فصل دوّم : احکام طُرُق مرفوعه مختصه
تصرف در طرق مرفوعه مختصه به صاحبان خانه هاى مخصوصه
1. طرق مرفوعه که مختص به صاحبان خانه هاى مخصوصه است، تصرّف در آنها به اخراج جناح و ساباط با رضايت ارباب آن طرق و اهل آن، عقد جايز است؛ و بدون رضايت بعضى، اگر مستلزم تصرّف در غير ملکِ سابقِ شخصىِ متصرّف باشد، جايز نيست؛ و اگر در زايدِ بر ملک سابق نباشد و مضرّبه اهل استطراق نباشد، اظهر جواز است بدون استيذان از سايرين.
و چون مدرک، استصحاب ملکيّت سابقه و احکام آن است، پس مانع از تصرّفات غير استطراقيّه، رعايت مالکيّت خصوص آن که تصرّف در ملک او مى شود مى باشد، نه همه اهل آن طريق مرفوع.و چون مدرک، معلوم است، پس اماره معتبره ـ که دلالت بر اذن در اوسع که مقتضىِ جواز اوسع از استطراق است نمايد ـ اگر موجود باشد، متبع است به قدر دلالت آن. و آنچه در غير مرفوعه ذکر شد از تصرفات، در مرفوعه ملاحظه مى شود اذن صاحب ملک و صاحب حق استطراق تا اذنْ باقى است، در خصوصيات هر يک از آن تصرّفات غير مضرّه به عابرين و به صاحبان املاک.
تصرف در طرق مرفوعه مختصه به صاحبان باب در اين طرق
و در طرق مرفوعه اى که مختص به صاحبان باب در اين طرق مى باشند و نهايت آنها ملک غير است نه طريقى ديگر يا مباحى، تمام احکام املاک شخصيّه از جواز تصرّف و اقسام آن بااذن همه مالکين، و عدم جواز با عدم اذن بعض، ثابت است، اگر چه تصرفْ مضرّ نباشد به عابرين يا خانه هاى ايشان در آن طريق مرفوع، و هم چنين در جواز رجوعِ بعض، يا همه بعد از اذن با عدم اضرار، يا التزام بارش بعد از هدم و نحو آن بنابر احوط.
رعايت صاحب اختصاص
2. و رعايت مى شود صاحب اختصاص در اسفل و اعلى که رأس سکّه باشد، که به هر يکى مختص است، آنچه قبلاً اختصاص داشته بنابر اظهر، يعنى اولى شريک در آخرى نيست قبل از رجوع، بدون عکس.
حکم مسجد در طرق مرفوعه
3. و اگر مسجدى قديم يا حادث با اذن همه در آن طرق مرفوعه بود، پس از آن، حق منعِ عابرين به سوى آن را ندارند، چنانچه مقتضاى اذن در احداث است؛ و هم چنين مانند مسجد از اوقاف.
فتح باب در طريق مرفوع
4. جايز است فتح باب ديگرى در طريق مرفوع اگر اقرب از باب اوّل فتح کننده به رأس کوچه باشد؛ و در ابعد، محتاج است به رضاى کسانى که لازمه فتح، استطراق از زمين آنها است.
و از اينجا ظاهر است فرق بين کسى که بابى در اين کوچه داشته و حق استطراق داشته، و [بين] کسى که نداشته و مى خواهد فتحِ بابى نمايد، که بدون رضاى اهل اين کوچه نمى تواند فتح باب نمايد.
موارد جواز و عدم جواز فتح روزنه و شباک
5 . و فتح روزنه وشباک براى صاحب باب در مرفوعه و غير او که صاحب حايطى در اين کوچه باشد، مبنى است جواز آن در مرفوعه به عدم تضرّر حالى يا عدم نفى آن، که موافق با نفى عسر و حرج است، چنانچه گذشت در غير موارد حکايت اجماع از تصرّف در ملک شخصى؛ بلکه احوطْ ترکِ جعلِ دارِ غير، در معرض نظر اجانب است اگر چه عالم نباشد به وقوع نظر حرام و قاصد آن نباشد.
مصالحه در اخراج جناح
6. در صورتى که اخراج جناح ـ مثلاً ـ در طريق مرفوعْ جايز نباشد، مى تواند اخراج کننده، مصالحه معوّضه نمايد با کسانى که با اخراج، تصرّف در ملک آنها يا در هواى تابعِ ملک آنها مى نمايد، و آن مشروط به عدم اضرار بر ساير عابرين يا صاحبان منازل در آن طريق است. و در صورت وقوع صلح معوَّض، لازم مى شود؛ پس اگر اهل طريق رجوع از اذن سابق نمودند، طرف مصالحه نمى تواند رجوع نمايد، مگر آنکه صلحِ موقّت نموده که تابع رسيدن وقت است؛ و صلح غير معوَّض، مثل عاريه است، که لازم نيست و در حکم اذن است.
قال فى المسالک: الروشن والجناح يشترکان فى إخراج خشب من حائط المالک إلى الطريق بحيث لا يصل إلى الجدار المقابل ويبنى عليها. ولو وصلت فهو الساباط. وربما فرّق بينهما بأنّ الأجنحة ينضمّ إليها مع ما ذکر، أن يوضع لها أعمدة من الطريق.
اگر اخراج جناح مضر باشد
7. اگر اخراج جناح و تصرّف در مرفوع به مثل آن، مضرّ به اهل آن طريق باشد، واجب است بر مُحدِثْ ازاله آن؛ و اگر نکرد، جايز است ازاله براى هر يک از اهل آن طريق.
و چون مضرّ است، مصالحه مُحدث با اهل طريقْ بر حرام، جايز نيست، مگر آنکه در شرط صلح، مصلحت اهل آن طريق عموما باشد که در اين صورت مى تواند حاکم ملاحظه اصلح نمايد و مصالحه نمايد با عوضى که صلاح بداند؛ و اگر حاکم نبود، عدل مؤمن انجام مى دهد.
و اما عدم صحتِ صلحِ مشتمل بر افراد هوا به تمليک؛ پس جارى در فرع سابق است. و مراد جعل حق است مادام الاذن، نه تمليک؛ و تمليک در موردش مانعى ندارد به جهت عدم فرعيّت صلح از بيع.
اگر اخراج غير مضرّ ولى بدون از بعض اهل طريق باشد
و اگر تصرفْ مضرّ نبود لکن بدون اذنِ بعضى از اهل آن طريق بود، ايضا واجب است ازاله بر متصرّف، و حرام است ابقاى آن؛ و براى اهل آن طريقْ جايز است ازاله آن؛ و ازاله مجانيّه براى غير آذِن، جايز است در صورت امتناع متصرِّف از مباشرتِ ازاله؛ و در غير مجانى با عدم ضرر، تأمل است. و در صورت ضرر و امتناع از مباشرت و ازاله متضرّر غير آذِن، اظهر عدم ضمان آنچه تلف مى شود بدون تعدّى به سبب ازاله است، و واجب است بر او رد موجود از ملکِ متصرف از اخشاب و غير آنها. وضمان محدِث مضرِّ ممتنع، لوازم ازاله را از بذل مال، خالى از وجه نيست.
و در موارد تنازع در موضوع، متعيّن است مراجعه به حاکم شرع، يا مصالحه مشروعه؛ بلکه احتياط در موارد معرضيّتِ نزاعِ موضوعى، مراجعه به حاکم شرع که متصدّى انجام امر بشود، مستحسن است.
حکم امکان دادن استطراق از طريقى به طريق ديگر
8 . اگر براى کسى دو خانه متلاصق در دو کوچه مرفوع بود و خواست درى بين آن دو باز نمايد، يا آنکه جدارِ حايل را رفع نمايد به نحوى که اهل هر طريقى بتوانند به طريق ديگر استطراق نمايند، اظهر عدم جواز است بدون اذن صاحبان طريقين؛ به خلاف استطراقِ اختصاصى براى اهل سابق هر يک خانه به سوى طريق ديگر که به منزله توسعه خانه است.
و اگر جايز بود ـ چنانچه حکايت اجماع اماميّه از ظاهر «تذکره» شده است ـ جايز است رجوع در مرفوع، از اذن، براى کسى که حق اذن با او است از اهل آن دو طريق.
و در هر دو تقدير، در حکم، فرقى بين دو خانه و ازيد، و دو غير خانه و ازيد ـ مثل دو دکان و دو حمام ـ نيست.
حکم تصرف در ديوار بين دو خانه
1. ديوار بين دو خانه اگر مختص است به يکى از صاحبان آن خانه ها، مى تواند مالک هر گونه تصرّف در آن نمايد و همسايه نمى تواند هيچ گونه تصرّف [نمايد [مثل وضع خشبه بر آن براى بنا مگر با اذن مالک ديوار. و اگر مشترک است بين آن دو، هيچ کدام نمى تواند تصرّف در آن نمايد مگر با اذن شريک.
و اگر التماس کرد از مالکِ مختص، تصرفى را، واجب نيست اجابت، بلکه مستحب مؤکد است در صورت عدم مفسده.
رجوع مالک از اذن در تصرّف در ديوار
2. اگر مالکْ اذن داد به همسايه در وضع خشب ـ مثلاً ـ بر جدار مختص، جايز است براى او رجوع از اذن، قبل از وضع خشب؛ و اما بعد از وضع و ادخال در بنا، پس اگر مستلزم هيچ گونه ضررى بر مستعير نباشد، يا آنکه ضرر را تدارک با دفع ارش نمايد ـ يعنى ارشِ هر نقص و ضررى که بر مستعير به سبب رجوع آذن حاصل شود، چه در نقص آلات به هدم باشد، يا نقص تبديل ملک عامر به خراب باشد و جبران همه نقصها ـ جواز رجوع، مثل ساير عوارى، خالى از وجه نيست؛ و گرنه عدم جواز رجوع از اذنى که به حکم اذن مادام الحائط و البناء است و محدود به رجوع مضر نيست، متجه است.و در صورتى که رجوعْ جايز است مى توانند توافق نمايند بر ابقا با اجرت.
لزوم اذن جديد، در صورت تجديد وضع بر جدار مختص
3. و اگر منهدم شد بنا، يا ساقط شد اخشاب موضوعه بر جدار، بغير سبب صاحب جدار، پس تجديدِ وضع بر جدار، محتاج به اذن جديد از مالک است بنابر اظهر. و هم چنين غير اخشاب مثل ساباط و جناح و روشن.
مرجع تصميم گيرى در املاک عمومى
4. مرجع در وضع بر غيرِ مملوکِ شخصى ـ مثل اوقاف و مساجد ـ متولّى و ناظر خاص است؛ و اگر نباشد، حاکم شرع است که با اذن او اين امور بر حسب قرار او انجام داده مى شود نه بدون استيذان از او.
نزاع در ملکيّت ديوار بين دو خانه
صور مختلف اختلاف تداعى دو نفر در ملکيّت ديوار بين خانه هاى آنها
5 . اگر دو نفر تداعى نمودند در ديوارى بين خانه هاى آن دو يا مانند دو خانه از املاک، پس اگر يکى ايقاعِ حلف بعد از نکول ديگرى نمود، حکم مى شود به آن ديوار براى حالف. و اگر هر دو حلف نمودند يا نکول کردند، حکم مى شود براى هر دو به اشتراک، به جهت عدم ترجيح در يد يکى از آنها؛ پس اظهر اعتبار تساوى در يد، ـ يعنى ثبوت يد هر دو يا انتفاى يد هر دو ـ و عدم بيّنه براى خصوص يکى است.
و اگر بيّنه براى يکى بود، حکم براى صاحب بيّنه مى شود به جهت رجحان، نه به جهت مدّعى بودن با تحقق يد هر دو.
و ممکن است استفاده قضا به بيّنه در تداعىِ مثل قضاءِ به حلف با آنکه هر دو ذو اليد هستند يا هيچ کدام ذو اليد نيستند، لکن اگر چه بر حکم مذکور، نقل فتواى جماعتى شده [ولى] خالى از شائبه اشکال نيست؛ پس توافق بر قرعه يا صلح نمايند بنابر احوط.
و در کيفيّت حلف فرموده اند: «هر کدام در صورت عدم بيّنه، ايقاعِ حلف مى نمايد بر نصفى که در يد او است، و حکم به شرکت مى شود». و هم چنين در صورت نکولِ هر دو، عمل به ظاهر يد مى شود و نتيجه با سابقْ متحد است.و اگر يکى ايقاعِ حلف کرد و ديگرى نکول نمود، اعاده حلف مى نمايد بر نصفى که در يد صاحب او است و حکم مى شود به همه مال براى حالف؛ و اگر نکول از اعاده حلف نمود، مال براى هر دو است، يعنى براى حالف در نصف؛ و براى غيرِ حالفِ ذو اليد با نکول هر دو.لکن اظهر لزوم موافقت حلف با مدعى است، پس با حلف هر دو بر جميع، شريک مى شود. و هم چنين با نکول هر دو. و با حلف يکى بر جميع و نکول ديگرى تخصيص به حالف داده مى شود.
اگر ديوار متصل به بناى يکى از دو نفر بود
6. اگر دو نفر تداعى نمودند در ديوار بين دو خانه آنها و لکن ديوارْ متصل به بناى يکى از آنها بود به اتصالى که شهادت به اتحاد مالک بنا و ديوار بدهد، مثل عدم احتمال حدوث اتصال بعد از بنا، و صاحب بناءْ موافق اين ظاهر و منکر باشد، پس با بينه طرف، حکم براى او مى شود؛ و با عدم بينه او، حکم براى صاحب بنا مى شود با يمين او، چنانکه محکى از معظم است.
و اگر ديوار متصل به بناى هر دو باشد با اتحاد در خصوصيّات، پس مثل صورت عدم اتصال به بناى هيچ کدام است؛ و اگر خصوصيتِ اتصال بنحوى باشد که اثر اصل اتصال را دارد در شهادت و در تحصيل ظاهر، پس مثل صورت اتصال به بناى يکى است بنابر اظهر.
اگر مثلاً چوب يکى بر ديوار موضوع گذاشته شده بود
7. اگر تداعى در ديوارِ بينِ دو خانه بود و لکن يکى از آنها چوب او مثلاً بر آن ديوارْ موضوعِ در محل بنا بود، پس اگر محتمل بود به احتمال مساوى يا راجح، تأخّر وضع خشب بر حدوث بنا، اثرى ندارد و حکم اشتراک ثابت است؛ و گر نه حکم به ظاهر يد به زيادتى تصرّف در ديوار که کاشف از اختصاص به ملکيت است مى شود، با يمين صاحب خشب و آنکه ديوار مختص به او است؛ مگر آنکه غير صاحب خشب، اقامه بيّنه بر مدعاى خود بنمايد که حکم به اختصاص ديوار به او مى شود.
يکى ديگر از مرجّحات اختصاص ديوار به صاحب زمين
8 . و هم چنين اگر مَقرّ ديوار به اتفاق زمين يکى از آنها است، اين از مرجّحات اختصاص ديوار به صاحب زمين است؛ و قول او با يمين او و با عدم بينه طرف، مقدم است و حکم به اختصاص ديوار به او مى شود.
صورتِ تعارض مرجّحات و تساوى آنها
9. با تعارض مرجّحات و تساوى آنها، حکم عدم مرجّح ثابت است؛ و با اکثريّت و اقواييّت مرجّحات در يک طرف، حکم عدم مرجّح در طرف مقابل، ثابت است .
حکم زمين ديوارى که در آن نزاع واقع شده
10. اگر براى کسى حکمِ اختصاصىِ ديوار، ثابت شد، اختصاص به زمين که مَقَّر آن است ثابت مى شود.و اگر نزاع در اختصاص و اشتراک است، معامله ميزان در نصفِ غيرِ معيّن خواهد بود که اشتراکْ مقتضى ربع، و اختصاصْ مقتضى تمام يا تنصيف است بعد از ملاحظه اختصاص نصف به سبب اقرار مدّعىِ اشتراک.
حکم نزاع در خُصّ و نظاير آن
11. اگر دو نفر اختلاف نمودند در خُصّ ـ خانه از نى ـ بين دو خانه مثلاً، حکم مى شود براى کسى که معقد قِمْط ـ ريسمانى که بسته مى شود با آن، خانه هاى از نى ـ به طرف خانه او است. و هم چنين در نظاير خُصّ و نظاير معقد قمط بنا بر اقوى.
حکم ديوار مشترک
12. اگر ديوارْ مشترک بود، هيچ کدام از دو شريک ـ مثلاً ـ نمى توانند بدون اذن شريک، در آن تصرفِ انتفاعى نمايند اگر چه مضر نباشد؛ مگر آنکه تصرف از قبيل استناد و اعتماد و اسناد متاع غير مضرّ و استضائه به نورِ غير باشد، که براى غير شريک هم جايز است حتى در صورت منع مالک يا شريک در صور جواز لولا المنع، در صورتى که منعْ عقلايى نباشد؛ و اگر عقلايى باشد ولو احتمالاً، جايز نيست على الاحوط به ملاحظه احتمالِ ضررِ حالىِ منفى به عمومِ نفى ضرر. واما مثل فتح روزنه يا کوبيدن ميخ و نحو اينها، پس باقى بر منع، بدونِ اذنِ شريک است .
تعمير يا ساخت ديوار اشتراکى منهدم شده
13. اگر منهدم شد ديوار مشترک، واجب نيست بر شريکْ تعمير آن، يا انفاق در آن، ولو به نسبت حق او؛ به هر سببى انهدامْ واقع شده باشد غير شخص شريک که ذکر شد عدم وجوب بر او، اگر چه هدم کننده يکى از شرکا باشد؛ و هم چنين اجبار بر تعمير، يا انفاقِ غير واجب، نمى شود.
واما تعميرِ منهدم، پس مثل احداثِ حايط است که اگر تصرّف در ملک غير از مَقَرّ و آلات نباشد و اضرار نباشد، محتاج به استيذان از شرکا نيست، و گر نه بدون اذنْ جايز نيست.
و در اضرار هم رعايت مى شود آنچه فرموده اند که «تصرّف» در ملک شخص اگر مضرّ به جار است مثل فتح روزنه و نحو اينها جايز است، و تحمّل ضرر براى دفع اضرار غير، واجب نيست، مگر [اينکه] حرجيّت اختصاص به جار داشته باشد و تضرّر نفس هم منتفى باشد، يعنى ضرر تطلّع بر عورات غير با حرجيّت معرضيّت براى اين اطلاع.
لکن جوازِ هدمِ ديوار مختص و عدم وجوب احداث بنا با تمکّن، مسوّغ اين گونه تصرفات در ملک شخصى است.
لزوم رفع خطر از ديوارى که در معرض خراب شدن است
14. اگر ديوارِ مشرفِ به انهدام، موجب خطر شد، بر مالک است اصلاح و تعمير يا هدمِ دافعِ خطر؛ و در صورت امتناع، اجبار بر آن مى شود، و احوط مراجعه به حاکم شرع و مباشرت با اذن او است. و بر مالک است اجرت آنچه محتاج به اجرت و عوضِ آنچه محتاج به عوض است، از اخفّ الامرين و ابعد از ضرر که اصلاح يا هدم باشد. و در صورت فقرِ مالک، حاکم از بيت المال انجام مى دهد.
تخريب ديوار مشترک بدون اذن يا وجوب
15. اگر هدم کرد شريک، ديوار مشترک را در غير صورت وجوب يا اذن شريک، ضامن ارش است براى شريک، که عبارت از نصف اجرت تعمير تمام ديوار است؛ و واجب نيست بر او اعاده بنا بنابر اظهر، اگر چه احوط است.و اگر هادمْ غيرِ شريک بود، ضامن تمام اجرت تعمير است براى دو شريک مثلاً، و آن موافق است با اعاده تعمير با مطالبه شريکها به حسب ماليّت. و مباشرت هادم بنا را لازم نيست [و] فقط ماليّت را ضامن است بنابر اظهر.