1 - ناسازگارى دو مصداق از دو حکم ثانوى
برخى از فقها و اصولى‌ها، هنگام بروز اين نوع برخورد، برخى از قواعد را بر برخى ديگر مقدم مى‌دارند، ولى ضابطه و معيار روشن و فراگيرى در اين زمينه به دست نمى‌دهند، از باب مثال صاحب جواهر در مبحث «جواز قبول ولايت از طرف انسان جائر، آن‌گاه که اکراه شود به ديگرى ظلم نمايد» قاعده نفى حرج و نفى ضرر را بر مقدميت، مقدم مى‌دارد و مى‌نويسد:
لا يجب تحمل الضرر فى رفع الاکراه مقدمة لتجنب ظلم الغير، ضرورة سقوط وجوب المقدمة بالعسر و الحرج و المشقة و الضرر؛(10)
تحمل نمودن ضرر به منظور رفع اکراه و از باب مقدمه براى اجتناب ورزيدن از ظلم شدن به ديگرى، واجب نيست؛ زيرا بديهى است که وجوب مقدمه به هنگام عسر و حرج و مشقت و ضرر ساقط مى‌شود.
توضيح سخن وى اين است که اگر ادله عناوين ثانويه بر احکام و خطابات اوليه، تقدم دارد، پس ادله اين عناوين به طريق اولى بر حکمى که تابع احکام اوليه و مترشح از آن‌ها است (وجوب مقدمه) تقدم دارد و گرنه زيادى فرع بر اصل لازم مى‌آيد.(11)
شيخ انصارى نيز هنگام طرح برخى مسائل، سخن از حاکميت قاعده نفى حرج بر قاعده نفى ضرر به ميان مى‌آورد.(12)
گرچه آيتالله خوئى سخن ايشان را نمى‌پذيرد که بيان او چنين است:
ان کلّ واحد منهما ناظر الى الادلة الدالة على الاحکام الاولية و تقيدها بغير موارد الحرج و الضرر، فهما فى مرتبة واحدة؛(13)
هر يک از اين دو قاعده، به دليل‌هاى احکام اوليه، ناظر است و آن‌ها را به غير موارد حرج و ضرر، مقيد مى‌نمايد، پس اين دو قاعده، در يک مرتبه هستند.
ملاحظه‌اى که متوجه کلام ايشان مى‌شود اين است که صرف ناظر بودن ادله عناوين ثانويه بر ادله احکام اوليه، موجب نمى‌شود تا اين‌ها در رتبه واحد باشند؛ زيرا ممکن است يکى از دو حکم ثانوى، نسبت به ديگرى، داراى مناطى قوى‌تر و در مذاق شارع از اهميتى بيش‌تر برخوردار باشد، با اين‌که هر دو ناظر به ادله احکام اوليه هستند. توضيح بيش‌تر در اين باره مى‌آيد.
در ميان محققان، صاحب کفايه به گونه‌اى ضابطه‌مند و فراگير، به بررسى اين مسئله پرداخته‌است. وى پس از توضيح مفاد حديث «لاضرر و لاضرار» و بيان نسبت آن با ادله احکام اوليه، به مسئله مورد بحث پرداخته و مى‌نويسد:
ثمّ انقدح بذلک حال توارد دليلى العارضين کدليل نفى العسر و دليل نفى الضرر مثلاً، فيعامل معهما معاملة المتعارضين لو لم يکن من باب تزاحم المقتفيين و الا فيقدم ما کان مقتضيه اقوى و ان کان دليل الآخر ارجح و اولى و لا يبعد ان الغالب فى توارد العارضين ان يکون من ذاک الباب بثبوت المقتضى فيهما مع تواردهما لا من باب التعارض لعدم ثبوته الّا فى احدهما.(14)
با آن‌چه گفتيم، حکم توارد دو دليل عارضى مانند دليل نفى عسر و دليل نفى ضرر، روشن شد. و بدين ترتيب با اين دو سنخ دليل، معامله دو دليل متعارض مى‌شود، البته در صورتى که از باب تزاحم مقتضى نباشند، وگرنه دليلى پيش داشته مى‌شود که مقتضى آن نيرومندتر باشد، گرچه دليل ديگر، ارجح و اولى باشد. و دور نيست که بيش‌تر مواردى که دو دليل عارضى، بر هم توارد پيدا مى‌کنند، از همين باب (باب تزاحم) باشند، به اين ترتيب که مقتضى در هر دو ثابت باشد و دو دليل بر هم توارد داشته‌باشند، نه از باب تعارض. به اين ترتيب که مقتضى، تنها در يکى از آن دو، ثابت باشد.
برحسب اين بيان، اختلاف و برخورد ميان دو دليل حکم ثانوى، در برخى موارد، به گونه تعارض و در پاره‌اى موارد، به نحو تزاحم است. در فرض نخست، بايد به سراغ قواعد ويژه باب تعارض رفت و در فرض دوم، لازم است، قواعد باب تزاحم را مورد توجه قرار داد.
بر اساس آن‌چه علماى اصول گفته‌اند، ملاک تعارض اين است که يقين به عدم وجود مناط، در يکى از دو دليل داشته‌باشيم و آن دليل نيز معين نباشد يا اين‌که وجود مناط در يکى از آن دو، مشکوک بوده و احراز نشود. و معيار تزاحم نيز اين است که يقين به وجود مناط در هر دو دليل داشته‌باشيم، يا اين‌که دليلى که حجيت آن قطعى است بر اين امر، دلالت کند.
در ميان شارحان کفاية الاصول، آيتالله حکيم، سخن محقق خراسانى را ناتمام دانسته و در اشکال بر آن نوشته‌است:
يمکن أن يخدش بان ادلة نفى العسر کادلة نفى الضرر امتنانية، لاتجرى فى مورد يلزم من اجرائها خلاف الامتنان، لان ورودها مورد الامتنان موجب لقصورها عن شمول المورد المذکور و نفى الضرر اذا کان يلزم منه الحرج خلاف الامتنان کما انّ نفى الحرج اذا کان يلزم منه الضرر خلاف الامتنان، فدليل نفى کلّ منهما يقصر عن شمول مورد الدوران ولو لم يکن دليل نفى الآخر، فلا مجال حينئذ لاعمال قواعد التزاحم والتعارض بين دليلهما بل اللازم اجراء حکم تعارض الضررين؛(15)
مى‌توان در سخن صاحب کفايه خدشه نمود و گفت ادله نفى عسر، همانند ادله نفى ضرر، ادله‌اى هستند امتنانى و در صورتى که اجراى آن‌ها، خلاف امتنان باشد، جارى نمى‌شوند؛ زيرا وارد شدن آن‌ها در مورد امتنان، سبب مى‌شود از شمول اين صورت، قاصر باشند و لاضرر، در صورتى که مستلزم حرج باشد، خلاف امتنان است، کما اين‌که لاحرج نيز در صورتى که مستلزم ضرر باشد خلاف امتنان خواهد بود. بنابراين دليل نفى هر يک از حرج و ضرر، از شمول مورد دوران، کوتاه است و در اين صورت، جاى اعمال قواعد تزاحم و تعارض نيست، بلکه بايد حکم تعارض ضررين را پياده نمود.
در بحث آتى، تعارض ضررين را با بيان چند مثال، توضيح خواهيم داد.
البته اين نکته روشن است که اشکال مرحوم حکيم تنها نسبت به قواعد ثانويه‌اى وارد است که لسان آن‌ها لسان امتنان باشد، مانند قواعد لاضرر و لاحرج و تقيه و در مورد ديگر قواعد و احکام ثانويه، ضابطه ارائه شده از سوى محقق خراسانى، تمام به نظر مى‌رسد.