فسخ نکاح به هنگام اسارت

فسخ نکاح به هنگام اسارت

سپس سرخسى براى اثبات فسخ ازدواج به سبب تباين دار,به آيه 24 از سوره نساء استدلال مى کند که مى فرمايد: والمحصنات من النساء ا ما ملکت ايمانکم که در جنگ اوطاس نازل شده ودر اين آيه , ازدواج با زنان شوهردارى که به اسارت در آمـده انـد, مـجاز قلمداد شده است .

با اين توضيح که جواز ازدواج با زنان اسير, متوقف بر فسخ نـکـاح آنـان بـا شـوهرانشان مى باشد واين فسخ به سبب تباين دار است , همان گونه که ابوحنيفه مى گويد, نه به دليل خود اسارت , چنان که شافعى معتقد است .

مضمون عبارت سرخسى در المبسوط (ج5 , ص 52) چنين است : اگـر يـکى از زن وشوهر اسير شوند, به اتفاق نظر فقها ازدواج آنها فسخ مى شود, با اين تفاوت که شـافعى اين فسخ را لازمه اسارت مى داند, ولى به عقيده ما اين امر به سبب تباين دار است واز اين رو ما مى گوييم که اگر زن وشوهر به اتفاق هم اسير شوند, عقد آن دو فسخ نمى شود, ولى عقيده شافعى اين است که فسخ مى شود, زيرا اين آيه در مورد اسراى اوطاس است که زنان وشوهرانشان بـه اتفاق هم اسير شده بودند, بنابراين به سبب خود اسارت , عقد آن دو فسخ مى شود, لذا خداوند مى فرمايد: ا مـا مـلکت ايمانکم, بنابراين , عامل فسخ , مملوکيت اسير است , وبه همين جهت منادى پيامبر(ص)اعلام کرد که با زنان حامله تا بعد از زايمان همخوابى نشود وبا زنان غير حامله قبل از استبرا وسپرى شدن يک طهر, واين در حالى بود که شوهرانشان نيز همراهشان بودند, پس اختلاف دار حاصل نشده بود, بـنـابـرايـن , فسخ عقد لازمه اسارت وسلب آزادى اوست , چنانکه ديون افراد اسير نيز با اسارتشان سـاقـط مـى شـود وجـواز نـکـاح آنها نيز به سبب همين است که مالکيت نکاح آنان با اسارت زايل مـى شـود, زيـرا با اسارت , هر آنچه قابل تملک باشد, به تملک اسير کننده در مى آيد وفرض بر اين است که نکاح نيز قابل تملک است .

ولى دليل ما (سرخسى ) اين است که اسير بودن , تنها موجب مالکيت اسير کننده نسبت به شخص اسـيـر اسـت , ولذا مبطل ازدواج نيست , زيرا ازدواج , مال نيست وبا اسارت , تنها اموال است که به تـملک اسير کننده در مى آيد ومعمولا مالکيت بر بضع (حق همخوابگى ) از طريق شهود ورضايت ولـى حـاصـل مى شود واين در مورد اسير وجود ندارد .

بلى جواز همخوابى [با زنى ] لازمه مالکيت اوسـت , ولـى مـشروط به اين که در اين مورد, نکاح محترمى وجود نداشته باشد ((173)) , ولذا در بحث حاضر اگر مسلمانى آن زن را به عقد ازدواج خود در آورد, مالکيت ديگرى بر اين زن , موجب زوال نـکـاح آن دو نخواهد بود [چنان چه خريدن کنيز شوهردار, فسخ کننده ازدواج او با شوهرش نيست ].

حاصل اين که جواز همخوابى با زنان اسير به دليل محترم نبودن عقد ازدواج کفار با آنان است , نه به دليل اين که اسارت , موجب فسخ عقد آنها مى شود وفسخ ازدواج در واقع , معلول تباين دار است , افـزون بر اين که ازدواج با اسرا پس از اسارت بلامانع است , پس عقد ازدواج آنها قبل از اسارت , به طريق اولى باقى است , زيرا اگر اسارت , فسخ کننده ازدواج بود, تاثير آن , دايمى بود وبين موردى که عقد محترمى وجود داشت , با موارد ديگر تفاوتى وجود نداشت , چنان که در محرميت حاصل از رضاع , استثنايى وجود ندارد.

از هـمـيـن جا بطلان ادعاى شافعى ها روشن مى شود که معتقدند, اسارت , خود موجب زوال نکاح است ومى گويند: يـصـفـوا للسابى التمتع من المسبية ((174)) , چه اين که در موردى که عقد محترمى وجود داشته باشد, با اسارت ـيا تملک شخص کنيز به وسيله فرد ديگرـ باطل نخواهد شد ونيز اگر شوهر اسير شـود, بـاز هـم عـقد ازدواج او با همسرش باطل نخواهد شد, در حالى که اين جا مالکيت بر نکاح , به سوداسير است , نه به ضرر او.

و اما اين که شافعى مى گويد: شوهران زنان اسير نيز همراه آنان اسير شده بودند, صحيح اين است کـه شـوهـران آنـان فـرارى شـدند وزنان به تنهايى اسير گشتند, بنابراين , جدايى صرفا به دليل تـبـايـن دار بوده نه به سبب اسارت ودليل ما آيه شريفه است که استفاده از زنان شوهردار اسير را جايز شمرده , در حالى که تا عقد آنان فسخ نشود, تمتع از آنان جايز نيست .

بـا روشـن شدن اين مطلب مى گوييم : اگر شوهرى مسلمان پس از ازدواج با زن کتابى , او را در دارالـحـرب رها سازد وخود به قلمرو اسلام وارد شود, فى الفور عقد آن دو فسخ مى شود وقهرا در مـورد ايـن زن , طلاق نيز بعدا مفهوم ندارد, زيرا بدون عده , جدايى حاصل شده وطلاق بر او واقع نخواهد شد.

ولى اگر همين زن قبل از شوهر با پذيرفتن اسلام يا با امضاى قرار داد ذمه وارد قلمرو اسلام شود, نکاح آن دو صحيح است , زيرا شوهر نيز از اهالى دارالاسلام است , پس تباين دار وجود ندارد.

سرانجام سرخسى در المبسوط (ج5 , ص 53) مى نويسد: [محمد شيبانى ] گويد: اگر زنى از مردم دارالکفر به قلمرو اسلام در آيد ومسلمان شود يا پناهنده گـردد وآن گاه به عقد ازدواج مسلمانى در آيد, اين امر بلا مانع است واو نيز به تبع شوهرش اهل ذمه خواهد بود, زيرا زن از نظر محل زندگى , تابع شوهر است وازدواج او با فرد مسلمان به معناى تصميم دايمى او براى زندگى در قلمرو اسلام است .

ولـى اگـر زن مـهـاجـر, اهل کتاب نباشد وبه ازدواج فردى از اهل ذمه در آيد, باز هم آن زن ذمى خـواهد بود, زيرا زن تابع شوهر است , ولى اگر با فرد مسلمانى ازدواج کند, اهل ذمه نخواهد شد, زيـرا ذمـى شـدن او بـه تبعيت از شوهر, مشروط به صحت نکاح آنهاست وازدواج زن غير کتابى با مـسـلـمان صحيح نيست , ولى اگر مردى به صورت پناهنده وارد قلمرو اسلام شود وبا زنى ذمى ازدواج کند, خود او از اهل ذمه به شمار نمى آيد, زيرا مرد از نظر محل اقامت تابع زن نيست , ولذا با قصد اقامه زن , مقيم نخواهد شد, ولى زن تابع مرد است وقهرا با قصد اقامه او مقيم وبا قصد سفر او مسافر خواهد بودب ((175)) .