شخص بدون تحميل ديگرى، به ارتکاب يا ترک کارى، ناچار شود.

30 - در کلمات لغت‌دانان «اضطرار» مصدر و «ضرورت» اسم مصدر است و به نظر مى‌رسد تفاوت ديگر آن دو اين است که ضرورت از جهت مورد، اعم از اضطرار است؛ زيرا در برخى موارد، تنها کلمه ضرورت به کار مى‌رود.

31 - دليل‌هاى قاعده اضطرار، آيات و رواياتى است که برخى، در مواردى خاص، وارد شده‌اند، برخى نيز مجرايى عام دارند.

برداشت ابتدايى از اطلاق دليل‌هاى قاعده اضطرار اين است که هر کار حرامى، در صورت اضطرار، حلال است، ولى بى‌ترديد اين اطلاق، از پاره‌اى محرمات، انصراف دارد؛ يعنى محرماتى که شارع نسبت به آن‌ها اهتمام ويژه دارد، و از مذاق او استفاده مى‌شود که حتى در حالت اضطرار هم راضى به ارتکاب آن‌ها نيست.

مخالفت با احکام الزامى اسلام، در ظرف اضطرار، تنها به مقدار رفع اضطرار، جايز است (الضرورات تتقدر بقدرها).

32 - براى تقيه به لحاظ ذات آن، و شخص تقيه‌کننده و کسانى که از آن‌ها تقيه مى‌شود و امورى که در آن‌ها تقيه مى‌شود، اقسام گوناگونى را مى‌توان در نظر گرفت.

33 - علاوه بر حفظ جان، مال و دورى از خطر و زيان، حفظ مذهب از اهداف مهم تقيه است و گاهى نيز ممکن است غرض از تقيه، حفظ وحدت مسلمانان و از بين بردن کينه‌ها و کدورت‌ها باشد؛ البته اين در موردى است که اظهار عقيده و دفاع از آن، از اهميت بيش‌ترى برخوردار نباشد.

34 - مورد بيش‌تر روايات تقيه، تقيه از مسلمانان غير شيعه است، ولى با استناد به عموم يا اطلاق بسيارى از روايات و نيز دلالت برخى از آيات، مى‌توان تقيه از کافران را نيز جايز دانست.

هم‌چنين از عموم و اطلاق دليل‌هاى تقيه، اين نکته قابل استفاده است که دولت اسلامى نيز مى‌تواند به خاطر حفظ مصالح مهم‌تر اسلام و مسلمين، در مقابل جبهه کفر و استکبار تقيه نمايد، يا با ابراز هم‌آهنگى در برخى زمينه‌ها با کافران مماشات کند.

35 - برخلاف اين تصور که تقيه، از ويژگى‌هاى مذهب تشيع است، اکثر علماى اهل‌سنت نيز مشروعيت تقيه را دست‌کم به صورت فى‌الجمله پذيرفته‌اند.

36 - مقصود از ثانوى بودن عنوان «مقدميت» اين است که ممکن است عملى فى‌نفسه، و به لحاظ حکم اولى، مباح يا مکروه يا مستحب باشد، ولى چون انجام دادن کار واجب، بر آن مبتنى و متوقف است، مقدمه‌اش نيز واجب باشد، يا چون مقدمه کار حرامى واقع مى‌شود، حرام باشد.

37 - حوزه عنوان ثانوى «شرطيت» در فقه، ابواب معاملات به معناى اعم آن است. ثانوى بودن عنوان مزبور بر اين اساس است که ممکن است حکم اولى امرى، اباحه يا مثلاً استحباب باشد، ولى چون انسان، در ضمن عقدى صحيح، اجراى آن را پذيرفته، انجام آن واجب گردد. شرط بايد معلوم، مقدور، مشروع و همراه با فرض عقلايى باشد هم‌چنين لازم است شرط با مضمون و مقتضاى عقد منافات نداشته‌باشد.

38 - مقتضاى قاعده اولى و اصل اولى اين است که هيچ کس بر ديگرى ولايت ندارد و حکم هيچ کس در حق ديگرى نافذ نيست، ولى آيات و روايات فراوانى، دلالت بر وجوب اطاعت از پدر و مادر يا حرمت عقوق آن دو دارند (حکم ثانوى). به طور کلى ايذا و عقوق والدين حرام و برّ و نيکى نسبت به آنان واجب است. اطاعت از آنان نيز در صورتى که سبب معصيت خداوند نشود و يا در صورتى که مخالفت با آنان موجب رنجش و اذيت آنان گردد، واجب خواهد بود.

39 - انجام برخى امور، به حسب حکم اولى، مباح يا مستحب است، ولى با تعلق نذر، عهد و قسم به آن، حکم وجوب پيدا مى‌کند. اين حقيقت فقهى، ريشه در قرآن وسنت دارد، و مورد وفاق همه مذاهب اسلامى است.

40 - بر اساس قاعده ثانوى الزام، پيروان مذهب اماميه، مى‌توانند براى تأمين منافع و مصالح خود، پيروان ديگر مذاهب را به اجراى احکام مورد اعتقادشان، وادار نمايند، گرچه اين احکام در مذهب اماميه، مورد اعتقاد و التزام نباشد.

41 - با اين‌که برخى از روايات قاعده الزام، ناظر به اهل‌سنت است، ولى تعبير پاره‌اى از آن‌ها، کلى و به گونه ضرب قاعده است، لذا بايد اين قاعده را در مورد کافران نيز جارى دانست و اين تعميم داراى آثار مهم فقهى در معاملات مسلمانان با پيروان ديگر اديان است.

قاعده الزام تنها در صورتى اجرا نمى‌شود که جريان آن موجب تعاون بر اثم و زمينه‌ساز اسباب فساد بشود. بنابراين دولت اسلامى مى‌تواند در روابط تجارى و اقتصادى و ديگر پيوندهاى خود با دولت‌هاى نامسلمان، مادامى که تعاون بر اثم صدق نکند از قاعده الزام بهره گيرد.

1 . ابن‌ادريس حلى، السرائر، ج‌2، ص‌685.

2 . محقق حلى، شرائع الاسلام، ج‌3، ص‌18.

3 . محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ج‌32، ص‌87.

4 . حر عاملى، وسائل الشيعة، ج‌15، کتاب الطلاق، ابواب مقدماته و شرائطه، باب‌30، ح‌5.

5 . همان، ح‌3.

6 . همان، ح‌4.

7 . همان، ح‌9.

8 . همان، ح‌10.

9 . همان، ح‌11.

10 . همان، ج‌17، ابواب ميراث الاخوة و الاجداد، باب‌4، ح‌4.

و از همين قبيل است روايت زير از عبدالله بن‌محرز، که به يکى از مسائل اختلافى ميان شيعه و اهل‌سنت در مبحث ارث به نام تعصيب اشاره دارد:

«قلت لابى‌عبدالله -عليه‌السلام-: رجل ترک ابنته و اخته لابيه و امه فقال: المال کله لابنته و ليس للاخت من الأب و الأم شى‌ء، فقلت: فانا قد احتجنا الى هذا و الميت رجل من هؤلاء الناس و اخته مؤمنة عارفة، قال: فخذ لها النصف، خذوا منهم کما يأخذون منکم فى سنتهم و قضاياهم. قال ابن‌اُذينه: فذکرت ذلک لزرارة، فقال: ان على ما جاء به ابن‌محرز لنوراً» (همان، ح‌17، ابواب ميراث اخوة و الاجداد، باب‌4، ح‌1).

11 . همان، ج‌16، کتاب الايمان، باب‌32، ح‌9.

12 . کاشف الغطا، انوار الفقاهه (به نقل از: محمد فاضل لنکرانى، القواعد الفقهية، ج‌1، ص‌172).

13 . ميرزا حسن بجنوردى، القواعد الفقهية، ج‌3، ص‌158.

14 . محمد فاضل لنکرانى، همان، ص‌178.

15 . محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ج‌32، ص‌88.

هم‌چنين با اشاره به روايت على بن‌حمزه مى‌گويد:

بل مقتضى خبر الالزام انه يجوز لنا تناول کل ما هو دين عندهم (همان).

16 . ميرزا حسن بجنوردى، القواعد الفقهية، ج‌3، ص‌158 - 159.

17 . حر عاملى، وسائل الشيعة، ج‌17، ابواب ميراث الاخوة و الاجداد، باب‌4، ح‌4.

18 . محمد فاضل لنکرانى، القواعد الفقهية، ج‌1، ص‌172.

19 . محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ج‌32، ص‌89.

20 . محمد فاضل لنکرانى، همان، ص‌174.

21 . حر عاملى، همان، ج‌12، ابواب ما يکتسب به، باب‌2، ح‌1.