کتاب حَجر
فصل اوّل : موجبات حَجر
تعريف حجر
و آن عبارت است از: «ممنوعيّت شرعيّه وضعيّه از تصرّف در مال مملوک خود فى الجمله» ـ چنانچه خواهد آمد ـ مثل ممنوعيّت صبىّ و مجنون، و مملوک بنابر مالکيّت او، و مريض در زايد از ثلث.» بعضى از موجبات حجر، حق محجور است، مثل صغر و جنون و سَفَه؛ و بعضى حقِ غير او است، مثل رقّ و فلس و مرض.
1. محجوريّت صغير
صغير، محجور است و تصرّف او در مال خودش، نافذ نيست تا وقتى که کامل به سبب بلوغ و رشد نباشد:
بلوغ
تعريف بلوغ
و «بلوغ» عبارت است از: «رسيدن به حدّ رجوليّت و نحو آن و خروج از حد طفوليّت و صباوت و بچّه بودن». و اين ـ مثل مرد بودن ـ از امور واقعيّه ثابته نزد عرف است.
علايم بلوغ
و احتلام و حيض از علايم عرفيّه قطعيّه است. و سن از علايم عرفيّه ظنيّه است که به سبب غلبه ملازمه با آن علايم قطعيّه و با ذو العلامه معتبر است عرفا و شرعا و به حدى هم مى رسد که در عرف، مفيد قطع است، پس به حدى هم مى رسد که مفيد ظن معتبر عرفى است واز عمل عرف عقلاء مستفاد است، و در شرع مقرر است و اختراع شرعى در آن مستبعد است. و احکام شرعيّه مرد و زن با تقرير شرع مرتّب مى شوند.
و قبل از اين حدّ عرفى و شرعى، محکوم به استصحاب است؛ در صورت عدم حصولِ علم به سبب اجتماع امورى که هرکدام به تنهايى مفيد ظن و غير معتبر است در عرف و شرع مگر آنکه مفيد اطمينان باشد نزد کسانى که مى خواهند ترتيب آثار بدهند.
چنانچه ذکر شد علامت بلوغ در مرد و زن، «احتلام» است، يعنى نزول منى در خواب يا بيدارى؛ و «انبات شعر خشن در عانه»، يعنى روييدن موىِ زبر بالاى آلت مردى و اطراف عورت پيشى زن و هم چنين در دو فرج خنثاى مشکل يا يکى ثابت از خنثاى غير مشکل؛ و در زنها «حيض»؛ و در هر دو، «سن مخصوص» ـ که پانزده (15) تمام در مرد و نه (9) تمام در زن است ـ مى باشد.
لحيه و شارب و انبات
و دور نيست علامت بودن لحيه و شارب ـ که موى معهود در روى مرد مى باشند ـ بر اعم از سبق و تقارن، زيرا غالبا متأخّر از نبات شعر خشن در عانه هستند.
و آيا انباتْ بلوغ است، يا اماره بر آن ؟ ظاهر دومى است. و ظاهر، عدم ثمره براى اين اختلاف است، زيرا با عدم اماره ديگرى، مستصحب العدم است قبل از انبات محقّق؛ و با اماره ديگرى در متقدّم بر آن انبات و هر علامتى نسبت بر سابق، حکمى ندارند، بلکه حکم سابق، به استصحاب مستند است؛ بلى مى توان گفت مردى و زنى مساوقت آنها با اين علامات، بى معنى است.و اظهر عدم تاثير انباتِ به علاج است، مگر آنکه معالجه، از قبيل تقويت بدن و تفريحات باشد که در نموّ قوه حيوانى مؤثّر باشد.
مراد از احتلام و اماريّت معرضيّت نزول
و بر حسب آنچه مذکور شد از امارات عرفيّه و شرعيّه «احتلام» است در مرد و زن از موضع معتاد با اقتران به شهوت، يعنى رؤيت در منام، که به الغاى خصوصيت، محمول بر نزول منى است به هر صورتى، که غالبا ابتداى آن در خواب مى شود. و اظهر اماريّت معرضيّت نزول است به علم به آنکه اگر سببى باشد و مانعى نباشد، نزول فعليّت مى نمايد، واز آن تعبير به بلوغ نکاح مى شود.
و آن اماره است بر اعم از مقارنت و سبق؛ و با عدم آن استصحاب حاکم است در صورت عدم علم، يعنى رجوليّت و ضد آن، قابل تعلّق علم به آن است بدون هيچ يک از علايم، بلى معرضيّت خروج چون مراتب دارد، موجب يقين نمى شود و ممکن است با ضمايم ديگر، يقين حاصل شود.
اگر به بلوغ يقين و اطمينان حاصل نشود
و اگر يقين و اطمينان نباشد پس حکم به بلوغ نمى شود تا آنکه بالفعل از محل معتاد خارج نشود مگر با معرضيّت خاصه که مذکور شد، يعنى قدرت بر مواقعه که ملازمت غالبيّه با انزال دارد. وفعليّت متلازمين يا معرضيّت آنها به نحو متقدّم، اماره رجوليّت است که مراد از بلوغ صبىّ است؛ پس بايد تحقق اين علامت، در وقت احتمال بلوغ ـ يعنى حدّ رجوليّت يا زن شدن ـ بوده باشد. و هم چنين حامل بودن زن اگر چه بدون وطى باشد، و بدون علامت ديگر اخص ازاحتلام است، يعنى متاخر است از احتلام محتلم زمانا، پس دليل بر اعم از سبق است.
و حاصل آنکه همه اماراتْ علامت اعم از سبق و مقارنت [مى باشند] چه زمان باشد، يعنى سن خاص، يا زمانى از قبيل انبات و احتلام. و قبل از تحقق اينها، حکم به استصحاب مى شود مگر آنکه علامت ديگرى باشد يا آنکه علم حاصل شود.
خروج منى و تکوّن ولد از آن، از معرّفات قطع به بلوغ
و ظاهر اين است که خروج معلوم از منى، موجب قطع به بلوغ است و اين کاشف و مکشوف و کشف، امر واقعىِ عرفى است که شرع تنبيه و تقرير فرموده است؛ پس با فرض علم مذکور، محلى براى اعتبار خروج از محل معتاد نيست، زيرا فرض خروج مذکور، مستبعد است. و بر تقدير تحقق ـ مثل آنکه محل خروج که رأس قضيب است به سببى مسدود باشد و محلى از عانه مکشوف باشد و حرکت منى به سببش از مبدء تا عانه معلوم باشد و خروج از عانه و انسداد محل معتاد همه معلوم باشد ـ دلالت مى کند.
و هم چنين تکوّن ولد از آن، از جمله معرِّفات است، نه از شروط، چنانچه در کبار از مردم در هيچ حکم عرفى و شرعى معتبر نيست. و هم چنين وقت محتملْ مقدميّت دارد براى قطع به اينکه خارجْ همان است که از مردان خارج مى شود از حيث منشأ و صفات و غايت و آثار عرفيّه تکوينيّه و شرعيّه؛ پس اگر بغير عادت، طفل چهارساله ـ مثلاً ـ همه چيز او بغير معتاد، رشد و نموِّ غيرِ معتاد داشت، قطعا بلوغ او متناسب با ساير احوال و صفات او است، و خروج منى از او به نحو مناسب کاشفيت از بلوغ مناسب با امور غير متعارفه او است، و تکليف او هم چنين است.
سن بلوغ و احکام آن
و چنانچه اشاره شد سن صبىّ ـ که به آن محکوم به بلوغ و احکام تکليفيه و وضعيّه مى شود و قبل از آن محکوم به استصحابِ جارى در حق مکلّفين است ـ اکمال «پانزده سال هلالى» است، چنانچه مروى و مشهور است؛ و به واسطه شهرت، روايات آن ترجيح بر روايات مخالفه دارند.
و هم چنين سن صبيّه براى اماريّت بلوغ او، اکمالِ نُه سال هلالى است، چنانچه [نظر [معظم بر آن است.
و اظهر اين است که اماره، تکميل پانزده (15) و نه (9) سال است به تحقيق؛ پس قبل از آن اگر به لحظه اى باشد، مورد استصحاب است براى اجرا کننده.
و احکام بلوغ ـ از تکليفيّه و وضعيّه ـ در انواع عبادات و ولايات و معاملات، اختلافى ندارند در اينکه قبل از بلوغ، حجر ثابت است و بعد از آن مرتفع است.
در صورت تماميّت ماه اوّل، اکمال به ثلاثين [روز] از سال شانزدهم مرد و دهم زن، معلوم است. و در صورت نقصان آيا تکميل به ثلاثين است يا به قدر فايت از ماه اوّل که موافق نهم مثلاً تا نهم است ؟ دو احتمال است، و تفصيل به تلفيق به ثلاثين در صورت شک در تمام و نقص به استصحاب و الحاق به غالب مثل صورت تمام يقينى و به قدر فايت در صورت علم به نقصان، خالى از رجحان نيست؛ لکن در صورت اخيره، احتياط مناسب ترک نشود.
آيا خنثاى مشکل، ملحق است در بلوغ به سن به ذکر يا انثى ؟ اقرب و مقتضاى استصحاب، اوّل است در فرض عدم اماره ديگر.
راههاى اثبات بلوغ به سن
بلوغِ به «سن» ثابت مى شود: به علم از هر سببى باشد؛ و به «شهادت عدلين»؛ و به «شياع مفيد علم يا اطمينان». و در اِخبار صبىّ يا صبيّه، تأمل است، اظهر عدم ثبوت بلوغ به سن يا غير آن است مگر در صورت افاده اطمينان. و قاطعيت اِخبار والدين استصحاب را در صورت عدم افاده اطمينان، خالى از وجه نيست.
راههاى اثبات بلوغ خنثى
خنثاى مشکل اگر منى از هر دو فرج خارج بشود، حکم به بلوغ او به سبب احتلام مى شود؛ به خلاف خروج از خصوص يک فرج که محتمل است زايد بودن آن و عدم خروج منى از معتاد او در تقديرى.و هم چنين حکم به بلوغ مى شود به سبب خروج منى از فرج مرد و ديدن خون حيض از فرج انثى، به جهت تحقق علامت بر تقدير مرد بودن در واقع يا زن بودن.
و لکن به سبب خروج منى از دو فرج ـ چنانچه ذکر ـ شد معا يا به نحو تعاقب، حکم به بلوغ مى شود بدون تعيين مبدء در صورت تعاقب و بدون تعيين مرد و زن بودن. پس اگر از خنثاى مشکل منى از فرج مرد و حيض از فرج زنها خارج شد، علم به بلوغ حاصل مى شود، چنانچه مذکور شد.
و اما تعيين و رفع اشکال به سبب آن است که حيض ممکن نيست از مرد؛ پس علم به حيضيّت، مستلزم علم به زن بودن است، و علم به منى بودن، منافى با آن نيست، چون منى از هر دو خارج مى شود. و موضع هم نه شرط علم است و نه منافى با علم است.و هم چنين اگر بعد از نه سال منى از فرج مردى خارج بشود که اگر زن باشد به سن بالغه است و اگر مرد باشد به احتلام بالغ است در تقدير امکان امناى مرد و احتمال بلوغ مرد در اين سن.
تحقق بلوغ به اوصاف منى
با علم به منى بودنِ خارج در اين مقام، اعتبارى به اوصاف منى نيست؛ پس با فاقد آنها، حکم به بلوغ مى شود با امکان واحتمال تکّون و خروج آن منى که لازم بلوغ است، يعنى لازم رجوليّت صبىّ است مثلاً، چنانچه مقتضاى فرض علم است؛ و اگر مجرّد اوصاف باشد، پس بنابر اعتبار آنها، در اين مقام، حکم به بلوغِ ممکنِ محتمل مى شود بر خلاف منسوب به مشهور، و حکم به تعيين، منوط به ضمايم خروج وخصوصيات آن است.
و در صورت عدم علم و اطمينان آيا اعتبار به اوصاف است، مثل جنابت، يا نه به جهت عدم تنصيص و به جهت استحصاب ؟ اقرب و انسب به تحديدات و توصيفات موضوعيّه در کلمات در اينجا و در جنابت، اتحاد موضوع است در هر دو مقام؛ پس با امکان و احتمال و وجود اوصاف، حکم به بلوغ مى شود، مثل جنابت.
يقين به حرکت و حبس از خروج، اماره بلوغ
اگر يقين به حرکت منى تا نزديک خروج از موضع معتاد کرد و لکن به واسطه مانع، حبس از خروج شد، اظهر ـ چنانچه در معرضيّت و کفايت آن در اماريّت گذشت ـ حکم به بلوغ است اگر چه غسل جنابت واجب نيست مگر بعد از خروج؛ و اعتبار در اينجا به رجوليّت ـ مثلاً ـ مکشوفه به نحو يقين به هر کاشفى است.
نحوه قبول دعواى بلوغ به سبب احتلام
قبول دعواى بلوغ به سبب احتلام بدون بيّنه و يمين، خالى از وجه نيست، چنانچه منسوب به «شيخ» و «علاّمه» ـ قدّس سرّهما ـ است؛ و هم چنين به اخبار عدلين؛ و هم چنين به استفاده علم يا اطمينان قريب به آن محکوم مى شود به بلوغ.
نحوه اماريّت حيض و حمل
و اما حيض و حمل در زنها، پس کاشفيّت آنها از اعم از سبق بلوغ، محقّق است در زنهايى که سن ايشان مجهول باشد، لکن تماميّت اين بيان منافى است با آنکه فرموده اند: «دَم قبل از تسع، محکوم به حيضيّت نيست»؛ پس بايد محمول بر مجهول الحيضيّه باشد، و بر اماريّت عدم بلوغ تسع بر عدم حيضيّت مثل کمتر از تمام سه روز کما هو الغالب، يا بر عدم احکام بر دَم قبل از تسع ولو علم به حيض بودن باشد حتى احکام بلوغ و آن مشکل است مگر آنکه اجماعى باشد.
اماريّت خروج معلوم المنويّة
و ممکن است [گفته شود که] معلوم المنويّه خروج آن، اماره قطعيّه بلوغ است در مرد و زن بنابر آنچه گذشت که تکوّن منى در مرد و زن است نه در اطفال؛ پس تقيد به سنِ مخصوص ندارد. و هم چنين خروج از موضع معتاد شرط نيست و همين قدر در فرض خنثاى مشکل کافى است؛ پس اگر با خصوصياتى معلوم شود که منى، مضاف به مرد يا زن است، از اشکال خارج مى شود و تعيين مى شود. و هم چنين معلوم الحيضيّه به او بلوغ و تعيين معلوم مى شود.
و اما آنچه ذکر شده است از استحاله خروج منى مرد از کمتر از ده سال، پس معلوم نيست. و در زمان ما، مدّعىِ بلوغ در سن نه سالگى با بعض امارات صدق بوده است. و بهر تقدير، محل کلام، فرض تحقق علم به منى بودن است در خارج از معلوم السن يا مجهول آن.
فرعى ديگر درباره اماريّت حمل
و اما اماريت حمل بر اعم از سبق بلوغ، پس به اعتبار لزومش براى اختلاط مائين [است [که سبب انعقاد حمل مى شود و کشف تکوّن منى در زن از بلوغ او است، چنانچه گذشت. و از زمان حمل معلوم، حکم بلوغ ثابت است اگر چه علم متاخر مى شود. و تمام حمل لازم نيست. و وضع، مناط نيست؛ بلکه چون [حمل] تام از شش ماه کمتر نيست، قبل از وضع او، کشف ولادت از بلوغ، قبل از شش ماه است، و در ساير صور منوط به علم است ثبوت حکم از زمان معلوم.
رشد
معنى رشد
از جمله شروطِ رفع حجر بر بالغ، «رشد» است؛ و آن عبارت است از خلاف سفاهت. و مقصود در اين مقام: «هدايت خاصه و ضلالت خاصه» است. و آن رشد مالى است که در تدبير مال و اصلاح آن، عقل او کمتر از متعارف نباشد. و بايد اين مطلب ملکه باشد، پس مخالفت نادره ناشئه از غفلت يا اشتباه، ضرر به رشد ندارد مگر در خصوص آن واقعه. و چون در صبىِ بالغ، مستصحب العدم است، لذا تصريح به اعتبار آن شده تا بغير علم و نحو آن، تضييع مال به دفع به او اگر چه مطالبه نمايد نشود.
عدالت، معتبر نيست در رشد. و فسق ضرر ندارد به آن مگر فسق خاصى که منافى با ملکه بودن اصلاح مال باشد.
و تا دو وصف بلوغ و رشد. جمع نشوند، حجر باقى است اگر چه کبير السن بشود.
نحوه اثبات رشد
از آنچه مذکور شد در تعريف رشد، معلوم مى شود معرفت رشد در مقام اثبات، به طريق علم حاصل از اختبار مناسب در مرد و زن. و ثابت مى شود در صورت عدم علم به وجود يا عدم، به شهادت رجال در مردها و در زنها، و به شهادت زنها يا مردها يا ملفّق از آن دو در باره رشد زنها. و خنثاى مشکل در اين احکام، به حکم مرد است بنابر احوط در مشهودٌله، و به عکس در شاهد، به منزله زن است على الاحوط.
و شرط نيست در اعتبار بيّنه [بر] رشد، علم و حکم حاکم به آن بنا بر اظهر، چنانچه لازم نيست در صورت علم و استبانه و حصول ظن اطمينانى به رشد.
2. محجوريّت سفيه
و در صورت عدم رشد، ممنوع است وضعا از تصرفات ماليّه؛ و نافذ نيست عقود و معاوضات و هبه و استيهاب و اقرار به عين يا دين او، چه مرد باشد و چه زن. و از آن جمله نکاح زن است که معاوضه بُضع با مهر است، و نکاح مرد که تمليک مهر است. و در صورت مناسب با معامله عقلاء، قابل نفوذ با اجازه ولىّ است نه بدون آن.
و در صورت ضرورت به نکاح در مرد سفيه و يا زن سفيهه و عدم حضور ولى يا مخالفت او و تعذّر وصول به حق در مورد احتياج، محتمل است صحّت نکاح به مهر المثل و وجود ساير شروط و فقد ساير موانع، چنانچه از «شيخ» و «فاضل» ـ قدّس سرّهما ـ در «قواعد» محکىّ است. و احوط با امکان، تاخير تا زمان امکان مراجعه به حاکم است.
صحّت تصرفات غير ماليّه از سفيه
و تصرفات معامليّه غير ماليّه ـ از قبيل طلاق و ظهار، و خلع در حيثيت طلاق بودن آن، و اقرار به نسب و به موجب قصاص ـ از سفيه صحيح مى باشند. و در اقرار به نسب اگر متضمن انفاق باشد، در نفوذ آن در اين لازم، تأمل است در انفاق از مال او يا از بيت المال، و احوط دوّم است با اذن حاکم.و در تقدير صحّت خلع حتى در عوض و حدّ آن، تسليم به خالعِ سفيه در صورت مال بودن آن نمى شود.
صحّت عقود سفيه و وکالت وى با اذن ولى
و چون سفيه در غير ماليات عاقل و رشيد است، مسلوب العباره نيست و عقود او با اذن ولى قابل صحّت است.
و وکالت او براى اجنبى در بيع و هبه و امثال آنها و عمل بر طبق وکالت، جايز است غير اعطا و اخذ عوضين. و هم چنين با اذن و اجازه ولى در بيوع و هبات و انکحه براى خودش جايز است و صحيح است، غير آنچه ذکر شد از دفع اموال به او.
و در نکاح ـ مثل بيع ـ خصوصيات ملحوظه در اذن ولى، رعايت مى شود و تعدّى از آنها نمى شود از حيث زوج و زوجه و مقدار مهر مثلاً، با محمول بودن اذن ولى خاص بر صحّت، و عدم علم به عدم فساد اذن او و عدم اهليت او، و عدم وصول نوبت به حاکم شرع. و اجازه ولى ـ چنانچه گذشت ـ مثل اذن او است.
3. محجوريّت مملوک
تصرفات معامليّه مملوک، نافذ نيست مگر با اذن يا اجازه مالک، چنانچه مفصلاً در کتاب قرض مذکور است.
4. محجوريّت مريض
منع وضعى در مريض از وصيت به اکثر از ثلث
مريض ممنوع است وضعا از وصيت به زايد از مقدار ثلث، و نافذ نيست وصيت موصى در زايد از ثلث مگر با اجازه ورثه، و نافذ است در مقدار ثلث و احتياج به اجازه ورثه ندارد. و در اجازه ورثه قبل از موت موصى در زايد از ثلث، خلاف است، اقرب کفايت آن است در تماميّت وصيت، و اينکه رد بعد از موت در فرض، بى اثر است، مثل رد بعد از اجازه بعد از موت.
و اگر بعضى از ورثه اجازه دادند، نافذ مى شود در خصوص حصه آن بعض در مقدار زايد از ثلث.
اجازه وصيت در زايد بر ثلث از صبىّ و مجنون در حال اجازه، بى اثر است.
و از مفلّس در حال حيات موصى، محل تأمل است، و هم چنين بعد از وفات موصى؛ و اظهر عدم نفوذ آن است مطلقا؛ زيرا استحقاق فعلى، مسبوق به استحقاق غرماء است، پس حق اجازه و ساير تصرفات وضعيّه را ندارد، و استحقاق تقديرى در حال حيات تابع فعلىِ مفروض العدم است.
منجّزات مريض
و منجّزات مريض در مرض موت ـ يعنى تصرفات معامليّه غير معلّقه بر موت ـ در نفوذ آنها از اصل يا از ثلث خلاف است؛ و اکثر متقدّمين بر خلاف اکثر از متأخرين، بر نفوذ از اصل ـ مثل [شخص] صحيح ـ هستند.
دلاليل مرجّح نفوذ منجّزات از اصل
و اين قول اقرب است به جهت قبول تأويل در روايات ثلث به حمل به وصيت و تدبير که غالب در آن حال انجام عملى براى بعد از موت است؛ و صراحت بعض معتبرات از رواياتِ اصل، در تفصيل بين وصيت و تنجيز؛ و رجحان شهرت قدماييّه بر متاخره، و بر تقدير تساوى فرضا و وصول به مرجّحات ديگر، مخالفت قول قدما و بطانه مذهب با قول عامه عامه و موافقت آن با عمومات کتاب و سنّت، و لزوم وضوح حکم در صورت واقعيت مشهور بين متاخرين، به خلاف قول مشهور بين متقدّمين؛ و ضعف دلالت در بسيارى از روايات قول متاخرين، مثل آنچه در حسنه «محمد بن مسلم» است از بدء به جواز عتق با تأخر آن از وصيت به اکثر از ثلث، بدون تقييد و مقابله آن به وصيت مردوده به ثلث که دالّ بر نفوذ عتق از اصل است. و مثل آن است خبر «اسماعيل بن همام» بعد از تأمل. و مثل تعبير به «اخرى» در روايت ابى بصير که علامت اراده وصيت از عتق است. و قابل حمل بر همين محمل است، آنچه در صحيح «محمد بن مسلم» است از تقديم عتق بر وصيت و اکثريت مجموع از ثلث که نقصان در بقيّه است، نه نقصان در وصيت است، زيرا همه وصيت است. و اينها از مرجحات دلالتى است قبل از وصول نوبت به مرجّحات صدوريّه يا ثبوتيّه. و هم چنين در حمل موثق «ابن جهم» که قابل حمل عتق بر وصيت است؛ پس بعضى از روايات مذکوره در ادله ثلث، محمول بر وصيت و تدبير است و بعضى بر تنجيز و عدم خروج از ثلث است.
ردّ دلايل نفوذ منجّزات از ثلث
و خفاى امر در بسيارى از موارد يعنى سبب بودن مرض خاص و عدم آن، وآن مستلزم اختلاف و تنازع بين طرف و ورثه است. و احتياج به مراجعه به اهل خبره، مستبعد در امور مطرده است؛ بلى از قراين اگر معلوم شد اراده وصيّت ـ چنانچه ذکر شد ـ که عمل در آن وقت براى ما بعد موت است، پس «بعدى» گفتن مؤکّد است نه لازم، و محمول بر وصيت است مگر با قرينه بر تنجيز در زمان مقدم بر موت، و على اىٍّ با قرينه حاليّه بر اراده وصيت، از ثلث است مثل مقاليّه.
و شاهد صحّت، روايت موثقه «عمار» با نسخه «فان قال بعدى» که مقابل ابانه است، اين است که «بعدى» مقابله با ابانه ندارد مگر حمل شود بر تجاوز از حيات، يعنى وصيت؛ و اينکه موثق رابع و خامس در «جواهر» که مغاير است در ظاهر آن دو، موافق با نقل «فان قال بعدى» است و شاهد صحّت اين نقل است يا شارح است، چنانچه ذکر شد.
حکم عقد و ايقاع مريض
و اظهر صحّت عقد و ايقاع است مطلقا. و مقدار فايت از ماليّت، مأخوذ از ثلث مى شود على القول المشهور بين المتأخّرين؛ يا آنکه با زيادتى فايت بر ثلث و عدم اجازه ورثه، در مقدار فايت زايد از ثلث، باطل و در غير آن صحيح است، نه آنکه با عدم اجازه ورثه، معامله مطلقا باطل باشد، بلکه در مقدار فايت بر ورثه از زايد از ثلث موقوف به تأديه آن يا اجازه ورثه است، بنابر اظهر.
بيع به کمتر از قيمت و هبه و وقف و امثال آن
و داخل است در بحث از منجّزات، بيع به کمتر از ثمن المثل وساير معاوضات کمتر از عوض مماثل در ماليّت، وهبه و عتق و وقف و صدقه و ابراء و اسقاط حقوق بلا عوض و صلح بدون عوض و ساير تبرّعات از تصرفات معامليّه بدون عوض مماثل و مشتمل بر محابات و بر اضرار بر ورثه.
خروج حکم انفاقات شخصى از محل بحث
و اما انفاقات شخصيه غير معامليّه از واجب و مستحب و مباح، پس خارج از اين بحث است، و در بعضى فتاوى، مقيّد به عدم اسراف و تبذير و عدم خروج از اغراض عقلاييّه و مناسبت با شأن مريض شده است، و آن به حسب تکليف چنين است. و ظاهر حصر اصحاب نزاع را در منجزات در مقابل معلّق به خصوص موت، خروج آنها است به حسب حکم وضعى از بحث؛ پس حکم در آنها مبنى بر فحوى و لزوم تفويت و اضرار است غير آنچه جارى بر آن است سيره عقلاء متشرّعه، چنانچه اشاره شد.
خروج اداى ديون واجب
و هم چنين خارج است از بحث، مباشرت مريض به اداى ديون واجبه از قبيل خمس و زکات و کفاره و منذور، پس خارج از اصل مى شود. و هم چنين صدقات مربوطه به استشفاى خود يا مريض او به نحو مناسب و لايق شأن.
و اقتصار بر مورد صدق نزد موت و حضور موت و اتيان موت، در مرض موت که مخوف است موت به سبب آن و متعقّب بشود قريبا به موت به نحوى که محلّ اختلاف موجب سوال بعد از موت باشد نه قبل از موت، مقتضاى اقتصار بر متقين در خروج از قواعد عامه است و اگر مرض موت طول بکشد، در اواخر آن وقوع منجز بشود.
لحوق زمان خوف موت به مرض
و لحوق زمان خوف هلاک قريبا به غير مرض ـ مثل بودن در اشتعال نار حرب و تيراندازى هاى زياد و خطر غرق شدن کشتى و درد مخاض زن ـ به مرض، خالى از وجه نيست بر تقدير خروج منجز از ثلث.
اقرار مريض در مرض موت
و اقرار مريض در مرض موت که اشاره به حد آن شد، که منجز است به حسب حکم ظاهرى، در صورتى که متهم به خلاف واقع گويى بر عليه آنکه متأخّر از دين است نباشد، از اصل است؛ پس نافذ است در زايد بر ثلث، بلکه با استيعاب ترکه ايضا. واگر متهم باشد، از ثلث است، يعنى در مرتبه اقرار به حکم وصيت مى شود؛ پس حقِ مُقَرٌّله مى شود به سبب اعم از دين واقعى و وصيت، و معلوم است على اىّ تقدير استحقاق آنقدر را دارد و در صورتى که صادق باشد آن را مستحق است مع الزياده و در صورت خلاف، آن قدر را مستحق است بلا زياده.و در صورت اتهام، از ثلث مجموع ترکه با حفظ مرتبه، اقرار محسوب مى شود نه از ثلث خصوص مقرٌّ به از دين يا عين. و اين در صورتى است که استدانه يا اخذ را منسوب به سابق بر مرض موت نمايد، و گرنه در حکم ساير منجزات مريض است اگر منسوب به ما بعد از مرض موت باشد. و اگر منسوب نکرد يا نسبت معلوم نشد، پس مورد احتياط به مصالحه مُقَرٌّله و ورثه است.
صفت اتهام، و مرضىّ و مأمون بودن
و ظاهر اين است که اتهام و مرضىّ و مأمون بودن، صفت وجدانيّه است؛ و هم چنين عدم اتهام و مرضىّ بودن، پس صورت شک ندارد، يا ملحق به اتهام است، اگر چه احوط مصالحه مُقَرٌّله و ورثه است در فرض.و در صورت اختلاف ورثه در اتهام و رضا، نافذ است در حصّه غير متهِم (به کسر) از زايد بر ثلث، و غير نافذ است در حصّه متهِم (به کسر).
و در تقدير حصول بُرء بعد از اقرار در مرض، ملزم است تماما به آن اگر چه متهم بوده است، مانند منجَّز ديگرى در حال مرض اگر متعقّب به بُرء بشود. اگر چه قايل به خروج از ثلث در منجز بدون برء باشيم.
احتساب ديه از متروکات
و اظهر آن است که ديه از متروکات ميّت است، پس هرچه از اصل يا ثلث اخراج مى شود، از ديه اخراج مى شود، مثل ساير حقوق فعليّه ماليّه او.
اناطه نفوذ اخراج از زايد، به اذن وارث
و آنچه از ثلث اخراج مى شود با اجازه وارث، نافذ است در حصه مجيز از زايد بر ثلث. پس عدم نفوذ، در زايد در صورت عدم اجازه وارث است، و اگر همه ورثه بعض زايد بر ثلث را اجازه دادند، در آن بعض نافذ است.
مانعيّت و عدم مانعيّت دين از مالکيّت ورثه
در مانعيت دَين از مالکيّت وارث به نحوى که منتقل نباشد چيزى از ترکه به وارث در صورت استيعاب دين و به مقدار دين در صورت عدم استيعاب، و عدم آن چنانکه منتقل به غرما نمى شود به موت، خلاف است. و محکىّ از «مسالک» از اکثر، عدم انتقال به ورثه است؛ و محکىّ از ظاهر «تذکره»، اجماع بر انتقال است؛ و قول جماعتى از فقها به هر کدام از قولين، ظاهر است.
و ظاهر معتبره «عُبّاد بن صهيب» و صحيح «سليمان بن خالد» و جريان سيره بر تبعيّت نماى ترکه در وفاى دين، موافق عدم انتقال به وارث است. و ممکن است منع سيره و منع دلالت دو معتبره بر اَزيد از تعلق حق ميّت به عين ترکه مملوکه وارث بعينها به ملکيّت غير تامه، به واسطه تعلّق حق ميّت که تابع حق غريم است، و متبوع حق موصىله و موجب تعين مصرف در وصيت است؛ پس به واسطه تعلق حق ميّت، ممنوع است وارث از تصرّفات مفوّته اين حق و مکلف است به اداى دين از ماليّت مملوک خود و انفاذ وصيت.
و شارح اين مطلب، تعبير معتبره «عباد» است به اينکه براى ورثه چيزى نيست تا ادا نمايند زکات موصى بها را.
و تصريح به اشتراط در صحيح «سليمان»، موافق تعليق در آيات است که ثابت بعد از اداى دين که ملکيّت مستقره تامه است، منتفى است قبل از آن، پس نيست فعلاً آنچه که هست بعد از اداى دين يا اجراى وصيت. و نقل اجماع بر احقيّت ورثه به اعيان ترکه و بر عدم مالکيّت غرما اعيان را، مؤيّد جمع مذکور است.
و مشارکت ابن اخ با عم در صورت ابراء بعد از اب کافى نيست، زيرا مستفاد از تعليق در آيات، تعليق ملک وارث بر عدم ابراء است و لو فيما بعد، چنانچه معلَّق بر عدم دين است؛ پس ابراء کاشف از تماميّت ملک سابق است در واقع اگر چه معلوم نبوده و مستصحب العدم بوده و به حکم ظاهرىِ ملکيّت تامه نبوده، بلکه محتاج است به تتميم به مذکور از اينکه ثابت بعد از ادا، ملکيت تامه است و همان منتفى است قبل از اداى به تعلّق حق ميّت به سبب حق غرما و براى حق موصىله وبراى صرف در معيّن از وصيت.
نحوه تعلق حق به ترکه
و تعلق حق ميّت در موارد مذکوره از دين و وصيت به ترکه، آيا مثل تعلّق حق رهانت است يا نه ؟ خلاف است، و همين قول موافق با محکىّ از مشهور، خالى از وجه نيست. و آنچه تفويت دين يا وصيت است از تصرفات در ترکه ميّت در صورت استيعاب و عدم آن، بايد با موافقت غرما يا موصىله يا وصى بوده باشد.و هم چنين تعريض به تفويت بنابر اظهر در نقل عين متعلقه حقّ، بغير ثمن المثل و نحو آن.
کلّى فى المعين بودن تعلق حق به ترکه و ثمره آن
آيا تعلق حق مذکور به ترکه در صورت عدم استيعاب دين به نحو کلى في المعين است يا به نحو کسر مشاع است ؟ اقرب اوّل است چنانچه از «قواعد» و جمعى ديگر منقول است؛ و موافق با معتبره در تفصيل بين استيعاب و عدم آن ـ که به آن تقييد مى شود ظاهر صحيح «سليمان» ـ است. و لازم آن جواز تصرفات در غير مقدار دين و در ما عداى موصىبه است و آنکه تلف غير مضمون، بر همه محسوب نيست در صورت بقاى مقدار دين و وصيت؛ بلکه چه آنکه تلف به اتلاف مالک باشد، يا به تلف سماوى در يد مالک، تلف از مالک است مگر در مستوعب و لو بالعَرَض، در صورت عدم تفريط مالک در تأديه به غريم يا صرف در وصيت.
و در صورت جواز تصرفات در مقدارى که جايز باشد، اظهر عدم تسلط غريم بر فسخ و عدم ضمان به اتلاف است، مثل تلف در يد مالک مطلقا با عدم تفريط در تأديه به ذى الحق، چنانچه اشاره به آن شد؛ کما اينکه در صورت اناطه تصرّف به اذن صاحب حق، کافى است عدم لحوق اجازه در عدم صحّت فعليّه تصرّف، و رد صاحب حق، در بطلان فعلى تصرفات.
و دين حادث بعد از موت به سبب متقدّم بر موت ـ مثل وقوع تردّى در چاهى که عدوانا حفر نموده بوده ـ در حکم دين سابق بر موت است در احکام مذکوره آن بنابر اظهر در صورت وقوع تصرّف بعد از مسبّب. و اگر واقع شد بين سبب و مسبب، پس در آن تأمل است، و دور نيست نفوذ تصرّف سابق بر مسبّب از سبب سابق بر تصرّف و موت مورث، اگر چه احتياط براى متصرّف از ورثه، غرامت ماليّت متصرّفٌ فيه است. و اگر تصرّف بدل داشته باشد در فرض، قيام آن مقام مبدل در حکم، بى وجه نيست. و دور نيست عدم ضمان وارث به اتلاف ملک خودش قبل از تحقق مسبّب، واللّه العالم.