2 - ناسازگارى دو مصداق از يک حکم ثانوى
مانند ناسازگارى و برخورد ميان دو لاضرر، دو لاحرج، دو نذر، دو اضطرار و....
در لابه‌لاى مباحث فقهى و اصولى، به فروع و مصاديق اين گونه ناسازگارى نيز برمى‌خوريم. از باب مثال شيخ در مبسوط، وقوع تعارض ميان دو لاضرر را مورد توجه قرار داده و مى‌نويسد:
ان حفر رجل بئراً فى داره و أراد جاره أن يحفر بالوعة او بئر کنيف بقرب هذه البئر لم يمنع منه و ان ادّى ذلک الى تغيير ماء البئر او کان صاحب البئر تستقذر ماء بئره لقرب الکنيف و البالوعة؛(16)
هرگاه شخصى در منزل خود چاهى حفر کند، و همسايه او نيز بخواهد در نزديکى آن، چاه فاضلاب يا مستراح حفر نمايد، از او جلوگيرى به عمل نمى‌آيد، گرچه اين کار او موجب تغيير آب چاه همسايه شود، يا آب او به سبب مجاورت با فاضلاب و مستراح، کثيف و بدبو باشد.
ظاهراً استدلال شيخ در اين فتوا، که مرحوم حکيم آن را به مشهور فقها نيز نسبت مى‌دهد،(17) به اين نکته است که در چنين وضعيتى، قاعده لاضرر به سبب ابتلا به تعارض، در حق هيچ يک از اين دو نفر جارى نمى‌شود و پس از تساقط آن در مورد طرفين بايد به سراغ ادله ديگر رفت و دليلى که در اين زمينه يافت مى‌شود قاعده «الناس مسلّطون على اموالهم» است و به موجب آن، حکم به اباحه حفر فاضلاب يا چاه مستراح از سوى همسايه مى‌شود.
جمله «لانّ له ان يتصرف فى ملکه بلاخلاف» از سوى شيخ که در پايان عبارت مزبور آمده، اشاره به اين استدلال است.
علامه حلى در باب حريم حقوق به بخشى از استدلال بالا تصريح مى‌کند و مى‌نويسد:
و ان اراد الانسان ان يحفر فى ملکه او داره بئراً و اراد جاره أن يحفر لنفسه بئراً بقرب تلک البئر لم يمنع من ذلک بلاخلاف و ان نقص بذلک ماء البئر الاولى؛ لانّ الناس المسلطون على أموالهم؛(18)
اگر انسان بخواهد در ملک يا خانه‌اش چاهى حفر نمايد، همسايه او نيز بخواهد در نزديکى آن چاه، چاهى براى خود حفر کند، از کار او جلوگيرى نمى‌شود، گرچه کار او سبب کم شدن آب چاه اول شود. در اين حکم اختلافى نيست و دليل آن، قاعده «الناس مسلطون على اموالهم» مى‌باشد.
صاحب کفايه براى حکم مزبور، استدلال ديگرى مى‌آورد و مى‌نويسد:
و اما لو کان بين ضرر نفسه و ضرر غيره، فالاظهر عدم لزوم تحمله الضرر و لو کان ضرر الآخر اکثر، فانّ نفيه يکون للمنة على الامة و لامنة على تحمل الضرر لدفعه و عن الآخر و ان کان اکثر؛(19)
اگر تعارض ميان ضرر خود و ضرر ديگرى باشد، وجه ظاهرتر اين است که تحمل نمودن ضرر از ناحيه شخص، لازم نيست، گرچه ضررى که متوجه ديگرى مى‌شود، بيش‌تر باشد؛ زيرا نفى ضرر از سوى شارع، از باب امتنان بر امت است و در تحمل نمودن ضرر به‌خاطردفع آن از ديگرى، هيچ امتنانى نيست، گرچه ضررى که متوجه ديگرى مى‌شود، بيش‌تر باشد.
مى‌توان گفت اين استدلال، در صورتى تمام است که امتنان شارع در اين زمينه امتنان شخصى باشد نه نوعى؛ زيرا نتيجه نوعى بودن آن اين است که، شخصى که کم‌تر متضرر مى‌شود، اين ضرر را متحمل شود تا ضرر بيش‌تر را از ديگرى دفع نمايد، چنان‌که صاحب کفايه در ادامه گفتار خود، چنين نتيجه‌اى از نوعى بودن امتنان گرفته‌است، ولى باز هم مى‌توان گفت تحمل ضرر چه کم و چه زياد، در صورتى که ناشى از بيان و خواست شارع باشد -چنان‌که فرض اين است- خلاف امتنان نوعى است. اين امتنان آن‌گاه تحقق مى‌يابد که به گونه‌اى جانب هر دو شخص مراعات شود.
در اشاره به همين اشکال مرحوم ابوالحسن مشکينى در حاشيه خود بر کفايه‌مى‌نويسد:
اىّ رحمة نوعية تقتضى بمراعاة حال من توجه اليه الضرر الکثير و دفعه عنه و ادخال البلاء على صاحب القليل؟!؛(20)
کدام رحمت و امتنان نوعى اقتضا مى‌کند رعايت حال شخصى را بکنيم که ضرر زياد متوجه او است و ضرر و بلا را بر کسى وارد نماييم که ضرر کم متوجه او است؟!
از اين رو به نظر مى‌رسد راه هموار در اين مسئله همان است که شيخ و علامه رفته‌اند و آن اين‌که قاعده لاضرر را در جانب هر دو شخص ساقط بدانيم و به دنبال ادله ديگر، مانند قاعده تسليط يا اجماع برويم. در صورت فقدان اين‌گونه ادله نيز بايد به سراغ اصول عمليه رفت که بعضى اصل جارى در اين مقام را اصالة البرائة از حرمت تصرف دانسته‌اند. خود صاحب کفاية نيز بنا به نوشته مرحوم مشکينى مسئله را مشکل دانسته و پس از چند دوره بحث درباره آن، به نتيجه قطعى نرسيده‌است.(21)
شيخ انصارى مورد ديگرى براى اين‌گونه ناسازگارى مطرح مى‌کند و آن درباره دو حکم ضررى است که متوجه شخص واحد شود. وى در بيان حکم اين مسئله و استدلال بر آن مى‌نويسد:
لو دار الامر بين حکمين ضرريين بحيث يکون الحکم بعدم احدهما مستلزماً للحکم بثبوت الآخر، فان کان ذلک بالنسبة الى شخص واحد، فلا اشکال فى تقديم الحکم الذى يستلزم ضرراً اقلّ ممّا يستلزمه الحکم الآخر، لان هذا هو مقتضى نفى الحکم الضررى عن العباد، فان من لا يرضى بتضرر عبده لا يختار له الّا اقل الضررين عند عدم المناص عنهما؛(22)
هر گاه امر داير شود ميان دو حکم ضررى به گونه‌اى که حکم شارع به عدم و نفى يکى از آن دو، مستلزم حکم به ثبوت ديگرى باشد، در صورتى که اين جريان، براى شخص واحد پيش آيد، بى‌اشکال، حکمى که مستلزم ضرر کم‌تر است، بر حکم ديگر مقدم مى‌شود؛ زيرا اين تقديم، مقتضاى نفى حکم ضرر از بندگان است (لاضرر و لاضرار) چه اين‌که هرگاه مولا به متضرر شدن عبدش راضى نباشد، اختيار نمى‌کند در حق او، مگر کم‌ترين ضرر را، در جايى که گريزى از اين دو ضرر نباشد.
به نظر مى‌رسد حکم نمودن شيخ در اين‌گونه موارد به تقديم اقل ضررين به گونه مطلق، تمام نباشد؛ زيرا اين مسئله مى‌تواند داراى سه صورت باشد و هر صورت حکم خاص خود را مى‌طلبد.
صورت نخست اين‌که ارتکاب يکى از دو ضرر که متوجه شخص شده‌است، مباح و ارتکاب ديگرى حرام باشد، مانند اين‌که انسانى جائر، شخصى را وادار به فروختن خانه خود يا پرداخت مبلغى به منظور مبارزه با دين و ترويج الحاد نمايد، با اين فرض که فروختن خانه نيز موجب تضرر او شود. روشن است که در اين مثال بايد عمل مباح (فروختن خانه) را انجام داد، تا بدين وسيله از ارتکاب حرام، خوددارى شود، گرچه زيان انجام عمل مباح، بيش‌تر از زيانى باشد که از ناحيه ارتکاب حرام، متوجه او مى‌شود.
صورت دوم اين‌که دست يازيدن به هر دو ضرر، مباح باشد؛ مثل اين‌که شخص مزبور وادار به فروختن خانه يا مزرعه خود شود به گونه‌اى که انتخاب هر يک از اين دو، برايش زيان‌آور باشد. در اين مثال، شخص ميان انجام اين دو کار، مخيّر است؛ زيرا فرض بر اين است که هر دو کار در حق او مباح است.
صورت سوم اين‌که امر داير شود ميان ارتکاب زيان‌آور يکى از دو حرام؛ مانند وادار شدن شخصى به پرداختن مبلغى براى ساختن شراب يا پرداختن مبلغى براى کشتن انسانى بى‌گناه. بايد گفت چنين موردى، از مصاديق باب تزاحم است و بايد حرام اهم -کمک جهت کشتن انسان بى‌گناه در مثال- را به حرام مهم، مقدم داشت و در نتيجه اقدام به پرداخت مبلغ مورد نظر براى ساختن شراب نمود، گرچه ميزان آن از مبلغ مورد نظر جهت کشتن شخص بى‌گناه، بيش‌تر باشد.
تنها موردى که مى‌توان براى کلام شيخ پيدا نمود جايى است که امر داير شود ميان ارتکاب زيان‌آور يکى از دو حرام که اهميت آن‌ها در نظر شارع، مساوى و ارتکاب يکى از آن‌ها مستلزم تضرر کم‌ترى شود.
محقق نائينى نيز ضمن مطالب اصولى خود به برخى از مصاديق اين مبحث اشاره نموده‌است. از جمله در تشريح اين نکته که «ورود دو عنوان ثانوى بر متعلق واحد، مقتضى تخيير نيست» مى‌نويسد:
الا ترى انه لو نذر الشخص فعل شى‌ء و نذر وکيله -بناء على صحة الوکالة فى النذر- ترک الشى‌ء لا يمکن القول بالتخيير فى اختيار نذره او نذر وکيله؛(23)
هرگاه شخصى انجام دادن کارى را نذر نمايد و وکيل او نيز -در صورتى که وکالت در نذر صحيح باشد- ترک آن کار را نذر نمايد، نمى‌توان قائل به تخيير در عمل نمودن به يکى از اين دو نذر شد.
وى در ادامه اين سخن، هر دو نذر را ساقط و متعلق آن را بر همان حکم پيش از نذر، باقى مى‌داند.
البته از آن‌چه در اشکال بر کلام مرحوم شيخ گفتيم، اشکال در سخن ايشان نيز روشن مى‌شود؛ زيرا معلوم شد که گاهى مکلف در اجراى يکى از دو حکم ثانوى مخيّر است؛ از اين‌رو نمى‌توان حکم به تخيير را در اين‌گونه موارد به صورت مطلق نفى نمود.
براى اين مبحث مثال‌هاى گوناگون ديگرى نيز يافت مى‌شود که بهتر است جهت جلوگيرى از اطاله کلام به همين مقدار بسنده نماييم. آن‌چه در اين مبحث شايسته به‌نظر مى‌رسد کشف ضابطه يا ضوابط لازم براى تعيين احکام صور و مثال‌هاى گوناگون است؛ يعنى فقيه بايد هنگام بررسى هر يک از اين مسائل و فروع، مشخص کند که آيا مسئله مورد بحث، مشمول قاعده تعارض است يا مورد قاعده تزاحم و يا مورد ديگر قواعد، تا در استنباط و اعلام حکم هر مسئله، از قواعد متناسب با آن، بهره گيرد.
1 . حر عاملى، وسائل الشيعة، ج16، کتاب الايمان، باب12، ح18.
2 . همان، ح7.
3 . احمد اردبيلى، مجمع الفائدة و البرهان، ج1، ص214.
4 . زين‌الدين عاملى، مسالک الافهام، ج2، ص90.
5 . محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ج8، ص282.
6 . همان، ج17، ص151.
7 . از همين موارد است آن‌چه صاحب جواهر در کتاب امر به معروف و نهى از منکر، هنگام برشمردن شرايط اين فريضه الهى گفته‌است:
«الرابع ان لا يکون فى الانکار مفسدة، فلو علم او ظنّ توجه الضرر اليه أو الى ماله أو الى عرضه، أو الى أحد من المسلمين فى الحال أو المآل سقط الوجوب بلا خلاف أجده فيه کما اعترف به بعضهم لنفى الضرر و الضرار و الحرج فى الدين» (همان، ج21، ص371).
8 . محمدحسن نجفى، همان، ج25، ص335.
9 . علامه حلى، تذکرة الفقهاء، ج1، ص172.
10 . محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ج22، ص167.
11 . خود ايشان نيز ضمن برخى مسائل، به اين نکته اشاره مى‌کند، از جمله در مبحث وجوب خريدن زادوراحله براى حج» مى‌نويسد:
«عن‌التذکرة ان کانت الزيادة تجحف بماله لم يجب الشراء على اشکال کشراء الماء للوضوء، بل عن الشهيد الثانى و المحقق الثانى تقييده أيضاً بعدم الاجحاف و لعلّ المراد ان وجوب مقدمة الواجب مقيد بما اذا لم يستلزم ضرراً لا يتحمل و قبحاً يعسر التکليف به، لانّه احد الادلة الذى قد يعارضه غيره و يرجح عليه کما هنا، فان ذلک کما لا يخفى على من لاحظ کلمات الاصحاب فى غير المقام ليرجح على الخطابات الاصلية فضلاً عن التبعية... و لعل ذلک هو المنشأ فى سقوط وجوب المقدمة فى الشبهة المحصورة» (جواهر الکلام، ج17، ص257).
در کتاب حج نيز، پس از اين سخن محقق که «ولو کان فى طريق عدوّ لا يندفع الّا بمال قيل يسقط و ان قلّ، ولو قيل يجب التحمل مع المکنة کان حسناً» مى‌نويسد:
«و التحقيق وجوب الدفع للمقدمة ما لم يعارضها ما يقتضى سقوطها من ادلة الحرج و نحوه» (همان، ص293).
12 . مرتضى انصارى، فرائد الاصول، ص298.
13 . سيدابوالقاسم خوئى، مصباح الفقاهه، ج2، ص265.
14 . محمدکاظم خراسانى، کفاية الاصول، ج2، ص271.
15 . سيدمحسن حکيم، حقائق الاصول، ج2، ص387.
16 . شيخ طوسى، المبسوط، ج3، ص273.
17 . سيدمحسن حکيم، حقائق الاصول، ج2، ص388.
18 . علامه حلى، تذکرة الفقهاء، ج2، کتاب احياء الموات.
19 . محمدکاظم خراسانى، کفاية الاصول، ج2، ص271.
20 . همان، حاشيه مرحوم مشکينى. آيتالله خوئى نيز در گفتارى مشابه مى‌گويد:
«حديث لاضرر لا يشمل المقام اصلاً لما ذکرناه من کونه وارداً مورد الامتنان على الامة الاسلامية، فلايشمل مورداً کان شموله له منافياً للامتنان، و من المعلوم ان حرمة التصرف و المنع عنه مخالف للامتنان على المالک و الترخيص فيه خلاف الامتنان على الجار، فلا يکون شى‌ء منهما مشمولاً لحديث لاضرر» (مصباح الاصول، ج2، ص566).
21 . محمدکاظم خراسانى، کفاية الاصول، ج 2، ص 272، حاشيه مرحوم مشکينى.
22 . مرتضى انصارى، مکاسب، ص374.
23 . محمدحسين نائينى، فوائد الاصول، ج4، ص760.