فصل دوّم : اسباب ازاله رقّيّت
ازاله رقيّت به چهار سبب مى شود : 1. «مباشرت»، 2. «سرايت»، 3. «مالکيّت»، 4. «عوارض».
و «مباشرت» به عتق و تدبير و کتابت، محقّق مى شود .
1. عتق به مباشرت
عبارت صريحه عتق «تحرير» است به اينکه بگويد : «أنت حرّ»، يا «إعتاق» به اينکه بگويد : «أعتقتک» . و در اين دو مورد اشکال نيست ؛ و در غير اينها با ظهور معتدٌّ به و معلوميّت قصد انشاى عتق مورد احتياط است ، و در تقدير عدم اجماع، اظهر کفايت است .
فرض اتّحاد اسم امه با صيغه عتق
اگر اسم «حرّه» باشد و بگويد : «أنت حرّه» پس با معلوميّت قصد اخبار يا انشا، حکم واضح است ؛ و اگر معلوم نشد، رجوع به متکلم مى شود و قبول مى شود قول او ؛ و اگر بر خلاف قانون محاوره مکان و زمان بود، پس در تفسير به خلاف قانون با معرفت آن، اشکالى است ، زيرا استظهار موافق قانون، موجب حکم است نه رجوع به تفسير او ، مثل اينکه بدون تنوين بگويد در غير وقف و بگويد قصد انشا کردم يا با تنوين باشد و بگويد قصد اخبار کردم با انصراف صيغه و عدم انصراف اسم ؛ و در صورت جهل و عدم استظهار و عدم امکان رجوع يا تعذّر تفسير ، مقتضاى اصل، بقاى رقّيّت است .و با تلفّظ به آنچه معتبر و کافى است ، تحرير محقّق مى شود . و با قدرت بر تلفظ و ميسوريت آن، احوط عدم اکتفاى به اشاره و کتابت است ، بلکه تلفظ مى نمايد اگر چه اعلام آن غير را با اشاره يا کتابت باشد . و در صورت عدم امکان يا متعسّر بودن تلفظ ، اشاره و کتابت کافى است . و اظهر عدم اعتبار عربيّت است در صيغه کافيه اگر چه احوط است .
لزوم اطلاق عتق
و بايد اعتاق ، مجرد از شرط و صفت باشد اگر چه شرط مترقّب الحصول باشد، مثل قدوم حاجّ، يا آنکه صفت معلوم الوقوع باشد و متأخّر باشد مثل طلوع شمس ؛ و اظهر جواز تعليق بر معلوم الوقوع مقارن صيغه است ، زيرا در حقيقت تعليق نيست ؛ مثل اينکه تعليق بر نقيضين، مفيد تأکيد و عدم فرق بين دو تقدير است در کلام متّحد ، و اما در مختلف و متعدّد، پس عتق محقّق نمى شود .
تعليق عتق
و صحيح نيست عتق اگر معلّق به مشيّت معتِق باشد اگر چه متّصلاً مشيّت نمايد و ذکر نمايد عتق را . و مقتضاى عدم صحّت عتقِ معلّق، اين است که اگر بگويد در غير تدبير : «إن قدم زيد فعبدى حرّ» محقّق نباشد ؛ و هم چنين اگر نذر کرد که اگر شفاى يابد مريض من پس بنده من حرّ است يا آنکه مال من صدقه باشد يا براى زيد باشد به صورت تعليق که ذکر شد ، و محل ابرا نيست ( مگر با احتمال لحوق نذر نتيجه به شرط نتيجه با اتفاق بر عدم تعليق در عتق بالخصوص، پس نافع نيست التزام به آن در نذر جزمى للّه تعالى و صحّت آن و لزوم تصدّق به آن )، به خلاف اينکه اگر بگويد با اين تعليق در غير تدبير : «علىّ أن أعتق عبدي» او «أتصدّق بمالي» که واجب است اعتاق و تصدّق با حصول شرط در نذر ، و اگر نکرد و محل گذشت، حنث واقع مى شود ، و ابرا هم در نذر تصدّق خاصّ بى محل است .
استناد تحرير اعضا
اگر بگويد : «يدک حرّة» يا آنکه بگويد : «وجهک حرّة» يا آنکه بگويد : «رأسک حرّة» يا آنکه بگويد : «وجهک حرّة»، پس اگر مراد ذات باشد به علاقه جزء و کل با قرينه بر اراده ، صحيح است عتق نفس مملوک ؛ و اگر اراده جزء معلوم شد، صحيح نيست اصل عتق ؛ بلکه اگر اراده ذات، قرينه نداشت و معناى حقيقى، جزء است و عتق آن باطل است، محلى براى رجوع به متکلم در تفسير با ظهور نيست ؛ بلى اگر مراد مشکل شد از مجموع جهات، دور نيست با رجوع به معتِق رفع اشکال شود ، و اگر ممکن نشد اصل، عدم تحرير است .
اگر بگويد : «بدنک حرّ» يا آنکه بگويد : «جسدک حرّ» اظهر صحّت عتق است ، به جهت اتحاد مفهومى عرفى بين اينها و اينکه بگويد : «أنت يا زيد حرّ».
عدم لزوم تعيين در عتق
در اعتبار تعيين معتَق ( به فتح ) خلاف است ، و نقل اجماع بر عدم اشتراط شده است ؛ و دور نيست عدم اشتراط، پس با احتمال تعيّن در حين عتق، رجوع به معتِق ( به کسر ) مى شود ؛ و با عدم تفسير يا عدم امکان اگر چه به فوت معتِق باشد با ظهور عدم تعيين قصدى با قرعه تعيين مى شود بنا بر عموم دليل آن به هرمشکلى اگر چه مشتبه نباشد، يعنى معيّن واقعى و مجهول الطرف نباشد .
اگر تعيين کرد بعد از رجوع، پس از آن عدول نمود ، قبول نمى شود ، به جهت تعلّق به حق ثابت غير ، لکن تعيين، کاشف از انعتاق حين عتق به صيغه است و قرعه متمم عتق است در غير کاشف از واقع حين عتق؛ پس انعتاق حين خروج از قرعه، محقّق مى شود .
و اگر عتق معيّن نمود پس از آن مشتبه شد معتَق با غير او ، تأخير مى اندازند تا ظاهر و واضح شود اگر چه با تذکر خود معتِق ( به کسر ) باشد ؛ و اگرچه معلوم نشد با قرعه تعيين مى شود بدون احتمال خلاف . و عدول بعد از تعيين اگر چه با قرعه باشد، قبول نمى شود ، مگر از منشأ معلوم باشد که در اين صورت احتمال تغريم قيمت در احد الشخصين جارى است .
اختلاف عبد و مولى در مقصود به عتق
اگر يکى از مماليک ادّعا نمود که مقصود به عتق، او است و مولى انکار نمود ، چه آنکه انکار او قصر دائره احتمالات باشد يا تفسير باشد در صورتى که دو احتمال بيش نبوده ، قول مولى مقدّم است با يمين او ، و هم چنين اگر وارث، مدّعى علم به معتَق باشند ؛ و اگر مولى از يمين نکول کرد حکم بر او مى شود به مجرّد نکول على احد القولين ، يا آنکه رد يمين به مدّعى که مملوک است، مى شود و با حلف، عتق مى شود .
شرايط معتِق
معتبر است در معتِق : «بلوغ»، و «کمال عقل» در مقابل جنون و سکر ، و «اختيار» در مقابل اکراه ، و «قصد عتق»، و «قصد قربت به عتق»، و «عدم محجوريت از تصرّف مالى به سبب سفاهت و افلاس».
در بالغ به ده سالگى کلامى است که مذکور مى شود ان شاء اللّه . و در مکرَه و مولَه ( يعنى کسى که عقلش زائل شده است ) و در سکران و غير واجد قصد قربت ، منصوص است .
حکم بالغ به ده سالگى
اما بلوغ و اعتبار آن در عتق : پس در بالغ به ده سالگى ، منسوب به «شيخ (قدس سره)» و جماعتى، جواز و صحّت آن است . و در صورت تمييز و رشد و عقلايى بودن وصيّت و در معروف و حق بودن آن و بالجمله واجد شروط وصيتِ کبير باشد ، ملحق بودن آن به وصيّت بالغ به ده سالگى چنانچه مشهور است، خالى از وجه موافق با نقل موصوف به حُسن در کلام محقّق نيست .
عتق مسلم توسط کافر
آيا عتق کافر، مسلم را صحيح است يا نه ؟ محکىّ از «خلاف» و «مبسوط» صحّت آن است مطلقا . و چون معتبر است در آن، نيّت قربت غير متصوّره در جاحد و منکر صانع جليل، پس از او باطل است ؛ و اما از کسانى که متمشّى مى شود قصد تقرّب ، اگر چه تقرب حاصل نمى شود و لذا باطل است عبادات محضه غير ماليّه که صحّت آن و ترتّب اثر بر آنها متمحض در ترتّب ثواب است و آن بدون اسلام ممکن نيست ، بلکه بدون ايمان به معنى أخصّ ايضا در غير معلوم به سيره قطعيّه از قبيل بناى مساجد و وقف آنها ، و اعتبار اسلام در عبادت ماليّه ( مثل عتق ) اجماعى نيست به ملاحظه مخالفت مشهور متأخّرين ، با موافقت صحّت عتق با کليه «ألزموهم... الخ» در خصوص اهل الزام و التزام ، و به اينکه ثبوت ولاء در خصوص ارث، سبيل بر مسلم نيست چون ارث او بعد از وفات بدون وارث خاص است با آنکه توارث بين اهل دو ملت نيست پس کليّت ولاء معتِق قابل تخصيص است به کليات ثابته ؛ پس صحّت عتق کافر با موافقت آن با تغليب حرّيت ( اگر چه تصديق به آن در شبهات حکميّه محل تأمّل است ) خالى از وجه نيست در آنهايى که قصد قربت از آنها متمشّى بشود .
عدم اعتبار اسلام در معتَق
اعتبار اسلام در معتَق، محل خلاف است ، و صحّت آن محکىّ از «خلاف» و «مبسوط» و «جامع» است ، و با وجود مصالح مرجّحه به نحوى که عتق صالح براى تقرب و قصد آن باشد، صحّت، خالى از وجه موافق با عموم آيه شريفه نيست .و عتق ولد زنا صحيح است چنانچه مشهور است ، اگر چه صغير باشد ، از دو مسلم يا از دو کافر باشد يا آنکه مختلف باشند ، يا کبير غير واصف اسلام باشد زيرا کفر مانع از عتق نيست چنانچه گذشت .
صحّت عتق فضولى
و اظهر صحّت عتق فضولى است اگر متعقب به اجازه مالک باشد ؛ و با احتمال تعقّب به اجازه، قابل تقرّب است به آن ، به خلاف قاطع به عدم تعقّب که بطلان، از جهت فقد نيّت است، نه عدم مباشرت مالک يا ولىّ و وکيل او .
اگر شخص بگويد : «اگر مالک بشوم تو را، آزاد خواهى بود»، پس با رجوع به نذر يا عهد يا يمين ـ مثل اينکه «للّه علىّ إن ملکتک فأنت حرّ» يا «واللّه لأعتقنّک إن فعلت کذا» با شروط آنها که در محل آن ذکر شده ـ و ايقاع صيغه عتق بعد از مالکيّت ، نافذ است عتق . و اگر يمين را حلف به طلاق زن يا عتق مماليک قرار داد منعقد نمى شود .
عتق ولد صغير
و اگر عتق کرد مملوک ولد صغير را با مصلحت او و ادخال در ملک والد با تقديم ، نافذ است و عوض، در ملک صغير خواهد بود ؛ و با عدم تقديم مذکور يا عدم مصلحت ولد يا بالغ و رشيد بودن ولد ، نافذ نيست ( و احتياط در صورت تنازع بعد از بلوغ و رشد ولد ، [ به نحو ] صلح با والد يا سائر ورثه او ترک نشود به ملاحظه روايت حسين بن علوان که شيخ ( قده ) در «نهايه» عمل به آن فرموده است ) مگر در صورت اخير اگر اجازه بدهد عتق والد را .
شرط ضمن عتق
اگر شرط کرد در ضمن عتق ، بر معتَق ( به فتح ) شرطى را ( مثل خدمت معتِق ( به کسر ) ، يا مالى بر معتِق مطلقا حاصل فعلى يا فيما بعد از تحصيل يا مقيد به مخالفت شرطى ) لازم است بر معتَق ( به فتح ) وفاى به آن شرط .
و اگر شرط کرد در ضمن عتق با تزويج بنت ، رد در رقّيّت او را در صورتى که ازدواج با غير يا تسرّى بر بنت نمايد ، اظهر صحّت عتق و نفوذ شرط است ، در صورت عدم رجوع به شرط عدم تسرّى در تزويج بنت که بطلان چنين شرطى ثابت است ؛ و گرنه شرط رد در عتق بر تقدير تسرّى جائز حتى بعد از اشتراط ، خالى از تأمّل نيست .
اگر چه شرط رد در عتق بر تقدير تسرى مثل شرط «مأة دينار» بر تقدير تسرّى در صحيح «محمد بن مسلم» است که شرط عدم تسرّى نيست و احکام آن را ندارد ؛ و عدم قابليّت تغيير با شرط و نحو آن محتاج به دليل است نه اندراج در تحت عموم دليل شرط . و على أىٍّ استفاده مى شود از موثّق «اسحاق بن عمار» که شرط رد در رقّ در ضمن عتق در تقدير عملى اگر چه جائز الطرفين باشد حتى بعد از اشتراط، نافذ است و مشروطٌ عليه که معتَق بوده، مردود به رقّيّت مى شود .
احوطيّت اعتبار رضاى معتَق به شرط
و اعتبار رضاى معتَق ( به فتح ) به شرط، احوط است مطلقا ، خصوصا در امورى که مرجع شرط در آنها به استثنا نباشد مثل شرط خدمت يا مال مملوک که حاصل است ، که اعتبار موافق مستفاد از دليل شرط است . و اما روايت «سعد بن سعد» در کتب اربعه ، با اختلاف در واسطه که «جرير» و «حريز» و «ابو جرير» ذکر شده و در مروى عنه که ابوالحسن ـ عليه السلام ـ و ابو جعفر ـ عليه السلام ـ ذکر شده ، پس ممکن است استدلال به آن بر اعتبار رضا، تمام نباشد، زيرا که در ذيل آن «فانّ ذلک احبّ الىّ» در «وسائل» نقل شده و آن موهن استدلال براى لزوم است ، اگر چه متيقن اشاره به مذکور در اول جواب که بدء به مال است مى باشد ؛ و در اخير موافق عموم دليل شرط است در مورد حاجت که غير صورت استثنا است.و اطلاق روايات خاصه اگر چه قوى است لکن ممکن است منزّل برغالب باشد که رضاى معتَق به عتق مشروط با شروط آن است؛لکن احتياط در اعتبار رضاى معتَق ( به فتح ) است
شرط خدمت
اگر شرط کرد در ضمن عتق ، خدمت معتِق ( به کسر ) را در زمان معين ، صحيح است و لازم الوفاء است . و هم چنين اگر شرط نمايد خدمت در زمان حيات معتَق ( به فتح )، اقرب صحّت شرط و لزوم وفا است . و نفقه مشروط الخدمه بر مخدوم است يا بر خود است که مالک مشروط است پس استحقاق استثناى زمان تکسّب براى نفقه خودش دارد يا از بيت المال است ؟ احتمالاتى است . و اگر مدت خدمت را در إباق به سر برد به رقّيّت اعاده نمى شود ، و خود مولى يا ورثه او مى توانند مطالبه اجرت المثل عمل فائت را از معتَق ( به فتح ) نمايند ، به جهت موافقت مستفاد از ادله تغريم با طريقه عرف عقلاء در تضمين ، و موافقت تفويت منفعت يا عمل با اتلاف يا تلف عين در طريقه عرفيّه .
کسى که واجب شده باشد عتق رقبه اى در کفاره يا غير آن ، کفايت نمى کند تدبير از آن بلکه بايد عتق منجّز نمايد در حيات خودش ؛ و بعد از وفات او بايد از مال او تأديه دين او نمايند ؛ و آنکه عتيق به موت است، از متروکات او نيست .
استحباب و کراهت در مقام
متأکّد است استحباب عتق رقبه مؤمنه بعد از هفت سال در خدمت مولى .
مکروه است ، به کراهت عبادت ، عتق مخالف در مذهب در صورتى که فرقى نباشد در مذهب و سلوک آن بين رقّيّت و حرّيت ؛ و کراهت عتق مستضعف اخفّ است از کراهت عتق مخالف غير مستضعف .و غير قادر بر اکتساب و تحصيل مؤونه خودش را يا عتق ننمايد يا آنکه او را باقى در عيلولت خودش نمايد ، وگرنه خلاف مستحب يا مکروه است به نحو کراهت عبادت .
مسائل عتق به مباشرت
نذر عتق اوّلين مملوک
1. اگر نذر کرد عتقِ اول مملوک را پس مالکِ اَزيَد از يکى شد در يک دفعه ، افضل و احوط عتق همه است . و اگر نخواست جز عتق يکى را، احوط تعيين آن در مورد اصابت قرعه است ، و تخيير محتمل است .
نذر عتق اوّلين مولود
2. اگر نذر کرد عتق اول مولود زنى را پس ولادت کرد توأمين را ، هر دو مورد عتق منذور مى شوند بنا بر اصحّ ؛ و اگر هر کدام ميّت، مولود شد ، ديگرى متعيّن براى عتق منذور است ؛ و هم چنين اگر يکى از آنها مستحِقِ عتق، مولود شد مثل مُقعِد ، ديگرى متعين است براى عتق منذور .
عتق جماعت
3. اگر مماليکى داشت و جمعى از آنها را به مباشرت، عتق نمود پس از آن از او سوال نمودند : «آيا مماليک خود را عتق نمودى؟» گفت در جواب : «بلى»، بيش از جماعتى که مباشرت عتق آنها را نموده بود، مورد تصديق عتق در جواب نخواهد بود ، زيرا ظاهر، اخبار است نه انشاء ، و مخبرٌ عنه امرى است که صادق است على الحقيقه با آن که مماليک خودم را عتق نموده ام ، در صورتى که کثرتى در معتَق از آنها باشد که على الحقيقه صدق مماليک بر آنها بنمايد ، و شرط است اين کثرت در موارد عتق . و اين غير آن صورتى است که عتقى سابقا محقّق نشده و در مقام انشاى عتق بگويد : «أعتقتُ مماليکى» که محمول بر عموم است مگر با قرينه خلاف يا تضمير خلاف .
نذر عتق امه
4. اگر نذر نمود عتق امه خود را اگر وطى نمايد او را، صحيح است ؛ و با تحقّق وطى ، عتق، تحصيل يا حاصل مى شود ؛ پس اگر آن را قبل از وطى، اخراج از ملک خودش کرد، نذر منحل مى شود ؛ و اگر اعاده به ملک خودش کرد به سبب مستأنف، التزام نذرى عود نمى نمايد ؛ مگر آنکه مقصودش در حال نذر، شخص خاص باشد که به هرسببى او را وطى نمايد و قابل عتق يا انعتاق باشد، پس با اين قصد، عدم انحلال نذر، خالى از وجه نيست ؛ کما اينکه با قصد وطى به ملک موجود حين نذر ، انحلال متعين است ؛ و با عدم التفات به اين خصوصيّات پس متيقن، اراده وطى به ملک موجود حين نذر است ، و يمين بعد از خروج از ملک کالعدم است به حکم اصل ، و با عود در ملک، عود حکم نذر محقّق نمى شود ؛ و ظاهرِ صحيح «محمد بن مسلم»، نفوذ تصرّف مفوّت موضوع نذر است که مفروض توقف تحرير بر وطى متوقف بر بقاى ملک [ است ] و لازم نيست ابقاى موضوع تکليف يا وضع مگر با دليل .
نذر عتق مملوک قديم
5 . اگر نذر کرد يا وصيّت نمود عتق هرمملوک قديم را، پس محمول مى شود بر مملوکى که در ملکيّت او شش ماه فمازاد بوده است اگر قصد خلاف ننمايد يا آنکه عرف خاصّ به ناذر، خلاف آن بوده و قصد مسمّاى عرفى را داشت ، چنانچه واضح است دلالت روايت علويّه و رضويّه که شاهد صدق در آن است به حسب استدلال به آيه شريفه که اطلاق در آن محمول بر موافقت عرف صحيح است ، و محلّى براى تعبّد در آيه شريفه نيست ، و طريق تعدّى از مورد روايتين واضح است در جميع مواضع موضوعيّت «قديم» براى حکم مناسب .
و اگر همه از شش ماه کمتر بودند، معتَق مى شود اقرب به شش ماه ؛ چنانچه اگر همه از شش ماه بيش بودند و فهميده شود وحدت از عبارت نذر يا وصيّت ، منعتق مى نمايند آن را که زمان مملوکيّت در او ازيد و اطول است ، و اگر وحدت فهميده نشود همه منعتق مى شوند ، مثل صورتى که همه در شش ماه مملوکيّت واقع شده باشند؛ پس اگر وحدت فهميده شود محلّ تخيير يا قرعه است ، و گرنه همه منعتق مى شوند .
عتق مملوک ذو المال
6. کسى که عتق نمايد مملوک خود را در حالى که صاحب مال بوده است : پس اگر نداند معتِق ( به کسر ) صاحب بودن معتَق ( به فتح ) مال را ، آن مال ملک معتِق ( به کسر ) است ؛ و اگر بداند و استثنا ننمايد ملک معتَق ( به فتح ) است ، به خلاف صورت استثنا که باقى در ملک مولى است . و اين استظهارى است از تصرّف مالک به عتق يا بيع تبعيّت مال منسوب به مملوک را که معلوم النسبه است در سلب ملکيّت از معتِق ( به کسر ) و اثبات در ملکيّت مالک به تصرّف که نفس معتَق ( به فتح ) يا مشترى است ، و اين تفصيل مختارِ منسوب به اکثر است در محکىّ «نهاية المرام» .
عتق ثلث مماليک و تعيين با قرعه
7. اگر عتق نمود ثلث مماليک خودش را، احوط براى متولّى امر ميراث، استخراج ثلث است با قرعه ؛ و اظهر جواز تعيين متولّى امر ميراث است به نحو غير مستلزم اضرار ؛ و اظهر عدم اختصاص استخراج قرعه ( که مندوب است ) به امام [ است [ در حال حضور يا نائب او در غيبت ، اگر چه اولويّت در آنها معلوم است .
گونه اوّل
و ممکن است اختيار اين کيفيّت در استعمال قرعه، به اينکه بنويسند در سه رقعه اسم هر دو نفر از شش نفر را، پس بعد از پنهان کردن، اخراج نمايند به حرّيت يا رقّيّت، پس اگر اخراج اوّلى، به حرّيت شد، عتق مى شوند يا منعتق مى شوند و حاجتى به اخراج در بقيه نيست و محکوم به بقاى رقّيّت آنها مى شود ، و اگر به رقّيّت اخراج شد، محتاج است دومى به اخراج؛پس اگر به حرّيت اخراج [ شد ]،معتَق يا منعتق مى شود و بقيه محکوم به بقاى رقّيّت مى شود؛و اگر به رقّيّت اخراج شد،بقيه محکوم به حرّيت مى شوند بدون حاجتى به اخراج .
گونه دوم
و ممکن است در سه رقعه، تعيين حرّيت و رقّيّت بشود بدون ذکر اسم، پس بعد از پنهان کردن، اخراج نمايند ، اگر به اسم دو نفر حرّيت خارج شد، حاجتى به اخراج بقيه نيست ، زيرا دو نفر اول، تحرير مى شوند و بقيه باقى به رقّيّت [ هستند ]؛ و اگر به اسم دو نفر خاصّ رقّيّت خارج شد و محتاج به اخراج دومى است، اگر رقّيّت است سوم با اسم آنها تحرير مى شوند ، و اگر حرّيت خارج است، بقيه در رقّيّت باقى هستند .
گونه سوم
و ممکن است در شش رقعه بنويسند در هر کدام اسم را و اخراج به حرّيت يا رقّيّت نمايند تا به مطلوب که حرّيت مسمى به دو اسم باشد، برسند ؛ يا آنکه حرّيت را در دو رقعه بنويسند و رقّيّت را در چهار رقعه، پس از آن با اسم اخراج نمايند تا به دو محرَّر برسند و بقيه محکوم به بقاى رقيّت مى شوند ، و در اين طريق، افتراق هر دو نفر در حرّيت يا رقيّت محفوظ است، و از اين جهت اولويت دارند از طريق اول که مروى و مشهور است ، لکن روايت مشهور در عمل، کشف مى نمايد از رخصت در ترک اين مداقّه ، و ظاهر روايت مثل فتاوى تجزئه به سه جزء و تعيين معتَق با اقراع است پس محلى براى حمل بر تعيين به ولايت ثابته نبويه ـ صلّى اللّه عليه وآله وسلم ـ نيست .
و ترتيبات مذکوره در اقراع ، در صورت مساوات مماليک در عدد و قيمت و در صورت اختلاف قيمت با امکان تعديل اثلاث به حسب قيمت و عدد ، واضح است .
تعيين با قرعه در فرض اختلاف عدد و قيمت
و اما صورت اختلاف قيمت و عدم امکان تعديل اثلاث به حسب قيمت و عدد ، مثل اينکه قيمت يکى از شش نفر دويست باشد و قيمت دو نفر دويست باشد و قيمت سه نفر دويست باشد ، پس منسوب به اکثر، اعتبار در تعديل بر قيمت است ، و سه رقعه به اسم يک و دو و سه نفر تکميل مى شود و هر کدام به رقّيّت خارج شد، تحرير مى شود ؛ و لکن محتمل است براى تحفّظ بر عبارت وصيّت يا نذر ، تحرير شود آنکه ثلث است عددا و قيمتا بدون قرعه ، به جهت تعيّن ثلث از جهتين ، پس در مثال مذکور تحرير شود دو نفر که مجموع آنها به دويست متقوّم مى شوند .
فرض امکان تعديل
و اگر تعديل، ممکن بود به حسب عدد نه به حسب قيمت ، مثل آنکه شش مملوک : دو نفر قيمت آنها صد بود و دو نفر قيمت آنها صد و پنجاه بود و دو نفر قيمت آنها سيصد بود ، پس به سه عدد منقسم مى شوند، پس اگر به حرّيت، اخراجِ قرعه شد و خارج شد يکى از دو قسمت که ناقص بودند ، تحرير مى شوند و تکميل مى شود نقص آن با يکى از دو قسمت ديگر با قرعه ؛ و اگر خارج شد زائد از ثلث ، اعاده قرعه به دو قسمت ديگر مى شود و تکميل مى شود ثلث خارج از قرعه با يکى از دو قسمت ديگر با قرعه .
فرض صحّت تبعيض در عتق
لکن اگر تبعيض در عتق اشکال ندارد ، چنانچه از تکميل معلوم شد ، پس در صورت خروج زائد از قيمت ثلث، ممکن است به مقدار ثلث و خارج از قرعه تحرير شود و بقيه غير محرر باشند ؛ و عدم محفوظيّت عدد بين اين صورت و صورت تکميل، مشترک است .و گفته شده است : در فرض مذکور با قرعه هاى متعدّد يکى يکى اخراج مى شود تا به قيمت ثلث برسند ، و اگر محتاج به تکميل شد با قرعه در بقيه تکميل شود ، و اگر به زائد منتهى [ شد ] عمل سابق انجام شود ؛ و در نتيجه فرقى نيست بين دو ترتيب مذکور .
فرض عدم امکان تعديل در عدد و قيمت
و اگر هيچ کدام از عدد و قيمت، قابل تعديل نباشد، اخراج قرعه به حرّيت مى شود تا به قيمت ثلث برسد ، يعنى ناقص تکميل به بعض خارج فيما بعد از قرعه يا به تمام آن مى شود ، مثل پنج نفر که قيمت يکى صد و قيمت دو نفر صد و قيمت دو نفر [ ديگر [سيصد باشد .
و اگر اختلاف بود بين عدد و قيمت در تعديل، پس قول ناذر و موصى در تفسير، مسموع است ؛ و اگر ممکن نبود ، تقديم عدد اظهر است ؛ و در زائد بر ثلث قيمت متروکات در وصيّت احتمالهاى تبعيض جارى است ، و از «کشف اللثام» و منقول از غير واحد، استسعاء مملوک در زائد بر قيمت ثلث از يک مملوک است .
و مستظهر از نص و فتوى در اين مقام و در وصيّت ، لزوم تعيين حرّ است با قرعه و عدم جواز ابقاى اشاعه که تضرّر وارث را موجب است .
و از آنچه ذکر شد معلوم مى شود عدم اختصاص اقراع به ستّه و ثلث ، بلکه جارى در تسعه و ثلث و عشره و ربع و امثال آنها ؛ و لزوم تکميل ناقص و اعاده قرعه در صورت زيادتى ، مشترک بين موارد مذکوره است .بلکه در کيفيّت تجزئه و مقدار آن و عدد اقراع، بايد طورى باشد که به مطلوب برسد ( به همان نحو که در ستّه و ثلث آن و سه رقعه نوشتن مى رسيد ) و به لوازم آن ملتزم باشد ؛ و هم چنين خصوصيّت در رقاع و کتابت اسما يا حرّيت، ملغى است و هرچه از امثال آنها مؤدّى به مطلوب که تعيين حرّ است، باشد، کافى است .
اشتراى کنيز به صورت نسيه
8 . کسى که کنيزى به نسيه خريد و ثمن آن را تأديه نکرد پس او را عتق کرد و با او ازدواج نمود و عتقش را مهر او قرار داد پس زوج وفات کرد و چيزى براى تأديه ثمن نگذاشت ، مروىّ در صحيح «ابى بصير» و روايت «هشام بن سالم» بطلان عتق و نکاح است و مردوديّت اَمه به بايع است ؛ و در صورت حمل و ولادت، ولد هم رقّ است به حسب منقول از جماعتى که عمل به روايت هاى مذکوره نموده اند . و از جمعى منقول است عدم بطلان عتق و عدم رقيّت ولد ، و ممکن است دعواى اقتضاى استقرا اشباه و نظائر ، انسبيّت اين قول را به مذهب .
وصيّت به عتق مملوک معيّن
9. اگر وصيّت کرد به عتق مملوکى معيّن و موافق با ثلث بود ، بر وارث لازم است عتق او ؛ و در صورت امتناع ، حاکم شرع متصدّى عتق او مى شود . و دور نيست که چنين وصيّت دلالت کند که وارث، وصىّ اجمالى است ( در وقتى که وصىّ خصوصى نباشد ) پس نوبت به ولايت حاکم با وجود وارث و عدم امتناع او نمى رسد .
و منافع مملوک از زمان وفات موصى تا زمان اعتاق ، مال وارث است بنا بر بقاى مال موصى له در ملک وارث تا زمان انفاذ وصيّت، پس منافع تابع عين است ؛ و از جمله منافع، کسب مملوک است و آنچه از آن استفاده مى شود، چنانچه مورد استحسان محقّق در «شرائع» است . و محل اصل مسأله «کتاب حَجر» است .
عتق مملوک از طرف غير با إذن
10. اگر مملوک خود را از غير، عتق نمود با اذن غير ، عتق از آذن واقع مى شود ، چه آنکه بگوييم مالک مى شود اذن دهنده در حال تماميّت عتق به آخر جزء آن ، يا به اول جزء آن در صورت تعقّب به سائر اجزا ( که اول مالک مى شود و در مرتبه ثانيه فکّ ملک مى نمايد به مباشرت مالک اصلى ) ، يا آنکه کافى است ملک عتق با رضاى مالک .
عتق در مرض موت
11. عتق در مرض موت ، از ثلث است بنا بر آنکه منجّزات مريض از ثلث است ، يا آنکه خصوص عتق، مستثنى از منجّزات محسوبه از اصل است ؟ و کلام در مبنى و مختار در آن ، در «کتاب وصيّت» مذکور است .
چند فرع
اگر سه مملوک خود را در مرض موت، عتق کرد و غير آن مالى نداشت
فرع 1. اگر سه مملوک را در حال مرضِ موت، عتق کرد و غير آنها مالى نداشت ، پس بنا بر اينکه منجّز از ثلث است يا خصوص عتق از آن ، استخراج مى شود ثلث معتَق ( به فتح ) با قرعه ، و نقص تکميل مى شود ، و در زيادتى عمل مى شود به آنچه در سابق مذکور شده است .اگر مملوکِ خارج از قرعه ، کنيز بود و حملى داشت متجدّد بعد از عتق ، مثل مادرش محکوم به حرّيت است ؛ و اگر سابق بود بر عتق، محکوم به رقيّت است مثل مادرش در زمان حمل قبل از عتق ، مگر با شرط رقيّت در صورت رقيّت پدر و نفوذ شرط رقيّت .
عتق سه مملوک در مرض موت و وفات يکى
فرع 2. اگر عتق کرد سه مملوک خود را در مرض موت و چيزى غير آنها را نداشت پس يکى از آن سه وفات کرد ، قبل از موت مالک يا بعد از او قبل از وصول ترکه به وارث ، استعمال قرعه مى نمايد بين ميّت و دو حىّ [ که ] اگر حرّيت به اسم ميت خارج شد ، حکم به لوازم حرّيت براى او مى شود و مؤونه تجهيز بر مالک نيست ؛ و اگر حرّيت به اسم دو نفر زنده خارج شد ، موت مملوک در رقيّت مى شود و مؤنه تجهيز بر مالک او است ، لکن در تحديد ثلث متروکات، واقع نمى شود، چون متروک، واصل به وارث نبوده ، پس از آن اخراج قرعه به نام يکى از دو حىّ مى شود [ که اگر ] به هر کدام حرّيت خارج شد ، به قدر ثلث از ترکه باقيه واصله ، حکم به حرّيت او مى شود ؛ پس در صورت تساوى آن دو درقيمت ثلثين خارج به حريّت، حکم به حريت او مى شود؛ و در فرض اختلاف ، با فرض خروج اقلّ به حسب قيمت ، تکميل مى شود مقدار ثلث از دومى ؛ و با فرض خروج اکثر در قيمت ، موافق ثلث از آن تحرير و بقيه در رقيّت باقى است . و همه اينها در تقدير حکم به خروج منجّز از عتق از ثلث است نه از اصل .
فرض وفات دو مملوک
اگر در فرض متقدّم ، دو مملوک وفات کردند ، بين آن سه قرعه اخراج مى شود ، پس اگر سهم حرّيت بر يکى از دو ميّت خارج شد ، نصف او تحرير مى شود که همان قدر وفاى ثلث به آن است ، و دو ثلث ديگر که تمام مملوک حىّ است مال ورثه است ، و مملوک ديگر که ميّت محسوب از ثلث نمى شود .
و اگر خارج شد سهم رقيّت به ميّت ، اخراج قرعه به نام ميّت ديگر مى شود با حىّ ، اگر حرّيت به نام ميّت ديگر خارج شد، نصف او تحرير مى شود و تمام حىّ مال ورثه است ؛ و اگر سهم رقيّت به نام ميّت ديگر خارج شد، چيزى از دو ميّت محسوب در ثلث نمى شود و ثلث مملوک حىّ، اعتاق مى شود .
موت به قتلِ موجب ديه
اگر در فرض متقدّم که موت يک مملوک بود ، موت او به قتل موجب ديه بود ، قتيل، داخل در قرعه مى شود و ديه قائم مقام مقتول است براى وارث [ که ] اگر سهم عتق به يکى از دو زنده خارج شد، تماما عتق مى شود و براى ورثه مُعتِق، مملوک زنده و قيمت قتيل است ؛ و اگر سهم قتيل به حرّيت خارج شد، براى ورثه او ديه قتيل حرّ ثابت مى شود بنا بر کاشفيّت قرعه، چنانچه در مشتبه است نه تمييز مشاع و تعيين آن .بعد از فراغ از فروع عتق به مباشرت ، کلام واقع مى شود در عتق به سرايت .
2. عتق به سرايت
کسى که عتق نمايد جزئى از مملوک خود را که تماما مملوک او بوده، پس بنا بر مشهور سرايت مى نمايد عتق در تمام او اگر چه آن جزء قليل بوده و اگر چه مالکِ غير او نبوده در صورت وجود شروط عتق در همه مملوک ؛ و اين فتواى مشهور موافق روايت غياث بن ابراهيم( وسائل الشيعة، ج 16، أبواب کتاب العتق، باب 64، حديث 1.) و روايت طلحة بن زيد( حديث 2.) و روايت قرب الاسناد( حديث 8.) و روايت سکونى( حديث 5. ) [است]، و در اين دو روايت دلالت مفهوم از امر به استسعاء است ؛ و مورد اتفاق اصحاب است در غير صورت وقوع عتق منجّز در مرض موت که محل خلاف است صحّت آن در غير ثلث با عدم اجازه ورثه .
بحثى در ترجيح روايات سرايت بر روايات عدم سرايت
ممکن است گفته شود در ابتداى نظر که شهرت روايتيّه معارض با شهرت فتوائيّه ( اگر چه قدمائيّه است ) مى باشد ، و روايات عدم سرايت، اکثر و اشهر و مشتمل بر صحيح است ، به خلاف روايت سرايت که مجبور يا موثق است ؛ و هم چنين روايتين در نقل اهل خلاف ثابت است و مشهور بين اهل فتاوى از ايشان موافق با مشهور بين ارباب فتاوى از خاصه است ، پس از اين روايت عدم سرايت بالإضافه ابعد از تقيّه است ، و اصل، موافق با عدم سرايت است ، بلى به حسب فتاواى قدما فتوى به عدم سرايت از قدما يا غير محقّق يا شاذّ است و در نزد عامه چنين نيست ، و هم چنين صحيح از روايت عدم سرايت قابل حمل بر وصيّت موضوعا يا حکما که منجّز در مرض موت است، مى باشد به خلاف سائر روايات موافقه با آنها ، و روايت سرايت از اين جهت اطلاق دارد به اطلاق قوى به سبب تعليل ، چنانچه روايت «قرب الاسناد» که در آن مذکور است صحّت معتِق و امر به استسعاء براى نصف غير معتق شده است .
پس بعد از ادراج روايت استسعاء در مشترک در روايات سرايت که اشاره به آنها شد ، شهرت روايتيّه در روايات سرايت است ؛ و به اشهريت به حسب روايت و به شهرت فتوائيّه ترجيح داده مى شود بر روايت عدم سرايت که فقط روايت «ابن سنان» از آنها موصوف به صحّت و تمام الدلاله است ؛ و هم چنين صحيح «ابن مسکان» «تهذيب»( تهذيب، ص 242، حديث 143.) که تقريبا شارح صحيح حلبى( وسائل الشيعة، ج 16، ابواب کتاب العتق، باب 44، حديث 6.) است.
ترجيح روايات سرايت بنابر تکافؤ
و بر تقدير تکافؤ روايتين از حيث شهرت روايتيّه پس شهرت فتوائيّه مرجّح روايات سرايت است ، اثبات حجّيّت بعض روايات سرايت به شهرت فتوائيّه و ترجيح بر معارض به اشهريت در فتوى با اختلاف به اصل اشتهار و مرتبه آن که اشهريت در ترجيح کافى است، منافات ندارند .
مقتضاى اجماع در مقام
بلکه ممکن است بگوييم با تحقّق اجماع جاى توقّف و ارتياب نيست ، زيرا مراد از اجماع مرجّح آن است که مستثنى است از آن رواة روايت مخالفه چه واحد باشد و چه متعدّد ، بعد از توصيف معارض به مجمعٌ عليه که بر ثبوت واقعى آن اتفاق باشد ( و با اين تقريب تعليل در اخبار علاجيّه مفيد مرجّحيّت شهرت است، نه آنکه در مقام تمييز حجت از لاحجّت باشد )، و خلاف محکىّ از ابن طاووس ـ قدسّ سرّه ـ مدفوع به سبق اجماع است که اعتبار با آن به اتفاق فرضى لاحق فضلاً عن مخالف نيست .
عتق يکى از شريکين نصيب خودش را
و اگر عتق نمود مالک، بعض نصيب خودش را، پس بالنسبه به نصيب خودش،عتق صحيح است على أىّ تقدير و بالنسبه به حصّه شريک در صورت يسار معتِق ( به کسر )، بايد آن را ابتياع نمايد از هرکه شريک است ، و در صورت اعسار معتق يا امتناع شريک از بيع، بايد سعى نمايد مملوک و تأديه نمايد از کسب خودش تا آنکه تماما آزاد شود ، و احوط تأديه در غير نصيب رقيّت است براى مملوک ( و اين راجح است، چنانچه از «ايضاح» محکىّ است ) و براى شريک از مطلق سعى، قبول احوط است ؛ و اگر ممکن نشد و از وجوه مستحقه فکّ نشد، خدمت به حصه رقيّت براى شريک مى نمايد و نفقه و فطره به همين نسبت ثابت است ؛ و اين حکم، مشهور است و ممکن است استفاده آن از روايت «محمد بن قيس» که موصوف به صحّت در «کشف اللثام» است ، و به آن جمع بين روايات مختلفه است در صورت تأمّل دقيق .
عدم وجوب سعى در مقام
آيا سعى براى تحصيل قيمت باقى به حسب تقويم وقت عتق معتِق از دو شريک ، واجب است بر معتَق ( به فتح ) يا آنکه حق او است و بر او واجب نيست ، و بر ديگرى از معتِق ( به کسر ) يا غير او حق اعتاق ندارد ، و اجبار بر سعى براى حق خودش نمى شود ؟ وجوب سعى و اجبار بر آن معلوم نيست و مفهوم از روايات آمره ، تکليف نيست ، چنانچه در ذيل روايت «تهذيب» از على بن ابى حمزه اشاره به آن شده است به حسب فهم «کشف اللثام» که ذيل تتمه روايت است و موافق اعتبار در اختياريت تحصيل عتق در غير مکاتبه [است]. احوط اختيار سعى براى فک رقبه خودش از مطلق رقيّت است با امکان آن بدون عسر و حرج ؛ و با عدم امکان يا اختيار ، نسبت در خدمت براى شريک رعايت مى شود چنانچه گذشت .
پس اگر اختيار سعى براى عتق نمود، پس ممکن است که هرمقدار سعى به آن وفا کرد و تأديه به شريک شد، به همان قدر عتق محقّق مى شود، يا آنکه لازم است بر شريک ؛ پس اگر عجزى طارى شد ، در زائد بر آن مقدار، رعايت نسبت در خدمت براى شريک مى شود .
مهايات و تقسيم منفعت
و اگر مهايات و تقسيم منفعت و عمل کرد مالک با معتَق ، مانعى ندارد در موقعى که حکم به اشتراک در خدمت مثلاً مى شود ، در صورتى که به عنوان صلح باشد مثل اينکه مالک نصف راضى به ثلث در خدمت باشد يا اينکه مالکِ ثلث، نصف خدمت را بقبولاند که زيادتى و نقصان معلوم بوده يا نبوده، ضرر نمى رساند ، زيرا حقّ، تجاوز از آن دو نفر نمى نمايد، پس مى توانند با هم در زائد و ناقص صلح نمايند ؛ و اگر صلح نباشد دائر مدار رضاى صاحب حق يا موافقت با نسبت واقعيّه استحقاق است .
و اظهر اين است که اين مملوک مبعّض، از مصاديق مال مشترکِ غير قابل قسمت است که تقسيم به حسب منافع يا اعمال به حسب زمان، وجوب ندارد و اجبارى نيست ، بلکه عمل در هر روز ،حاصل از کسب به آن ، تقسيم به نسبت مى شود،چه آنکه عمل با توافق آن دو بوده يا با عدم رضاى يکى از آن دو؛ پس آنکه غاصب است از حق مغصوب منه بايد خارج بشود .
و فرقى در صورت مهايات بين عمل نادر مثل صيد و التقاط در غير صورت عهد و غير نادر نيست؛ پس هر کدام در نوبت خودش مى تواند به هرعملى که مشروع باشد مشغول شود و به آن اکتساب نمايد ، و زيادتى و کمى اجرت تأثير ندارد ، به خلاف صورت عدم مهايات که بايد مطابق نسبتِ استحقاق، تقسيم اجرت بشود .
فرض سه مالک و عتق دو نفر
اگر مالک سه نفر بودند [و] دو نفر عتق نمودند حصّه هاى خودشان از مملوک را ، تقويم مى شود ( با يسار آن دو ) حصّه سومى به تساوى بين دو معتِق اگر چه حصص آنها مختلف باشند ، زيرا بر هر کدام در صورت انفراد، قيمت تمام حصّه غير معتِق بود پس در اجتماع بر او نصف اين قيمت است .
و اگر يکى از آن دو معتِق مُعسِر بوده، تمام حصّه سومى بر معتق دوم است ؛ و اگر مُعسِر به بعض قيمت حصّه لازمه که نصف است بود آنچه را که مى تواند تاديه مى نمايد به سومى ، و بقيه و تمام نصف ديگر از قيمت حصّه سومى بر موسر دوم است ، و اين محکىّ از «قواعد» و «کشف اللثام» است .
و توجيه مى شود کلام ايشان به اينکه اقتضاى هر کدام در تمام قيمت حصّه سومى است ، و مانع که موجب تنصيف است تأثير اعتاق معتق دوم ، و با عدم تأثير به جهت اعسار کالعدم است اعتاق او در منع از تأثير مقتضى تمام در استحقاق سومى تمام قيمت حصّه خودش را بر معتق دوم ، و اين اقرب است و شايد مراد از تأمّل «جواهر» همين است .
و حکم در صورت ترتّب دو عتق همين است که اعتبار بخصوص موسر است، مقدّم باشد يا مؤخّر ؛ و اگر با ترتّب هر دو موسر بودند؛ پس متأخّر لغو است ، يا موجب تنصيف به جهت مزاحمت با علت حدوث در مرحله بقا؛ و لغويت به معنى عدم مزاحمت است يا عدم تأثير به جهت تعلّق عتق به آن که مستحق عتق است با تقويم کل مملوک بر اوّلى .
ممکن است بگوييم قدر متيقّن از سرايت، صورت اداى حق شريک است پس قبل از آن فقط استحقاق عتق بر شريک است با اخذ قيمت از معتق ، و هر کدام استحقاق قيمت حصّه خود را دارد ، و معتق دوم قبل از عتق ايضا اين استحقاق را دارد ، و مملوک هم مستحق عتق آنها است او را با اخذ قيمت ، پس اوّلى قيمت حصّه شريک را تأديه مى نمايد براى عتق حصّه خودش ، و دوم ايضا هم چنين است ؛ و اگر عتق کرد مجانا و للّه فقط بر اولى چيزى نيست ؛ و اگر با قصد اخذ قيمت حصّه خودش بود، مستحق است نه اينکه تمام قيمت را يک شريک به اولى بدهکار است . و محتمل است که تقسيط شود آنچه براى سومى است بين معتِق اول و دوم ، زيرا حکم به استحقاق تمام قيمت بر اولى براى عتق تمام حصّه ، ظاهرى و مراعى به عدم اعتاق شريک دوم بوده است ، مثل صورتى که معتق اول و شريک سوم ندانند که شريک دوم عتق حصّه خود را مقارن عتق اولى ايقاع کرده است .
و ممکن است گفته شود ولاء در صورت عتق هر سه براى دو شريک معتِق است به قدر حصّه آنها از مملوک ، و اخذ قيمت و مستحق بودن عتق و وجوب آن موجب عدم ولاء براى معتِق سوم است ، و اللّه العالم .
توکيل يکى از دو شريک ديگرى را در عتق
و اگر احد الشريکين توکيل کرد ديگرى را در عتق پس مبادرت کرد به عتق مملوک خودش ، تقويم مى شود بر او حصه موکّل بنا بر تعجيل و انعتاق به مجرد عتق اول ؛ و اگر انعتاق به اداى قيمت مى شود پس مى تواند عمل به وکالت مستمره نمايد و عتق نمايد از جانب موکّل حصه او را ؛ و تقويم نيست براى هيچ کدام بر ديگرى مثل صورت تقارن دو عتق .
و اگر ابتداءً عتق حصه موکّل کرد؛ تقويم مى نمايد بر موکّل، حصّه وکيل را و عتق مى نمايد بعد از اداى قيمت ؛ و اگر دو حصّه را با توکيل در يک دفعه عتق کرد، صحيح است بدون تقويم ثابت در انفراد .
و اگر نصف مشاع از دو حصّه را عتق نمود، تقويم مى نمايد بقيه حق خود را که ربع باشد بر موکّل ، و عتق مى نمايد نصف ديگر مشاع را ، ربع را به وکالت و ربع را با اخذ قيمت ؛ و محتمل است هر کدام استحقاق اخذ قيمت ربع را که حصه او است داشته باشد بعد از رجوع از توکيل در خصوص ربع ، پس در عتق نصف مشاع لاحق، تهاتر بشود در حق دو شريک . و اگر عتق نصف مشاع نمود بدون تعيين يا تعيّن واقعى، اظهر اين است که مثل تصريح به اشاعه در دو حصّه است که ذکر شد در حکم مذکور .
اعتبار در قيمتى که بر معتِق است در صورت يسار يا بر ساعى است در صورت اعسار معتق ، قيمت مملوک در روز اعتاق است نه وقت ادا يا وقت عتق تمام .
و اما تحقّق عتق حصّه غير معتِق به اعتاق اول يا اداى قيمت از او يا ساعى براى اشتراى حصّه از شريک و اعتاق مشترى، پس احوط انعتاق به اجراى صيغه احتياطى عتق است بعد از اشترا از غير ساعى و به نفس اشترا است از ساعى .
فرض إعسار معتق يا فوت او
و با اعسار معتِق بعد از عتق، احوط ثبوت قيمت در ذمه او است براى شريک در صورت عتق حصه او ؛ و با موت معتق قبل از تأديه قيمت، احوط معامله دين است با قيمت ؛ و اگر در مرض موت بوده عتق او، محتمل است دخول قيمت در ثلث مثل سائر وصايا ، بنا بر آنکه منجّز در حال مرض از ثلث است .
فرض موت مملوک قبل از تأديه قيمت
و اگر موت مملوک قبل از تأديه قيمت، واقع شد، پس بنا بر اختيار انعتاق به عتق ، ولو با کاشفيّت اداى قيمت از آن حين عتق ، موت در حال حرّيت واقع مى شود و موروث خواهد بود ، و بر معتق موسر است قيمت نصيب شريک ، و بر ميّت است و از ترکه او محسوب مى شود و مأخوذ مى شود آن قيمت در صورت اعسار معتق ، و گرنه محلى براى انعتاق باقى نيست ، و اللّه العالم .
عتق حصه خود قبل از أخذ قيمت
اگر شريک معتِق عتق نمود حصه خود را قبل از اخذ قيمت يا آنچه به منزله اخذ است، پس بنا بر انعتاق کلّ به مجرد عتق اول، محلى براى عتق دوم نيست ؛ و بنا بر توقف بر اداى قيمت پس نافذ است على الظاهر بلکه عتق مجانى به منزله اداى قيمت است به شريک پس انعتاق معا حاصل مى شود . و اگر موقوف باشد انعتاق به اداى قيمت اگر چه کاشف باشد، پس ذکر شد که عتق مجانى و بلاعوض به منزله اداى قيمت است به حسب نتيجه که تکميل حرّيت است .
تصرف در جاريه قبل از أخذ قيمت
اگر وطى کرد شريک، جاريه را قبل از اخذ قيمت، پس بنا بر انعتاق به مجرد اعتاق ، حکم وطى حرّه را دارد ؛ و ممکن است جهل به انعتاق و عدم جواز وطى مبعّض، شبهه باشد، پس در صورت اکراه يا شبهه در صورت زنا، مستحق تمام مهرالمثل است . و بنا بر انعتاق به ادا، نصف آن حرّ است و به آن سبب، نصف مهرالمثل را مستحق است در صورت اکراه يا شبهه . و بنا بر مراعى بودن و کاشفيّت ادا از انعتاق به عتق اول ، حکم تقدير اوّل را دارد ، و اللّه العالم .
فرار يا إعسار معتِق
اگر معتِق فرار کرد يا معسر شد ( در زمان سعى ) و مرجوّ الزوال و مرجوّ العود بود صبر مى نمايد تا عود نمايد معتق در صورتى که شريک، متضرر نباشد به نحوى که تحمل آن ننمايد ، و حکم به رقيّت باقى است تا زمان عود هارب و يسار و اداى قيمت حصه شريک به او بنا بر دخالت ادا در انعتاق ، و گرنه انعتاق به نفس عتق اول، حاصل و قيمت، دين است بر هارب تا وقت رجوع و وصول ؛ و در ارتفاع حجر و منع از نقل در تقدير دخالت ادا به واسطه فرار و عجز، تأمّل است و در لوازم آن بر تقدير ارتفاع و تحقّق نقل از ملک .
و در صورتى که مرجوّ العود و الزوال نباشد و قائل به دخالت ادا باشيم ـ چنانچه اظهر است در آن جايى که اگر بود، استخدام به حصه شريک مى شد ـ پس فوت از شريک شده است ، مگر آنکه من باب الاتّفاق عود و ادا و عتق بقيه حاصل بشود .
درخواست فکّ رقّيّت
اگر مملوک خواست از شريک، فکّ رقيّت خود را با بيع و نحو آن ، واجب نيست بر شريک، قبول اين خصوصيّت در طريق عتق ، و لکن تأخير عتق براى طلب قيمت از معتِق در صورت عدم حرجيّت قبول ، جائز نيست .
موسر شدن معسر
اگر در حال عتق، معسر بود و بعد از سعى مملوک و قبل از تأديه موسر شد، اظهر جواز رجوع مملوک به معتق است ، به خلاف صورت تأديه بعض در خصوص آنچه مؤدى به شريک است اگر قائل شديم به حصول عتق مقابل تأديه .و اگر معسر بود و قبل از تمام سعى موسر شد، پس بالنسبه به بعض مقدّم بر سعى، تقويم بر معتق مى شود ، و رجوع بالنسبه به سابق با تأديه و انعتاق مقابل نيست ، به خلاف تقدير عدم تأديه حاصل از سعى در بعض قيمت .
و اگر موسر بود و قبل از تأديه تمام ، متجدّد شد اعسار معتِق ، منتظر مى شوند با عدم تضرر غير متحمَّل ؛ و گرنه منتقل به سعى در باقى قيمت از مملوک مى شوند . و اللّه العالم .
ادّعا و انکار عتق در فرض شراکت
اگر ادعا کرد بر احد الشريکين که ديگرى عتق کرده است نصيب خودش را در حال يسار پس انکار کرد ، ثابت نمى شود موضوع تکليف به اداء قيمت ، و براى منکر، حلف است و نصيب او رقّ است با يمين او ، و نصيب مدّعى حرّ است به اقرار او مجّانا ، مگر با دخالت اداء که باقى است در رقّيّت ؛ و اگر نکول کرد، مستحق است مدّعى ( با يمين مردوده ) قيمت نصيب خود را از منکر ، و نصيب منکر در رقّيّت باقى است ؛ و با يمين مردوده ، چه به منزله اقرار باشد يا بيّنه ، استحقاق مدّعى قيمت را، ثابت مى شود، نه شهادت او در باره مملوک، بلکه در حقّ مدّعى بالخصوص .
تفرقه بين اقرار به سريان عتق و عتق موجب سريان
و اقرار مدّعى به سريان عتق ، غير اقرار او به عتق موجب سريان است ؛ و دومى دعوى است بر عليه منکر و شهادت است براى مملوک ، و مثبت مدّعى و مورد شهادت نيست ؛ کما اينکه اقرار او مثبت اصل انعتاق حصّه خود مدّعى است نه سبب آن که عتق اوّلى باشد؛ پس ثابت مى شود اصل حرّيت نصيب خودش به اقرار ، و استحقاق قيمت با يمين مردوده ، و ثابت نمى شود حرّيت نصيب منکر .
اختلاف معتِق و شريک در قيمت مملوک
اگر اختلاف کردند معتِق و شريک در قيمت مملوک و ممکن نشد رفع اختلاف ، اظهر تقديم قول معتق است که منکر زيادتى قيمت و اشتغال ذمه او به زائد است ، چه قائل به تعجيل سرايت باشيم يا توقف بر اداء قيمت لازمه .
ادّعاى عيب در مملوک توسّط معتِق
اگر معتِق ادعاى عيبى در مملوک کرد و ممکن نبود استعلام آن ، تصديق مى شود شريک که منکر است با حلف او ، و مستند به اصل سلامت است ؛ به خلاف نزاع در زوال عيب سابق که معتِق مصدَّق است با حلف او بر بقاى ماکان .
ادّعاى صنعت در مملوک
اگر شريک، مدّعىِ صنعتى بود در مملوک که موجب زيادتى قيمت او بود و ممکن نبود استعلام ، تصديق مى شود معتِق با حلف او بر عدم حدوث صنعت خاصه .
و اگر فعلاً داراى صنعت است : پس بنا بر توقف عتق بر اداء قيمت ، تقويم مى شود با صنعت ؛ و بنا بر سرايت به اعتاق ، حلف ايقاع مى نمايد معتِق بر عدم سبق حدوث صنعت، چنانچه در «دروس» مذکور است ، لکن مستفاد از روايت، قيمت يوم اعتاق است ؛ و اگر اختلاف شد ، حلف معتق بر عدم سبق حدوث صنعت، مصدِّق او است .و هم چنين اگر اداى قيمت محقّق شد پس از آن شريک، مطالبه زيادتى قيمت به واسطه صنعت بود و اختلاف کردند در تأخّر صنعت از اداء يا تقدم آن ، حلف معتق بر عدم سبق بر اداء، موجب تقديم قول او است .
تحديد يسار در مقام
و در تحديد «يسار» در اين مقام ، مخالفت در کلمات متأخّرين واقع است ، و استثناى قوت يوم و ليله براى خود و واجب النفقه خودش مسلّم است ؛ و در استثناى مستثنيات دَين از قبيل مسکن و خادم بلکه عموم به صورت دين مستغرق اموال موجوده ، خلاف است ؛ و تحديد به عدم عسر و حرج شخصى در تقويم و مرتبه آن در تمام نصيب شريک يا مقدارى از آن ، خالى از وجه موافق با مفهوم سعه و يسار در مقابل مُعسِر نيست .
وصيت به عتق در مرض موت
مريض به مرض موت ، در زائد بر ثلث، معسر است بنا بر لحوق منجّز او به معلّق به موت به وصيّت ، پس سرايت به تقويم بر مريض معتِق نمى نمايد . و ميّت مطلقا معسر است پس اگر وصيّت به اقلّ از ثلث کرده است، سرايت تا مقدار ثلث نمى نمايد به تقويم بر موصى ، بر خلاف «نهاية» و «دروس» ، و وفاق «مبسوط» و «سرائر» ، و روايت «احمد بن زياد» يکى از دو دليل «دروس» است ؛ و از اينجا معلوم مى شود حکم وصيّت به عتق نصيب خود و نصيب شريک ؛ و در مواردى که سرايت به تقويم بر معتِق نيست سعى بر مملوک ( در صورت عدم مانع ديگر ) ثابت است .
انتقال حصّه اى از مملوک منعتق عليه به وراثت
اگر به وراثت، منتقل شد به او حصه از مملوکى که منعتق بر شخص مى شود، مثل عمودَين ، اظهر عدم سرايت به تقويم بر وارثِ مفروض است، نظر به عدم تحقّق اعتاق اختيارى ؛ و در اختيار اشتراء يا اتّهاب آنها که مستلزم عتق حصّه است، تأمّل است در سرايت به تقويم بر اختيار کننده سبب عتق حصه از عمودَين مثلاً .
وصيّت به ثلث و عتق
اگر وصيّت به ثلث مال نمايد بدون تعيين مصرف ( که مصرف آن به حکم شرع وجوه برّ مى شود ) پس از آن وصيّت کرد به مقدارى از مملوک که عتق بشود ، به منزله تعيين وصيّت اُولى در ثانيه است ، و مثل اين است که ابتدائا وصيّت به بعض از مملوک کرد در سرايت به مقدار ثلث يا مطلقا يا عدم سرايت رأسا چنانچه اختيار شد .و اگر وصيّت کرد به عتق نصيب و تکميل، پس اگر تکميل به مقدار ثلث بود، به منزله وصيّت به عتق ثلث است ؛ و اگر تکميل به نصيب شريک است، پس مثل وصيّت به هر دو نصيب است در آنچه گذشت .
اعتبار در قيمت غير معتق
و اعتبار در قيمت غير معتَق ( يعنى در موصى بعتقه ) به وقت وفات و حصول عتق است ، و زائد بر ثلث حاصل در آن وقت بر ورثه نيست و سرايت از ثلث موصى به نمى کند ، بلکه چون معسر است ميّت در آن زمان ، بر مملوک سعى است .
اعتبار در قيمت منجز
و در منجّز، اعتبار به قيمت وقت اعتاق است، چنانچه از روايات استفاده مى شود و از امر به استسعاء در معسر و تقويم در موسر، استظهار مى شود ، و در زائد بر ثلث بر ورثه چيزى نيست ؛ و اگر با ملاحظه بعض قيمت با تمام قيمت از ثلث در آن زمان تجاوز مى کند، خصوص مقدار ثلث از مال معتِق موسر است و بقيه مورد سعى مملوک است و بر ورثه چيزى نيست بنا بر لحوق منجّز به معلّق به موت .
پس زيادتى بين زمان عتق و وفات ، داخل در عتق منجّز مى شود اگر چه از ثلث اموال در زمان عتق تجاوز نمايد و از قيمت مملوک زائد نباشد ؛ پس هرچه متجدّد بشود قبل از وفات ، آنچه از ثلث مجموع اموال قبل از وفات تجاوز ننمايد، چه آنکه داخل معتَق باشد يا آنکه مورد تقويم بر معتِق ( به کسر ) باشد، سرايت محقّق مى شود نه در زائد بر ثلث اموال قبل از وفات ؛ و لازم نيست بعد از اعتبار در قيمت معتَق ( به فتح ) به قيمت آن وقت عتق، بقاى اموال ( داخل در ثلث ) تا حين وفات ، و عتق سابق نافذ بوده و هست . و اگر زيادتى اموال شد تا مقدار تمام ثلث قبل از وفات ، نافذ و مؤثّر در تقويم خواهد بود ، و زيادتى قيمت در جزء حرّ و در جزء رقّ، تابع خود جزء مزيدٌعليه است؛ پس مقابل حرّ مثل کسب حرّ است .
و تلف بين اين دو زمان ، موجب تضرر وارث نيست و مثل تلف مملوک است . و امثله حسابيّه زيادتى بين اين دو زمان يا نقصان ماليّت بين اين دو زمان ، مذکور در «مسالک» و منقول در «جواهر» است با تفصيل محاسبه به جبر و مقابله براى استخراج قدر معتَق به سرايت و غير آن بر حسب احد القولين فاضل که اعتبار در منجّز و معلّق به زمان فوت است، چنانچه در «مختلف» خلاف آن از «ابن جنيد» منقول است .
عبارت «مختلف» در مقام
اين عبارت «مختلف» است در اين مسأله : «قال ابن الجنيد : لو کان العتق في المرض ثم تغيرت حالهم بزيادة او نقصان، کان التقويم يوم يقع العتق في الحکم ؛ و إن کنّ مدبّرات أو بوصية، کان يوم يموت، لأنّ في ذلک وقع العتق ؛ و ان کنّ حبالى، قوّمن حبلى؛ و ايّتهنّ عتقت، تبعها ولدها، لأنّه جزء منها وقت وقوع العتق ؛ و الوجه، التسوية بين العتق المنجّز و المؤخّر کالتدبير و الوصيه في أنّ الاعتبار بالقيمه إنما هو وقت الوفاة إن نقصت قيمة المنجّز، لأنّه لو بقى عبدا لم ينحفظ على الورثة سوى قيمته الناقصة فلم يتلف عليهم أکثر منها ، و أمّا ان زادت القيمة، کانت بمنزلة التکسّب للعلم بعتق شى ء منه وقت الاعتاق، فإذا زادت قيمة المعتَق، لم تحسب من الترکة و لا عليه ؛ و أما الرقّ فيحسب زيادته منها؛ فان خلّف ضعف قيمته الاُولى من غيره عتق کلّه ، و إن خلّف أقلّ أو لم يخلّف شيئا، دخلها الدور... الخ» ؛ و از «مختلف» از «مبسوط» شيخ موافقت با ابن الجنيد حکايت شده است .
اعتبار در قيمت ترکه
و اعتبار در ترکه ـ که با آن تحديد ثلث موصى به ولو با ملاحظه تقويم موصى به باشد و با آن تحديد زائد بر ثلث موصى به که مورد سعى موصى به عتق است ـ به اقلّ امرين ثابت از حين وفات موصى و قبض وارث و وصىّ است ، که زائد بر آن امکان صرف در وصيّت ندارد، مثل تالف در بين اين دو زمان ؛ و زيادات حاصله در بين اين دو زمان ، مال ورثه است و داخل در ثلث موصى به نيست ، و مقابل آنها مورد سعى مملوک در عتق خودش است .
پس اعتبار در قيمت ترکه به اقلّ امرين از حين وفات تا حصول قبض وارث است ، که نقصان در بين دو زمان، محسوب بر وارث نمى شود ، و موصىبه از ثلث اقل امرين عتق مى شود و سرايت نمى کند در زائد ، و بر مملوک، سعى در زائد است ، و زيادتى در بين اين دو زمان، مملوک وارث است که معتِق نيست ، و مملوک موصى نبوده تا در صورت وفاى ثلث، مورد سرايت باشد ، يا آنکه تقويم بر او بشود .
زيادتى قيمت قبل از موت
اما زيادتى قبل از موت ، در اعتاق مريض ( بنا بر آنکه منجّز او از ثلث است ) : پس اگر قبل از تمام اداء قيمت باشد چون موسر است بالنسبه به آن زيادتى و زائد بر ثلث قبل از وفات نيست ، بر معتِق تقويم مى شود به فحواى تقويم بر شريک ، چون معتِق در مرض بالنسبه به زائد بر ثلث اموال در زمان عتق، مثل اجنبى است بنا بر آنکه منجّز او از اصل نيست ، مگر آنکه بگوييم صيغه عتقِ واقع بر جميع که مؤثّر در جزئى بود، قابل است از براى تأثير بعد از تجدّد مال و سعه ثلث ( از براى تأثير ) در تمام معتق اگر تمام زائد بر ثلث نباشد ، مثل «من باع شيئا ثم ملک»، يا آنکه بر او واجب است مجدّدا عتق بقيه نمايد، چنانکه سرايت مى کند از عتق صحيح که واقع بر جزئى باشد ، و لکن نقصان قيمت، سبب تغيير از حرّيت نمى شود . و اللّه العالم .و اگر بعد از اداء و تحقّقِ عتقِ جميع باشد، تغيير نمى کند ، و براى مملوک، رجوع به معتِق يا ورثه او نيست .
تعلّق عتق منجّز يا تدبير به حامل
اگر عتق منجّز يا تدبير ، تعلّق به حامل گرفت با سبق حمل بر يکى از اين دو يا لحوق ، با علم به سبق يا عدم علم ، اظهر استقلال حمل است و عدم تبعيّت در رقّيّت براى معتَقه يا مدبَّره ، مگر با قرينه بر تبعيّت ، چنانچه در صدر موثّقه مذکور است و به شهرت موافقه با اصول و قواعد در «مسالک» [ و ] «جواهر» موصوف است ؛ و در «کفايه» قول به سرايت به حمل ، منقول از «شيخ» و جماعتى از اصحاب است ، و استناد ايشان را به روايات ضعيفه ذکر کرده است .
و در «مسالک» نسبتِ تبعيّتِ حمل را اگر چه استثنا نمايد ، به «نهايه» و جماعتى داده است و مستند را روايت «سکونى» از امام باقر ـ عليه السلام ـ و امام صادق ـ عليه السلام ـ ذکر کرده ، و به سبب موافقت با عامّه و مخالفت با مشهور، اختيار مشهور از عدم تبعيّت نموده است ، و هم چنين «رياض» که تقويت عدم سرايت نموده است .
بلى حاکم شرع که ملاحظه مصالح شخصيّه مى نمايد، مى تواند مانع بشود از اضرار شخصىِ حاصل از مخالفت اُمّ و ولد احيانا ، و از منکَر جلوگيرى نمايد .
عتق بعض حامل
اگر عتق بعض حامل کرد و قائل به تبعيّت حمل شديم، يا آنکه تصريح به دخول حمل در عتق نمود، پس بنا بر دخالت اداء در عتق که موافق احتياط است و در اين تقدير، تأخير اداء تا زمان ولادت نمود ، آيا تقويم حصّه شريک از بعض ولد به قيمت او بعد از انفصال به ولادت است، يا در وقت حمل در ضمن تقويم حامل ؟ پس چون اداء در زائد بر ثلث على الفرض واجب نيست نه بر معتق و نه بر ورثه ، موقوف است به تراضى مؤد[ى] و شريک ؛ و در مقدار ثلث اگر فرض شود اعتبار به قيمت وقت عتق اگر چه انعتاق مازاد موقوف به اداء است به فحواى دليل در صورت استقلال در ملکيّت تا برسد به مقدار ثلث، خالى از وجه نيست در مثل اينکه نصف حامل و حمل را عتق نمايد و در واقع، دو ثلث آنها اقلّ از ثلث مالهاى معتق است .
ادّعاى عتق نصيب توسّط شريکين
تفريع : اگر ادعا نمود هريک از دو شريک موسر بر صاحب خود عتق نصيب خود را که مستتبع تقويم نصيب مدّعى بر شريک است ، و بيّنه براى هيچ کدام نبود ، هر کدام از دو منکر، ايقاع حلف براى ديگرى مى نمايد پس از آن مستقر مى شود به حسب ظاهر رقيّت هر دو نصيب براى هر دو شريک، مثل صورت علم به عدم عتق هيچ کدام بنا بر دخالت اداء در عتق نصيب شريک معتق ؛ و بنا بر انعتاق به مجرّد عتق منعتق مى شود کلاًّ به سبب اقرار هر دو ، و استسعاى مملوک نمى شود به جهت فرض ايسار هر دو .
ادّعا توسّط يک شريک
و اگر يکى از آن دو ، ادعاى عتق شريک نموده پس بنا بر اناطه انعتاق به اداء ، با حلف شريک ، نصيب شريک باقى به رقيّت است و بر او اداء نصيب غير معتِق نيست ؛ و بنا بر عدم اناطه ، اقرار به انعتاق نصيب خودش نموده و نصيب شريک با حلف او، باقى به رقيّت است و بر او تأديه نيست ، و در ثبوت استسعاء به جهت حکم معسر در ظاهر شرع تأمّل است .
فرض إعسار و عدالت شريکين
اگر هر دو شريک در فرض سابق معسر باشند و هر دو عادل بودند و قائل به تعجيل سرايت باشيم پس هر دو ، شهادت آنها بر عتق مباشرى ديگرى ( در نزاع بين طالب سعى در نصيب خود و مملوک منکر سعى به جهت عتق طالب سعى )، خالى از تهمت است و مقبول است ، و موجب حرّيت جميع به سرايت و مباشرت خواهد بود ، با اختلاف آنها در مورد مباشرت و سرايت و اضافه آنها به نصيب مالک معيّن .و اگر عبد با هر دو ايقاع حلف نمود، سعى براى او نيست ؛ يعنى عبد که او هم مدّعى عتق هر کدام است ، با يکى از آن دو شريک، ايقاع حلف بر عتق ديگرى نمود و شاهد او يکى از آنها است ، حلف او نه براى اثبات عتق با شهادت يکى و حلف عبد است ، بلکه اثبات عتق به آن نمى شود بلکه به شهادت عدلين مى شود ، و حلف براى رفع سعى براى طرف شاهد است فقط . و اگر با يکى ايقاع حلف نمود ، حرّيت نصف ديگر، موقوف به اداء است با سعى براى نصيب غير مورد حلف .
حاصل آنکه در صورت اعسار هر دو و ادعاى هر دو عتق شريک، نصيب خود را پس در صورت عدالت هر دو، هر کدام شاهد غير متهم به عتق شريک است ، و براى مملوک است ايقاع حلف با هر کدام نصيب او را براى عتق او نصيب خود را براى دفع سعى در نصيب آن طالب که ثابت شده است عتق او .
و در اين صورت ـ يعنى ايقاع حلف براى هر دو و شهادت هر کدام براى عتق ديگرى ـ تمام مملوک حرّ مى شود ، چنانچه براى هر کدام اگر ايقاع حلف ننمود بر او سعى ثابت مى شود ، چنانچه عتق نصيب خاص ثابت شده است .
لکن مشکل است لزوم حلف بر عبد براى مالکى که عتق او ثابت شده با دعواى شريک با بيّنه، يعنى شهادت و حلف مدّعى ، پس ثابت نشده که سعى براى نصيب معتق نيست ، و هم چنين براى شريک ديگر اگر ثابت شد عتق او ؛ بلى اگر اقرار به عتق به سرايت باشد، پس با لزوم سعى منافات ندارد ، بلکه فقط اخراج يد از حصّه لازم اقرار است نه عدم مطالبه قيمت از مملوک مالک معسر .
و از اينجا معلوم مى شود حکم سائر تقديرها از عدالت يکى و حلف با يکى ، که تأثير در عتق و عدم سعى در نصف خواهد داشت ، و نصف ديگر به رقيّت ظاهرا باقى است ؛ و در موارد لزوم سعى براى هر دو نصيب، سعى مبنىّ بر اخذ مالک از جميع کسب است ، زيرا جزئى مخصوص به حرّيت نيست تا اخذ از آن بشود ، بلکه هر کدام حاصل از نصيب خود را که منکر عتق است مأخوذ مى دارد .
عبارت «شرح قواعد» از «کشف اللثام»
در «شرح قواعد» از «کشف اللثام» چنين مى فرمايد : «و لو ادّعى کلّ من الشريکين الموسرين على صاحبه عتقَ نصيبه و لابيّنة ، حلفا و استقرّ الرقّ عليه بينهما إن قلنا إنّه ينعتق بالأداء ؛ و إن قلنا إنّه ينعتق بالاعتاق ، عتق من غير أن يحلفا أخذا لهما بإقرارهما ؛ و لو کانا معسرين کان کلّ منهما شاهدا لعتق نصيب الآخر غير متهم فلو کانا عدلين فللعبد أن يحلف مع کل واحد منهما لعتق نصيب الآخر منه و يصير جميعه حرا ، أو يحلف مع أحدهما و يصير نصفه ( إن کانت الشرکة بالتناصف ) حرا ؛ و لو کان أحدهما خاصّة عدلاً کان له أن يحلف معه و يصير نصفه حرا .
و هذا کلّه لايخالف ما سيأتي من أنّ العتق لايثبت بشاهد و يمين، فانّ اليمين هنا، لدفع السعى عن نفسه؛ و على ما اخترناه من الاستسعاء، خرج نصيب کل منهما عن يده بادعاء الآخر؛ فيخرج العبد کله عن أيديهما بالدعويين ، أو المراد بالخروج المشارفة له و المعنى خرج [ظ: خروج] نصيب کل منهما عن استقراريده عليه باعترافه، فيخرج کلّه عنه بإقرارهما و يستسعى في قيمته کلّه لاعتراف کل منهما بذلک، أى بأنّ العبد فکّ نفسه في نصيبه .
هذا على المختار من السعى بجميع الکسب ؛ و أما إذا لم يمکنه السعى إلا بما قابل من جزئه الحرّ من کسبه، فلايمکنه السعى هنا فان کلاً منهما يأخذ من کسبه ما قابل نصيبه لإنکاره العتق فيه، فلايبقى منه ما يفکّ به ؛ و على المختار إن کانا موسرين، ففي الاستسعاء نظر، لاعتراف کل منهما باستحقاق نصيبه من الآخر لا من العبد و من تعذّر الأخذ منه، فينزل بمنزلة الاعسار ، و لعلّه أقرب» .
تفصيل مصبّ دعوى در مقام
و ممکن است در تفصيل مقام بگوييم : در صورت اعسار هر دو و ادعاى هر دو، عتق ديگرى نصيب خود را ، با عدالت هر دو ، پس هر دو شاهد انعتاق تمام مملوک مى باشد بر حسب ادعاى مملوک ، اگر چه مدّعاى هر کدام عتق بعض به مباشرت و تق بعض به سرايت بوده است لکن در ادعاى هر کدام که منکر عتق خودش مى باشد نسبت به سعى از مملوک در حصّه خودش .پس اگر مصبّ دعوى ثبوت مال بر مملوک باشد به سعى ، مملوک، منکر است ، و با حلف براى هر کدام تماما منعتق مى شود ، و تأديه ( که سبب وجوب آن ، عتق شريک ديگر است که متّفقٌ عليه مملوک و هر کدام از شريکين است به تنهايى ) بر مملوک، لازم نيست ، نه اينکه عتق منکر ثابت مى شود به شهادت شريک و حلف مملوک ، بلکه مورد نفى و اثبات سعى مملوک است براى محلوفٌ له .و اگر مصبّ دعوى تحقّق عتق دو نفر يا يک نفر باشد ، پس متيقّن بين مملوک و هريک از شريکين ، عتق يک نفر است که غير طرف دعوى که مقصود فعلى است ؛ و عتق مدّعى مال ، مشکوک و مدفوع به اصل است ؛ و مدّعى سعى ، منکر اعتاق خودش است ، و هم چنين در مدّعى ديگر يعنى شريک ديگر ، پس حلف مملوک، محل ندارد ، به خلاف صورت اول ، بلکه شريک که مدّعى عدم عتق غير شريک او است و منکر عتق خودش است بر او حلف است و براى او سعى است ، و در اين صورت مملوک به شهادت عدلين يا به اعتراف شريکين، محکوم به انعتاق و خروج از ملک هر دو شريک مى شود با تأديه قيمت نصيب هر کدام به او به سبب سعى در صورت امکان به سبب اعتراف هر دو به رقيّت مطلقه اعم از مباشرت و سرايت ، مگر با توقف انعتاق به سرايت بر اداء قيمت نصيب ، مگر آنکه دفع نمايد سعى را با حلف با يک شاهد که نفى سعى بنمايد و محلى از براى توقف انعتاق بر اداء نباشد .
تأثير عدالت يک شريک يا هر دو در حکم
و اگر يکى از شريکين عدل باشد، ممکن است با حلفِ عبد، نصف او حرّ باشد به سبب شهادت عدل واحد بر عتق ديگرى که مستلزم عدم وجوب سعى براى حصه او است با حلف عبد بر عدم وجوب سعى براى حصه مشهودٌعليه بر او است بنا بر آنکه با حلف و شاهد، نفى مال بر عبد مى شود اگر چه اثبات عتق مباشرى نمى شود .
و هم چنين در صورتى که هر دو عدل باشند لکن ايقاع حلف با يکى از آنها نمود، پس براى ديگرى موجب سقوط سعى براى حصه او نيست ، زيرا به شهادت عدلين، حرّيتِ تمام، ثابت مى شود، و لازمه آن وجوب سعى است ( به واسطه اعسار ) بر عبد در غير نصيب آن که ايقاع حلف بر عدم مال به سبب سعى براى نصيب او نموده باشد .
تأثير تهمت در قبول شهادت و کلام صاحب جواهر قدس سرّه
و قبول شهادت در شريکين در صورت اعسار فقط،به سبب تهمت است که در صورت ايسار ثابت است که اراده قيمت نصيب خودش که مورد سرايت است مى باشد،به خلاف معسرين .
اگر چه مورد ايراد «جواهر» است که تهمت جارى است در معسرين ايضا ، زيرا لازمه مشهودبه که عتق ديگرى است، اختصاص حاصل از سعى به شاهد است در مقابل شاهد و شريک تا آنکه تکميل شود قيمت نصيب شاهد از حاصل سعى . بلکه توجّه دعوى متوقف بر ارتباط مدّعى به مدّعى است؛ پس بايد مساس به مدّعى داشته اگر چه به سبب اختصاص سعى به آن شاهد و در نصيب او باشد .
اگر چه قابل دفع است که فرض شاهد بودن، مستلزم فرض مدّعى بودن عبد است ، و در شهادت، انتفاع شاهد شرط نيست اگر مانع نباشد .
و گذشت که عتق ثابت، اعم از مباشرت و سرايت است و مورد شهادت عدلين است ، و آن موجب سعى است براى شريکين مگر با سقوط براى هر دو يا خصوص يکى که حلف بر عدم مال به سعى براى او و در نصيب اوست ، و حلف با مدّعى عتق ديگرى ، نفى سعى براى مدّعىعليه است ، و ثبوت سعى براى مدّعى، لازمه ثبوت عتق نصيب است به شهادت عدلين يا اقرار خصوص مدّعى. تا اينجا مربوط بود به آنچه در «جواهر» در مقام، ايراد فرموده است .
فرض ايسار شريکين
در صورت موسر بودن دو شريک : اگر رد يمين در دعواى عتق ، به مدّعى شد ، مستحق تأديه قيمت نصيب مدّعى مى شود ؛ پس در صورت عدم ثبوت عتق با يمين مردوده ، شهادت مدّعى با عدالت او و ضميمه عدل ديگر، مسموع نيست ، مگر در دعواى مملوک عتق را ، و گرنه مدّعى، شهادت او مقبول نيست .
و در صورت تداعى با اعسار هر دو در صورتى که عتق به اعم از مباشرت و سرايت ثابت نشود به شهادت عدلين، پس نصيب هر دو، اخراج از يد او مى شود به سبب اقرار او ، و سعى مى نمايد عبد براى هر دو در صورتى که نفى وجوب سعى ثابت نشود به سبب شهادت يک عدل براى عبد با حلف او بنا بر اينکه سعى از جميع کسب است ، و گرنه هر کدام از مقابل نصيب خود اخذ مى نمايد به جهت انکار مباشرت عتق خودش، پس متمکّن از اداء و فکّ خودش با سعى خودش نخواهد بود .
خريد نصيب شريک بعد از ادّعاى عتق و عدم اثبات
اگر يکى از دو شريک ( بعد از دعواى عتق و عدم اثبات آن ) خريد نصيب شريک را به عنوان فداء به اعتقاد شريک بايع ، محکوم به انعتاق ظاهرى مى شود بر او بر حسب اقرار او به انعتاق به عتق مباشرى ؛ و چنين انعتاق ظاهرى، سرايت به نصيب مشترى نمى نمايد، بلکه نصيب او، به حکم قبل از شراء، محکوم است ؛ و هم چنين ولاء براى خريد او ثابت نيست به حسب اقرار خودش نسبت به جزء مربوط به فروشنده .
فرض موت عبد بدون وارث
پس در صورت موت عبد بدون وارث، پس مال او مجهول المالک [ است ] که مشترى مدّعى مالکيّتِ بايع به ولاء است ، و بايع مدّعىِ مالکيّت مشترى به ولاء است ؛ بلى آن قدرى که بابت ثمن به بايع داده است ، مى تواند مشترى همان قدر را به عنوان مقاصّه از آن مال أخذ نمايد ؛ و بقيه اگر باشد، با آن معامله مجهول المالک بشود ، و ايراد «جواهر» در اين صورت قابل دفع است .
اگر عبد خود را در شهادت بر عتق تکذيب کرد
و اگر در فرض مذکور ، مشترى اکذاب نمود خود را در شهادت بر عتق شريک به جهت اراده استرقاق آنچه خريده است، قبول نمى شود انکار او بعد از اقرار به عتق ؛ پس کلام در ثبوت ولاء است در نصيب شريک در صورت موت مملوک براى مشترى به جهت ادعاى آن با عدم منازع ، به خلاف صورتى که هر کدام مدّعى ولاء براى ديگرى است و مقرّ به عدم ولاء براى خودش است ، و هم چنين در ثبوت مال مملوک بى وارث است براى مشترى مذکور بعد از اکذاب مذکور با احتمال صدق در اکذاب ؛ و عمل به احتياط مناسب با رجوع به حاکم شرع در موارد خاصه ، در محل آن است .
موت مشترى قبل از مملوک
اگر مشترى قبل از عبد وفات نمود پس از آن مملوک وفات کرد، پس مال مملوک، مربوط به ورثه او است در اموال او، نه ورثه ولاء در صورتى که ولاء براى مشترى ثابت نبوده است تا اينکه به ورثه ولاء منتقل بشود .
تکذيب بايع خودش را
و در فرض مذکور اگر اکذاب نمود بائع، خود را بعد از اکذاب مشترى خود را، پس بايع اقرار به عتق نصيب خودش نمود، ممکن است گفته شود قول بايع مقدّم است ، به جهت تصادق اقرار مشترى قبل از اکذاب ملغى با ادعاى بايع بعد از اقرار و بيع ، و آنکه ولاء براى او نباشد به جهت اقرار اول قبل از اکذاب در حال بيع ، لکن مال براى او باشد، زيرا مدّعىِ آن است و مشترى هم تصديق نمود در زمان ادعاى عتق قبل از اکذاب خود که مسموع نمى شود ؛ و محتمل است که مال هم نباشد براى بايع بعد از اکذاب و اقرار به عتق خودش نصيب خود را به جهت اقرار مذکور در حال بيع به اينکه مال مربوط به او نيست ، و اکذاب اخير او مسموع نباشد ، و گذشت مناسبت احتياط در نظير فرع .
خريد هر کدام نصيب ديگرى را بعد از تداعى عتق
و بعد از تداعى در عتق اگر خريد هر کدام نصيب ديگرى را ، همه مملوک عتق مى شود به سبب اقرار هر کدام قبل از شراء ، و ولاء براى هيچ کدام نيست به جهت نفى هر کدام عتق خود را حتى در حال بيع .
ادّعاى کذب بعد از خريد و عتق
اگر هر کدام آنچه را که خريده است عتق نمود پس از آن اکذاب نمود خود را در شهادت سابقه به عتق شريک، نصيب خود را، پس مسموع نمى شود اکذاب بعد از اقرار در حين شهادت ، و لذا ثبوت ولاء براى هر دو ، مورد اشکال بلکه منع است .
و هم چنين است اشکال در صورت شراء يکى نصيب ديگرى را و عتق کردن او آنچه را که خريده است ، بعد از اکذاب خود در شهادت سابقه به عتق شريک يا قبل از اکذاب ، و محل اشکال، ثبوت ولاء است در آن جزء که خريده و عتق کرده است ، بلى بر او است به حسب اقرار ثانى فکّ نصيب ديگر در صورت يسار او، چنانچه مذکور است در اول بحث سرايت عتق شقص مشاع .
اقرار به عتق نصيب خود بعد از بيع
و اگر بعد از آنکه هر کدام نصيب خود را فروخت، اقرار نمود هريک به عتق خود، نصيب خود را در سابق و تصديق نمود ديگرى را در دعواى عتق مباشرى شريک، [ هر [دو بيع محکوم به بطلان خواهند بود ، به جهت ادعاى هر کدام عتق ديگرى را نصيب خود را با تصديق ديگرى بدون منازعه فعليّه ، پس بيع سابق به حسب اقرار فعلى، بى محل بوده ، و ولاء هم نسبت به جزء عتق شده هر کدام، ثابت است ، به جهت جمع بين ادعاى عتق و اقرار مدّعى عليه در صورتى که اقرار ثانى که مخالف قول سابق است مسموع باشد اگر چه در اين فرض که انکار، سابق است بر اقرار ، نه عکس .
فرض ايسار يکى فقط در تداعى عتق
اگر در فرض تداعى در عتق ، يکى فقط موسر بود ، نصيب معسر عتق مى شود به مجرد تداعى اگر اداء شرط نباشد و سرايت به تعجيل باشد ، به جهت اقرار در شهادت به عتق به سرايت از معسر و اتفاق موسر با او در عتق نصيب معسر ؛ و اما شهادت معسر بر موسر در عتق او، پس قبول نمى شود به سبب تهمت در اراده اخذ قيمت اگر چه معسر عدل باشد ؛ بلکه موسر با حلف خود، برى ء از عتق و تأديه قيمت مى شود ، و کسى از آنها ولاء، در نصيبِ معسر ندارد، به جهت عدم ثبوت مباشرت به عتق او ، چنانچه نصيب موسر ثابت العتق نيست .
اقامه شاهد توسط مملوک بر عتق نصيب موسر
واگر مملوک اقامه شاهد به عتق نصيب موسر کرد و خودش هم با شاهد ايقاع حلف کرد ، عتق نصيب موسر ايضا ثابت مى شود بنا بر اکتفا در اثبات عتق به شاهد و يمين مدّعى .
عتق معسرِ از سه شريک
اگر معسرِ از سه شريک ، عتق کرد نصيب خودش را ، متحرر مى شود ثلث مملوک ، و دو ثلث ديگر باقى به رقيّت خواهند بود اگر در فرض مذکور قائل به سعى مملوک در حصه دو شريک ديگر نباشيم ، پس از آن اگر شريک دوم عتق نمود حصه خود را و موسر بود، سرايت مى نمايد عتق او در حصّه سومى که عتق نشده است ، و بر او است تأديه قيمتِ نصيب سومى ، و دو ثلث ولاء براى شريک موسر که معتق دوم است مى باشد در صورت تساوى حصص به تثليث .
شرايط ديگر سرايت عتق
و ظاهر شد از آنچه گذشت که معتبر است در سرايت عتق مضافا به اينکه معتِق ( به کسر ) بالغ و جائز التصرف باشد ،] اينکه ] به کمال باشد و اينکه عتق اختيارى او باشد .
اشتراط ايسار براى عتق مطلق
و اما اشتراط ايسار معتِق چنانچه در «قواعد» است، پس شرط عتق مطلق است نه مطلق عتق، بلکه صحيح است عتق معسر و بر مملوک است استسعاء به نحو متقدّم در مورد آن .
عدم نفوذ عتق حصّه ديگرى
و عتق احد الشرکاء نصيب شريک را نافذ نيست بلکه بايد عتقِ نصيب خودش را بنمايد اگر چه به اطلاق، محکوم به اين قيد که نصيب معتق است باشد . و عتق جميع عبد، يعنى عتق مباشرى نصيب و سرايتى نصيب غير ، نافذ است ؛ و به معناى مباشرت جميع ، نافذ نيست در غير نصيب خودش .
ارتباط عدم تعلّق حق به عتق و سرايت
اما عدم تعلّق حقّ لازم به محل سرايت، پس معتبر در عتق مباشرى نيست ، بلکه در سرايت معتبر است عدم تعلّق حق موقوف عليهم ، اگر چه راجح به حسب ارتکاز در امر عتق تغليبى سرايت با تقويم يا استسعاء است و اللّه العالم . و هم چنين است امکان و رجحان در رهن و کتابت مشروطه و استيلاد و تدبير .و بنا بر عدم تعجيل در سرايت عتق و بر توقف انعتاق به سرايت بر اداء قيمت نصيب از معتق موسر يا از مملوک با اعسار معتق ، پس انعتاق به دفع قيمت به ترتّب علّى نه زمانى است تا آنکه انفکاکى از علّت با معلول نباشد ؛ و اظهر عدم احتياج به غير اداء قيمت به قصد انعتاق مقابل آن ندارد [ظ: است] پس صيغه عتق لازم نيست اگر چه از مولى احوط است در صورت ايسار و دفع .
تبعّض حريّت
و اظهر تبعّض حرّيت است با تبعّض در اداء ؛ و اينکه براى شريک، حق امتناع تسلم بعض براى انعتاق بعض نصيب او نيست ، مثل عدم استحقاق در صورت اداء کل قيمت براى انعتاق کل نصيب .
شهادت بعض ورثه بر حصول عتق از مورّث
اگر بعض ورثه شهادت داد بر مورّث که عتق نموده مملوک ايشان را ، نافذ است به حسب اقرار او عتق در خصوص نصيب شهادت دهنده در صورت تعيّن مملوک مشهود به عتق ؛ و گرنه در أقلّ مماليک به حسب قيمت ، نافذ مى شود ، و در زيادتى با عدم تفسير و عدم استظهار حاکم، خاصّى را دور نيست عمل به استصحاب بشود .
و اگر دو نفر شهادت دادند در فرض متقدّم و هر دو عادل و مرضىّ بودند نافذ است عتق به شهادت آنها در همه آن مملوک ؛ و اگر مرضىّ نباشد ، مثل فرض اول در نصيب شهادت دهنده ها عتق نافذ خواهد بود ، و کسى از شهادت دهنده [ ها ] مکلّف به شراء نصيب غير، نخواهد بود که مباشر عتق نبوده است .
و در استسعاء مملوک با اين شهادتِ غير مثبته تأمّل است حتى در صورتى که عادل باشد شهادت دهنده نزد ورثه و مملوک ؛ و نصّ معمولٌ به که با مرضىّ بودن شاهد ، نفوذ مشهودٌ به را و استسعاء مملوک را تعيين مى نمايد ، ممکن است حمل بر مرضىّ بالفعل باشد که متّهم نزد هيچ کدام نيست ، و از قبيل اکتفاى همه در ثبوت عتق به آن شهادت است ، و استسعاء محمول بر استحباب بشود ، و الاّ مقتضاى اصل، عدم سرايت و عدم وجوب استسعاء است ، و اينکه سرايت و استسعاء موقوف به رضايت همه است ، و اللّه العالم .
3. ازاله رقّيت به سبب مالک بودن
اگر مالک شد شخصى يکى از ابوين و بالاتر از آنها را ، يا يکى از اولاد خود چه مرد باشد يا زن يا خنثى و پايين تر از آنها را ، پس مملوک منعتق مى شود بر مالک حالاً ، چه آنکه مالکيّت محقّقه به اختيار شخص باشد يا به غير اختيار .
و هم چنين اگر مالک شد مرد يکى از محرّمات نسبيّه مثل عمّه و خاله و برادر زاده را و خواهر زاده را ، و اين مخصوص به مرد است .و بر زن معتق نمى شود غير عمودين و اولاد ، و در ملک زن زوج را خلاف است .
محرّمات رضائيه
و در محرّمات رضاعيه اگر مالک شد منعتق به رضاع را در صورت انعتاق آنها به نسب ، دو روايت است و اشهر عتق است ؛ و فرقى در اين جهت بين مرد و زن نيست مگر رعايت عمودين و اولاد در زن .
اقتران زمانى ملک و عتق با ترتّب
و ملک و عتق با ترتّب ، اقتران زمانى دارند، چنانچه در سائر علل و معاليل است .
حکم خنثى
و خنثى در مالکيّت به حکم مرأة است و در مملوکيّت به حکم مرد است در حکم بر طبق اصل .
تبعّض ملکيّت و عتق
اگر شخصى منعتق مى شود تمام او به سبب ملک تمام او، پس بعض او منعتق مى شود به سبب ملک بعض او ؛ و بر معسر اگر مالک من ينعتق عليه شد تقويم حصّه غير نيست مثل عتق مباشرى ، و هم چنين موسر اگر به غير اختيار مالک باشد ؛ و در صورت اختيارى بودن ملک بعض، پس محکىّ از شيخ «قده» تقويم است ، و آن محل تأمّل است که تحقيق آن در کتاب کفارات است ، و مقتضاى اصل، بعد از انصراف ادلّه ، عدم تقويم است .
وصيّت براى شخصى به بعض ولد او
اگر وصيّت کرد براى عمرو به بعض ولد عمرو ( مثلاً بعض زيد ، در صورت محکوميّت زيد به رقيّت براى موصى )، پس وفات کرد عمرو بعد از وفات موصى و قبل از قبول وصيّت پس قبول کرد برادر زيد براى موصى له که عمرو است ، پس در «قواعد» است که مالک مى شود به اين قبول، ميّت موصى له و سرايت مى کند در باقى زيد اگر تجاوز از ثلث ننمايد ، و در صورت تجاوز سعى مى نمايد موصى به در بقيه قيمت که زائد از ثلث موصى است ، چون که قبول وارث موصى له به منزله قبول موصى له است در حال حيات خودش ، و لازمه آن تماميّت وصيّت و مالکيّت موصى له است بعد از وفات موصى به سبب کشف قبول از مالکيّت در آن زمان، پس منعتق مى شود بر موصى له تماما ، بعضى به مالکيّت و بعضى به سرايت به نحو مذکور . لکن چون مالک معتِق نيست بلکه انعتاق قهرى بر مالک است، پس اظهر عدم سرايت است در فرض مذکور .و هم چنين اگر در حال حيات، قبول وصيّت مى کرد، مورد انعتاق قهرى بود، نه محل سرايت در عتق اختيارى .و فرقى نيست در آنچه ذکر شد بين ملاحظه اعتاق موصى به ايصاى به آنکه منعتق مى شود بر موصى له، چنانچه از ذکر عدم تجاوز از ثلث ظاهر است ، يا اعتاق موصى له به قبول وارث ، يا اعتاق قابل به قبول در تقدير صحّت ، در آنچه مقرّر شد از انعتاق قهرى .
و در «جواهر» بنا بر مختار در وصيّت فرموده که : قبول برادر موصى به ، مملّک قابل است نه ميّت؛ پس محل انعتاق و سرايت نيست ، زيرا اخ از عمودين يا محرمات نسبيّه نيست .
لکن تملّک قابل ، به وراثت است نه استقلال، پس بايد در مرتبه اُولى ميّت موصى له مالک بشود پس از آن ورثه او ، و حال آنکه به مجرد مالکيّت موصى له منعتق بر او مى شود، پس محلّى براى توريث نيست ، زيرا ملک مستقرّ موروث است .
مگر آنکه گفته شود : ارث حق قبول ، در صورت فعليّت مالکيّت به قبول است نه مطلقا اگر چه مترتّب نشود بر اعمال حق غير عتق مملوک ميّت به سبب قبول وارث ، و لازم اين بطلان، وصيّت است به سبب عدم قبول و عدم قابل وصيّت تمليکيّه .
وصيّت براى شخصى بعضى از برادرزاده او
اگر وصيّت کرد براى شخصى بعض برادرزاده موصى له را پس فوت کرد موصى له قبل از قبول و بعد از موت موصى ، و وارث او برادر او بود پس قبول کرد ، بقيه موصى به بر اخ تقويم نمى شود ، زيرا قبول او سبب تملّک موصى له مى شود ، و از او متملّک مى شود به ارث، برادر او ، و مالکيّت برادر، فرزند خود را موجب انعتاق بر او است و محل سرايت عتق اختيارى مباشرى است ؛ بلکه بقيه در ملک ورثه موصى باقى است بنا بر اظهر ، به جهت عدم صدق اعتاق بر ايصاى موقوف به قبول موصى له يا وارث او براى او .
پس آنچه متّجه فرموده در «جواهر» که تقويم بر وارث است ، محل مناقشه مذکوره است ، و متّجه بقاى در رقيّت ورثه موصى ( به کسر ) است .
و در «قواعد» است ( بعد از آنکه فرموده به نحو فتوى «لم يقوّم على الأخ» ) : «و يحتمل التقويم» ، و در شرح است «لأنه في الحقيقه حصل باختياره و إن بعُد بواسطة» .و محل منع ،و سبب آن قهريّت انعتاق است و انصراف ادلّه سرايت از غير عتق اختيارى بنفسه در مقابل اختيارى به اختياريت سبب .
و هم چنين احتمال تقويم و عدم ، در «قواعد» و «کشف» در صورتى که رجوع نمايد بعض قريب که منعتق بر مالک مى شود به سبب رد عوض آن ( مثل آنکه بيع نمايد بعض برادر خود را به عينى پس بايع فوت نمايد و وارث او برادرزاده او باشد پس از آن در عين که ثمن بوده عيبى ظاهر شد پس رد نمود آن را پس رجوع به ملک او نمود آن بعض مبيع که پدر اين وارث بوده ) زيرا اختيارى بلاواسطه ، رد عوض بود ، و مع الواسطه تملّک به رجوع بعض پدر بوده ، نظر به وجه اختياريّت تملّک بالواسطه و عدم آن بلاواسطه که منشأ تردّد در تقويم بر وارث و عدم آن مى شود ؛ و گذشت [ که [وجه عدم سرايت، قهريّت انعتاق است ؛ بلکه بايد انشاى مسبب به ايجاد سبب نمايد ، و کافى نيست توليد سبب اختيارى ، مسبّب را قهرا به حکم شارع بدون انشاى قصدى از متملّک به رجوع .اگر خريد شخصى با اجنبى صفقتا قريبِ منعتقِ بر مشترى را ، چون بعض آن مملوک قريب است منعتق مى شود بر مشترى قريب و سرايت در بقيه مى نمايد و ضامن حصّه شريک خود مى شود .
اشکال در کلام صاحب جواهر قدس سرّه در مقام و اشکال آن تقويم مطلق است با آنکه بر موسر است نه مطلقا ، و اينکه انعتاق انشائى قصدى نيست بلکه قهرى و غير اختيارى است و لذا قصد خلاف، مضرّ نيست ؛ پس تقويم مذکور در «جواهر» محل مناقشه است .
در «جواهر» فرموده است : «اگر خريد زوج و ولد ، مادر آن ولد را به نحو صفقه ، و مادر حامل به دخترى بود ، سرايت مى کند بر ولد در اُمّ ، و تقويم مى شود حصه زوج از آن مشترى که مادر است بر فرزند ، زيرا منعتق مى شود بر فرزند نه بر زوج . و بنت منعتقه مى شود بر هر دو از زوج و ولد ، که بنت زوج و اُخت ولد است ، و هيچ کدام بر ديگرى حقى مربوط به بنت ندارد» .و اشکال آن چنانچه گذشت قهريت انعتاق بر ولد است نه قصدى انشائى ، پس محل سرايت و تقويم حصه زوج بر او نيست اگر چه ولد موسر باشد ، بلکه حصّه زوج باقى بر رقيّت براى او است .و هم چنين است اختيار «جواهر» در صورت موهوبيّت اُمّ در يک دفعه براى هر دو يعنى زوج و ولد ، و هر دو قبول کردند با هم هبه او را . و اگر ولد قبلاً قبول هبه نمود ، اُمّ و بنت عتق مى شوند بر ولد به سبب مالکيّت تامّه نصف موهوب ، و سرايت مى کند در نصف ديگر ، و تقويم مى شود بر ولد که موهوب و قابل است براى واهب ، نه زوج که مالک به قبول نشده تلف شد ملک شأنى بر او .و هم چنين گذشت اشکال در سرايت در نظير اين فرع .
و فرموده که : «اگر اوّلاً زوج قبول نمود ، عتق مى شود ولد حامل کلاًّ بر او ، به سبب تماميّت ملک نصف او به قبول و سرايت در بقيه ولد براى واهب» . و اشکال سرايت جارى است در فرض .
پس از آن اگر اين هم قبول نمود ، تمام اُمّ بر او عتق مى شود ، نصف آن به مالکيّت به قبول هبه و نصف ديگر به سرايت ، و تقويم مى شود براى زوج بر ولد . با اشکال متقدّم در سرايت مذکوره در «جواهر» .
چند فرع
وصيّت براى ناقص به منعتق عليه
فرع 1. اگر وصيّت نمود براى ناقصى ( مثل صبى يا مجنون ) به آنکه منعتق مى شود بر موصى له ، براى ولىّ است قبول وصيّت در صورت عدم تضرّر مولّى عليه به مثل انفاق و نحو آن ؛ و در صورت تضرّر ، غبطه براى ناقص نيست و جائز نيست قبولِ موجب ضرر او ، مثل وصيّت به فقير مريض که قبول وصيت، موجب لزوم انفاق است از مال مولّى عليه .
وصيّت براى ناقص به بعض منعتق عليه
فرع 2. اگر وصيّت کرد براى ناقص به بعض کسى [ که ] منعتق بر موصى له مى شود و او معسر بود ، جائز است قبول ، يعنى در صورت عدم تضرر به وجوب انفاق که تمکّن از آن منافات با اعسار به ثمن بعض ديگر ندارد .
و اگر موسر باشد پس گفته شده است که قبول نمى کند به جهت لزوم افتکاک اگر چه واجب النفقه نباشد که فرض مى شود به جهت عدم غبطه در قبول ولىّ ؛ و وجه نزد اکثر ـ چنانچه محکىّ از «مسالک» است ـ تعيّن قبول است با عدم تضرّر ، به جهت عدم تقويم و عدم سرايت به واسطه عدم اختياريّت ، اگر چه اختيار ولىّ کافى است در اختياريّت ، لکن گذشت [ که ] قصدى بودن و انشائى بودن عتق لازم است در متيقّن از مستفاد از ادلّه آن . و با اين وصف ، اختيار فرموده در «جواهر» عدم تقويم را با تقرير آن در نظائر مقام . و اللّه العالم .
4. زوال رقّ به عوارض
پس در مواضعى است :
از آن جمله : عمى و جذام و اقعاد يعنى ابتلاء مملوک به کورى و مرض خوره و زمينگيرى ، و اين متفقٌ عليه و منصوص است .
و در تنکيل مولى به عبد ( به قطع لسان يا انف يا گوشها يا لبهاى او يا مجبوب کردن عبد يا خصىّ نمودن او ) خلاف است ، و اقرب انعتاق است، چنانچه اشهر است .
و ظاهر عدم فرق است در عوارض متقدّمه، بين آنکه به فعل خدا باشد يا عبد يا غير ؛ و تنکيل، مخصوص به فعل مولى است ؛ و در ابعاض عضو واحد اگر قليل باشد، تأمّل است ، و مقتضاى استصحاب، عدم انعتاق است مگر با اشتراک با کل در قبح منظر .و اگر مملوک، بعض عبد [ بود ] پس تنکيل او موجب انعتاق بعض است . و در سرايت و تقويم بقيّه بر مالک شريک ، اشکال متقدّم جارى است ؛ و محتمل است ضمان نصف ارش عيب حادث به فعل مولى ، براى شريک باشد .
اسلام عبد
و از آن جمله اسلام عبد است قبل از مولى در دار الحرب با خروج به سوى مسلمين قبل از مولى ؛ و اکتفاى به تحقّق اسلام سابق بر مولى دور نيست .
دفع قيمت توسّط قريبِ منحصر در وراثت
و از آن جمله دفع قريب، قيمت عبدى را که وارث منحصر او است و غير او وارث ندارد ، به مولاى عبد ، اگر چه به صورت اشتراء و عتق بعد از اشتراء انجام بگيرد ؛ و با آن منعتق مى شود قهرا بر مشترى قريب يا بر مولى به دفع قيمت بدون توسط شراء ، يا آنکه خريده مى شود و اعتاق مى شود به مباشرت مشترى از روى اختيار ، به نحو مذکور در کتاب «ارث» .
و مى شود که تدبير و مکاتبه و استيلاد ، سبب عتق باشند در صورت اجتماع شروط آتيه در هر کدام ، که از آن جمله در سببيّت استيلاد : موت مولى با حيات ولد و وارثيّت او ؛ اگر چه ممکن است گفته شود استيلاد سبب السبب است، چون که موت مولى با بقاى ولد وارث ، سبب انتقال اُمّ الولد به ملک ولد است تماما يا بعضا؛ پس منعتق مى شود بر ولد به مالکيّت ، نه به نفس استيلاد که از مقدمات موجب انعتاق است .
الحمد للّه وحده و الصلاة علي سيّد أنبيائه و آله سادة الأوصياء
و اللعن على أعدائهم .