تقسیم لفظ به اعتبار وضع

تقسيم لفظ به اعتبار وضع

-----------------------

خاص ودلالت آن

امر و مقتضاى آن

مدلول نهى

مطلق و مقيد

عام وتاثير آن در اختلافات فقهي

مشترک لفظي وتاثير آن در اختلافات فقهي

--------------------

مـبـحث نخست درباره تقسيم الفاظ به اعتبار وضع به انواع خاص , عام و مشترک , بحث مى کندو شـامـل سـه فـصل است .

نخستين آنها درباره خاص و دلالت آن و انواع آن چون امر, نهى ,مطلق و مقيد و تاثير اختلاف در اين موضوع بر اختلاف در احکام فقهى است .

اين عنوان چهار گفتار را در برمى گيرد که اينک يکايک آنها را برمى رسيم .

گفتار اول : خاص و دلالت آن

خاص , در لغت به معناى يکى بودن و نفى شرکت است .

هر نامى که تنها براى يک مسماى مشخص ومـعلوم به کار رود (خاص ) خوانده مى شود .

مثلا عربها مى گويند: (خصه بالشى ء),آن چيز را تنها به او داد و نه کسى ديگر .

يا آن چيز را ويژه او گردانيد.

خاص در اصطلاح و تعريف اصوليين عبارت است از هر لفظى که منحصرا براى يک معنا يامنحصرا براى چند معنا وضع شود, همانند اسماء عدد. ((112)) خاص مى تواند واحد شخصى ,يا واحد نوعى و يا واحد جنسى باشد. ((113)) دلالـت خـاص : عـالـمـان اصـول و فـقه پس از بررسى و استقرا اظهار داشته اند که دلالت خاص بـرمـدلـول خـود قـطعى است و به همين سبب به حکم شرعيى که از طريق خاص از ما خواسته شده يقين حاصل مى شود, و نمى توان خاص را از معناى آن برگرداند مگر با دليل .

بـزدوى مى گويد: لفظ خاص قطعا و بدون هيچ شبهه اى (مخصوص ) و حکمى را که به وسيله آن خـواسـته شده شامل مى شود .

خاص در اصل وضع از اين حکم بيرون نيست , گرچه احتمال تغيير آن از اصـل وضـع و احـتـمـال به کار رفتنش در معنايى جز خاص برود .

اما نمى توان به صرف اين احتمال که چيزى ديگر آمده , و مقصود از آن را بيان کرده در آن تصرفى کرد,زيرا خود لفظ خاص بيانى است براى آنچه اين لفظ برايش وضع شده است ((114)) .

سرخسى نيز همين معنا را مى گويد: (هـر چـنـد احـتـمـال دارد کـه لـفـظ, بـه اسـتـنـاد دليلى , از موضوع اصلى خود تغيير يافته به صـورت مـجـازى بـراى دلالـت بر معنايى ديگر به کار رود, اما نمى توان اين احتمال را بيانى براى خـاص دانـسـت و بـه اسـتـناد آن در خاص تصرف کرد, زيرا بى ترديد, خاص به خودى خود بين و روشن است و بر آنچه برايش وضع شده دلالت مى کند). ((115)) در ايـن سـخـن اشـاره اى اسـت بـه اين که دلالت خاص بر مخصوص به اعتبار اصل وضع است نه به اعتبار حقيقت و مجاز, چه اين که حقيقت و مجاز به مقام استعمال مربوط مى شود, در حالى که دلالت خاص از باب وضع است و وضع بر استعمال تقدم دارد.

بـه عـنـوان مـثـال واژه (مـائة ) [صـد] در آيـه : (الـزانـى والـزانـيـة فـاجـلـدوا کـل واحد منهما مـائة جـلـدة ) ((116)) , واژه (ثـمـانـيـن ) [هـشـتاد] در آيه (والذين يرمون المحصنات ثم لم ياتوا بـاربـعـة شـهـداء فـاجـلـدوهـم ثـمـانـين جلدة ) ((117)) , واژه (ثلاثه ) [سه ] در آيه (والمطلقات يـتـربـصـن بـانـفـسـهـن ثلاثة قروء) ((118)) , و واژه (عشر) [ده ] در آيه (لايواخذکم اللّه باللفوفى ايـمـانـکم ولکن يؤاخذکم بما عقدتم الايمان فکفارته اطعام عشرة مساکين من اوسط ما تطعمون اهـلـيکم اوکسوتهم اوتحرير رقبة , فمن لم يجد فصيام ثلاثة ايام ) ((119)) همه نصوصى هستند که دلالـت قـطـعـى دارنـد بـر ايـن که حد زنا صد شلاق , حد قذف هشتاد شلاق , عده سه قرء, کفاره سوگندآزاد کردن برده يا غذا دادن يا پوشاندن ده مسکين يا سه روز روزه داشتن است , بى آن که درهيچ يک از اين ارقام کاستى يا فزونيى باشد.

در اين که دلالت نص خاص قطعى است هيچ اختلافى ميان علما وجود ندارد, بلکه تنهااختلاف در دو موضوع ديگر است که به اين اصل برمى گردد: يکى اين که لفظ خاص لفظى يا دلالت قطعى است يا چنين نيست .

ديـگـر اين که آيا آن چه به نص خاص افزوده شود نسخ آن خاص است و بنابراين , چنين افزودنى بر خـاص بـه خـبر واحد جايز نمى باشد يا نسخ خاص نيست و در نتيجه چنين افزودنى صحيح است .

اصوليين و فقيهان در اين باره اختلاف کرده , و سه مذهب را در پيش گرفته اند: الف ـ زياده اى که بر خاص عارض مى شود, به طور مطلق نسخ است .

اين مذهبى است که حنفيه و موافقانشان آن را اختيار کرده اند .

سرخسى مى گويد:

از ديـدگـاه مـا, زيـاده اى کـه بـر نـص عـارض شده , به لحاظ شکل , بيان و به لحاظ معناى نسخ است ,خواه اين زياده در سبب باشد يا در حکم ((120)) .

حنفيه و همراهان بر اين ديدگاه چنين دليل آورده اند که نسخ عبارت است از بيان پايان زمان يک حـکم و فرا رسيدن زمان حکمى ديگر .

از ديگر سوى , نص مطلق ايجاب مى کند به اطلاق آن عمل شـود و بـنـابراين , هنگامى که مقيد گردد, به چيزى ديگر تبديل مى شود, چه , مطلق ومقيد ضد همديگرند و با يکديگر جمع نمى شوند .

به همين دليل , وقتى آن حکم ديگر که آغازشده چيزى جز آن نـخـسـت [حـکم مطلق ] باشد بايد گفت حکم نخست پايان يافته و حکم دوم آغاز شده [و اين همان معناى نسخ ] است ((121)) .

ب ـ زياده اى که بر خاص عارض شده , به طور مطلق , نسخ نيست .

اين ديدگاهى است که مالکيه , شـافـعـيـه , حنابله و برخى از معتزله چون ابوهاشم و جبائى آن را اختيار کرده اند, بااستناد به اين دلـيل که حقيقت نسخ تبديل و رفع حکم خطاب قبلى است , در حالى که اين زياده تقرير و تثبيت حـکمى که قبلا تشريع شده , و همچنين ضميمه کردن چيزى ديگر به آن است .

درست همانند آن که امر به نماز به امر به روزه ضميمه شود. ((122)) ج ـ مذهب تفصيل که بدين شرح است :

1ـ بـرخـى گـفـتـه انـد: اگر آن زياده چيزى خلاف مفهوم مخالفت يا مفهوم شرط را افاده کند نـسـخ ‌خـواهـد بود, همانند واجب کردن زکات در گوسفند معلوفه که خلاف مفهوم مخالف اين سـخـن پـيامبر(ص ) است که فرمود: (فى الغنم السائمة زکاة ) ((123)) (در گوسفند سائمه زکات اسـت ).روشـن اسـت کـه مـفهوم مخالف اين روايت نفى زکات در معلوفه است [و بنابراين دليلى که زکات را در معلوفه ثابت کند نسخ آن مفهوم مخالف است ], اما اگر آن زياده مفيد بر اين خلاف نباشد نسخ نيست .

2ـ گـروهـى گـفـتـه انـد: اگر زياده , حکم (مزيد عليه ) در آينده تغيير دهد نسخ است و گرنه نسخ ‌نيست , همانند افزودن حکم تبعيد به حد .

اين ديدگاهى است که کرخى و ابو عبداللّه بصرى , ازمعتزله , آن را اختيار کرده اند.

3ـ عـده اى هـم گـفـتـه انـد: اگـر آن زيـاده تغييرى شرعى در حکم (مزيد عليه ) پديد آورد, به نحوى که با آمدن آن اگر شخص آن چه را حکم زياده درباره اش آمده به همان صورت قبلى (قبل ازآمـدن زيـاده ) انجام دهد همانند انجام ندادن است و بايد آن را دوباره به جاى آورد, نسخ ‌خواهد بـود, و گـرنـه نـسـخ نيست .

اين ديدگاهى است که اشعريه , ابن نصر مالکى , و باجى به پيروى از ابوبکر باقلانى اختيار کرده اند.

جـز آن چـه گـذشـت , نـظـريـه هاى ديگرى هم در اين مسأله اظهار شده است که علاقه مندان به اطلاعات بيشتر در اين باره مى توانند به کتب اصول مراجعه کنند.

ديدگاه نگارنده

به نظر من زياده نه نسخ است و نه به منزله نسخ , زيرا: الـف ـ اگـر زيـاده نـسـخ بـاشـد اقـتـران آن مـزيـدعـليه روا نيست , زيرا ناسخ با منسوخ همراه نمى شود.البته حنفيه اقتران زياده را با مزيد عليه جايز دانسته اند.

ب ـ زياده موجب رفع حکم مزيد عليه نمى شود, نه لغة , نه شرعا, نه عرفا و نه عقلا.

ج ـ يکى از شرايط نسخ تنافى ناسخ و منسوخ و امتناع اجتماع آن دو است , در حالى که زياده با مزيد عليه تنافى ندارد و اجتماع آنها نيز ناممکن نيست .

د ـ از شـرطـهـاى ديـگـر نـاسـخ و مـنـسوخ آن است که هر دو درباره يک محل و موضوع باشند که منسوخ ثبوت و ناسخ نفى آن را اقتضا کند يا بالعکس , در حالى که چنين شرطى درباره زياده بر يک متن وجود ندارد. ((124))

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

1ـ فقها درباره حکم طماءنينه در نماز اختلاف کرده اند: حنفيه بر اين عقيده اند که طماءنينه از فرايض ((125)) نماز نيست .

اين فرايض ششگانه عبارتنداز: تـکـبيرة الاحرام , به دليل آيه (وربک فکبر) ((126)) , قيام , به دليل آيه (وقوموا للّه قانتن ) ((127)) , قـرائت , بـه دليل آيه (فاقرؤوا ما تسير من القران ) ((128)) , رکوع , سجده , به دليل آيه (يا ايها الذين آمنوا ارکعوا واسجدوا) ((129)) , نشستن به اندازه تشهد در پايان نماز, به دليل سخن پيامبر(ص ) به ابـن مـسـعـود در هـنـگـام آمـوخـتـن تـشـهـد بـه او: (اذا صـار احـدکـم فـلـيقل :التحيات للّه والـطـيـبـات ...) ((130)) .

بـجز اين فرايض ششگانه بقيه , مانند قرائت سوره حمد, ياواجب است يا سنت ((131)) .

حـنـفـيه مى گويند: فريضه دانستن طماءنينه در نماز به نسخ کتاب با خبر واحد مى انجامد, زيرا اين خبر واحد زايد بر نص خاص است .

اين استدلال حنفيه بخوبى در سخن بزدوى نمودار است : يکى از مصاديق خاص که تصرف در آن به واسطه دليلى که بيانش مى کند جايز نيست آيه (وارکعوا مـع الراکعين ) ((132)) است .

رکوع نامى است براى يک فعل معين و آن خم شدن است به مقدارى کـه صـدق ايـسـتادن بر آن ممکن نشود .

بنابراين نمى توان تعديل ((133)) را به عنوان فرض بدان ملحق ساخت و آن را بيانى صحيح براى رکوع دانست , به نحوى که بدون آن نمازباطل باشد, زيرا رکوع [که خاص است ] و به خودى خود روشن و بين است , و بنابراين چنان الحاقى رفع حکم کتاب [نسخ ] به خبر واحد خواهد بود. ((134)) جايز نيست با استناد به خبر واحد, يعنى همان حديث تعليم نماز به اعرابى , تعديل , يعنى طماءنينه در رکوع و سجده , کامل کردن قيام ميان رکوع و سجده , و کامل کردن نشستن ميان دوسجده , به عـنوان يک فريضه ـ مانند مثلا رکوع ـ به فريضه هاى نماز الحاق شود, زيرا يکى ازشرطهاى الحاق خبر واحد به کتاب به عنوان بيان آن اين است که در آن چه ملحق به احتمال وجود داشته باشد, در غير اين صورت نسخ کتاب به خبر واحد لازم مى آيد .

اين در حالى است که در مسأله مورد بحث اين شـرط حـاصـل نـيست , چرا که آن [ حکم رکوع به عنوان يک خاص ] به خودى خود روشن است و بـنـابراين , به دليل وجود نداشتن شرط الحاق و بيان , الحاق خبر واحد بدان و در نتيجه بيان آن به وسيله اين خبر جايز نيست ((135)) .

در بـرابـر حـنـفـيـه , جـمـهـور عـقـيده دارند که طماءنينه از فروض نماز است و بدون آن نماز صـحـيـح نيست .

دليل آنان بر اين مطلب حديث ابوهريره است که براساس آن پيامبر(ص ) خطاب بـه خـلادبـن رافـع کـه نماز خود را بد مى خواند فرمود: (هر گاه به نماز برخاستى , وضوى کامل سـاز,سـپس رو به قبله کند, آن گاه تکبير گوى , سپس آن چه از قرآن ميسر است بخوان , بعد به رکـوع بـرو تا کاملا با طماءنينه در حالت رکوع قرار گيرى , سپس بلند شو و راست بايست , سپس بـه سـجـده بـرو تـا کامل و با طماءنينه در حالت سجده قرار گيرى , آن گاه سر بلند کن و کاملا بـنـشين ,سپس به سجده برون تا کامل و با طماءنينه در حالت سجده قرار گيرى , آن گاه همين کار را در[ادامه ] نمازت انجام ده ). ((136)) اين حديث دال بر اين است که طمانينه از فرايض نماز است و اين زياده بر نص خاص در کتاب خدا نسخ آن نص نيست .

2ـ فقها اختلاف کرده اند که آيا تبعيد جزئى از حکم حد است يا نه .

حـنفيه و موافقانشان بر آنند که حد تنها صد تازيانه است و تبعيد جزء حد نيست , بلکه تعزيراست و امام مى تواند در صورت صلاحديد تبعيد را به عنوان تعزير ـ و نه حد ـ به اجراگذارد.

آنان آيه جلد ((137)) را که نص بر صد تازيانه است دليل آورده اند و مى گويند وجه دلالت آن است که آيه افاده خصوص مى کند و خاص بر معناى خود دلالت قطعى دارد, در حالى که مجازات تبعيد بـه خـبر واحد ثابت شده و اين , حکمى است زياده بر آن چه در کتاب وجوددارد و چنين زياده اى نسخ است و نسخ هم به خبر واحد ثابت نمى شود. ((138)) در برابر, مالکيه و شافعيه و حنابله و موافقانشان بر اين باورند که تبعيد تعزير نيست , بلکه بخشى از حد است .

آنان بر اين نظر به احاديثى استدلال کرده اند از جمله حديث عسيف ((139)) که عبيداللّه بن عبداللّه بن عتبة بن مسعوداز ابوهريره و زيدبن خالد جهنى نقل مى کند که اين دو گفتند: عـربـى باديه نشين نزد پيامبر(ص ) آمد و گفت : اى پيامبر خدا, تو را به خداوند سوگند که ميان مـابـه کـتـاب خـدا داورى کنى .

در اين هنگام , طرف نزاع که افقه از او بود ((140)) , گفت : آرى , ميان ما به کتاب خدا داورى کن و مرا اجازه سخن ده .

پيامبر فرمود: بگو.

او گـفت : پسرم نزد اين مرد اجير بوده , و با زن او زنا کرده است .

من گفته ام بايد فرزندم سنگسار شـود, و بـه هـمـيـن دلـيـل صـد گوسفند و يک کنيز براى او فديه داده ام .

پس از آن از اهل علم پـرسـيده ام و آنان به من گفته اند: فرزندم تنها بايد صد تازيانه بخورد و يک سال هم تبعيدشود و زن اين مرد بايد سنگسار گردد.

پـيـامـبـر (ص ) فـرمـود: سـوگـنـد بـه آن کـه جانم در دست اوست به کتاب خدا در ميان شما داورى خـواهـم کرد: آن کنيز و گوسفندها به تو برمى گردد, و فرزندت به صد تازيانه و يک سال تـبـعـيـدمـحـکـوم مى شود. ((141)) [آن گاه رو به انس فرمود:] اى انسم , نزد زن اين مرد برو و اگراعتراف کرد او را سنگسار کن .

از همين قبيل است حديث عبادة بن صامت که مى گويد: پيامبر(ص ) فرمود: (از من فراگيريد,از مـن فـراگيريد: خداوند براى زنان راه چاره اى قرار داده است .

اگر بکر با بکر کارى کند کيفرآن صد تازيانه و يک سال تبعيد است ). ((142)) ايـن گـروه مـى گـويـنـد: ايـن احـاديـث و مـانـند آنها نشان مى دهد که تبعيد بخشى از حد و تـکـمـيل کننده آن است .

البته مالک مى گويد: زن تبعيد نمى شود, زيرا تبعيد زن موجب فساد او ونهادن او در معرض فتنه است ((143)) .

ديدگاه نگارنده

در مسأله نـخـسـت مـن همان گفته اکثريت را ترجيح مى دهم , زيرا چنان که واژه (صلاة ) به اتـفـاق مـظـاهـب يـک حـقـيـقـت شـرعيه است و از معناى لغوى آن به معناى شرعى نقل يافته اسـت ,واژه هـاى بـه کار رفته در حديث ابوهريره , از قبيل , رکوع , سجود, و اعتدال نيز براى دلالت بـرمـعـانـى شـرعـى بـه کـار رفـته , و همين مفاهيم شرعى را پيامبر اکرم (ص ) تبيين فرموده و تصريح کرده که طماءنينه هم از جمله آنهاست .

در مسأله دوم ديدگاه حنفيه ترجيح دارد, يعنى آن که تبعيد بخشى از حد نيست , زيرا آيه (الزانى والـزانـيـه فاجلدوا کل واحد منهما مائة جلده ) هم به لحاظ لفظ و هم به لحاظ دلالت قطعى و به خودى خود, مراد از آن روشن است و در آن اجمالى وجود ندارد تا حديث آن رابيان کرده باشد.

تـبـعـيـدى هـم کـه در روايـت پـيامبر(ص ) از آن سخن به ميان آمد .

مجازاتى تبعى است , نه آن کـه بـخـشـى از حـد بـاشد: البته اين استدلال حنفيه که تبعيد زياده اى بر نص و در نتيجه نوعى نسخ ‌است و فسخ به خبر واحد روا نيست , استدلال سليم و استوارى نيست .

به علاوه , اين استدلال بـه وسـيـلـه بـسـيـارى از احکام فـقـهى خود حنفيه که مبتنى بر خبر واحد زايد بر نص است , نقض مى شود احکامى همانند ابطال وضو به قهقهه که بزودى از آن سخن خواهيم گفت .

گفتار دوم : اختلاف درباره امر و مقتضاى آن

هـر يک از دو مقوله امر و نهى اثر بسيارى در اختلاف احکام فقهى داشته است , چه , فقيهان درباره مدلول شرعى اين دو و اختلاف فروع فقهى که بر آنها مترتب مى شود ديدگاههايى متفاوت اختيار کرده اند.

افزون بر اين , مسأله رفع تکليف , انجام تکليف چيزى است که تنها پس از مشخص شدن مدلول امر و نـهـى امـکان پذير مى گردد و در اين صورت است که مکلف تکليف خود رابروشنى درمى يابد و مى تواند ماموربه را انجام دهد و از منهى عنه بپرهيزد.

بـه هـمـيـن دلـيـل , فـقـيـهـان در ايـن زمـيـنـه , که بيشتر احکام تکليفى نيز بدان ارتباط پيدا مى کند,تلاشهايى فراوان داشته اند.

در اين گفتار سه مسأله را بررسى مى کنيم :

مسأله اول : اختلاف در مدلول صيغه امر

تعريف و تحرير محل نزاع بـراى امر تعريفهاى فراوانى شده است اما نزديکترين آنها به حقيقت تعريفى است که بيضاوى ذکر مى کند: (قولى که مراد از آن طلب فعل باشد). ((144)) اگـر بـه مـتـون کـتـاب و سـنت بنگريم مى بينيم کمتر آيه اى از آيات الاحکام و يا کمتر حديثى ازاحاديث مربوط به احکام است که دربردارنده يکى از صيغه هاى طلب , يعنى طلب فعل يا ترک آن , نباشد.

صيغه هاى طلب فعل : به حسب گوناگونى اسلوبهاى بيان قرآنى و سنت نبوى , طلب فعل با صيغه هايى متفاوت صورت پذيرفته است که مهمترين آنها عبارتند از:

1ـ فعل امر: همانند آيه (فاقيموا الصلاة وآتوا الزکاة ). ((145))

2ـ فعل مضارع مقترن به لام امر, همانند آيه (لينفق ذوسعة من سعته ) ((146)) .

3ـ مصدر جايگزين فعل امر, همانند آيه (فاذا لقيتم الذين کفروا فضرب الرقاب ) ((147)) که (ضرب الرقاب ) به معناى (اضربوا الرقاب ) آمده است .

و همانند (فکفارته اطعام عشرة مساکين ). ((148))

4ـ جـمـلـه خـبـرى کـه مـقـصـود از آن طـلـب اسـت , همانند آيه (والوالدات يرضعن اولادهن حـولـيـن کـاملين لمن ارادان يتم الرضاعة ) ((149)) .

و همانند حديث پيامبر(ص ) (ولاتنکح البکر حتى تستاذن ) ((150)) .

وجوه استعمال امر: امر براى معانى گوناگونى به کار مى رود که مهمترين آنها عبارتند از:

1ـ وجوب , همانند آيه (اقم الصلاة لدلوک الشمس ). ((151))

2ـ ندب , همانند آيه (فکاتبوهم ان علمتم فيهم خيرا). ((152))

3ـ اباحه , همانند آيه (واذا حللتم فاصطادوا). ((153))

4ـ ارشاد, همانند آيه (يا ايها الذين آمنوا اذا تداينتم بدين الى اجل مسمى فاکتبوه ). ((154))

5ـ تهديد, همانند آيه (اعملوا ما شئتم انه بما تعملون بصير). ((155))

6ـ منت نهادن , همانند آيه (وکلوا مما رزقکم اللّه ). ((156))

7ـ گرامى داشتن , همانند آيه (ادخلوا الجنة بما کنتم تعملون ). ((157))

8 ـ پديد آوردن و تکوين , همانند آيه (انما قولنا لشى ء اذا اردناه ان نقول له کن فيکون ). ((158))

9ـ ناتوان خواندن , همانند آيه (فاتوا بسورة من مثله ). ((159))

10 ـ دعا, همانند آيه (ربنا اغفرلى ولوالدى وللمؤمنين يوم يقوم الحساب ). ((160))

11ـ درس گرفتن , همانند آيه (انظروا الى ثمره اذا اثمر). ((161))

12 ـ هشدار دادن , همانند آيه (قل تمتع بکفرک قليلا). ((162))

13 ـ برابر خواندن , همانند آيه (فاصبروا اولا تصبروا). ((163))

14 ـ تحقير, همانند آيه (القوا ما انتم ملقون ). ((164))

15 ـ اهانت , همانند آيه (ذق انک انت العزيز الکريم ). ((165))

16 ـ تعجب , همانند آيه (انظر کيف ضربوا لک الامثال ). ((166))

17 ـ دروغـگـو خـواندن , همانند آيات (قل فاتوا بالتوراة فاتلوها ان کنتم صادقين ), ((167)) و(قل هاتوا برهانکم ان کنتم صادقين ). ((168))

18 ـ مشورت , همانند آيه (فانظر ماذا ترى ). ((169))

19 ـ واگذارى کار, همانند آيه (فاقض ما انت قاض ). ((170))

20 ـ بـه حـسـرت افـکـنـدن يـا بـه انـدوه انـداخـتن , همانند آيه (قل موتوا بغيظکم ان اللّه عليم بذات الصدور). ((171))

21 ـ ريشخند, همانند آيه (کونوا قردة خاسئين ). ((172))

22 ـ سرزنش , همانند آيه (فذرهم يخوضوا ويلعبوا). ((173))

23 ـ خبر دادن , همانند آيه (فليضحکوا قليلا وليبکوا کثيرا). ((174)) 24 ـ ادب آموختن , همانند اين سخن پيامبر(ص ) که فرمود: (کل مما يليک ). ((175)) عـالـمـان در شماره اين وجوه استعمال با يکديگر اختلاف کرده برخى آنها را کمتر و برخى بيشتر دانسته اند .

علت اين مسأله هم تداخل اين وجوه با همديگر و تفاوت ديدگاهها درباره معناى امر در هـر يـک از مـوارد اسـت .

افـزون بـر ايـن , قـريـنـه در هر يک از اين وجوه استعمال نقش فراوانى دارد. ((176)) اخـتـلاف مـيـان فـقـهـا و اصـولـيـين درباره مدلول حقيقى امر داراى ميدانى گسترده است , زيرااستعمال امر در وجوه پيشگفته به معناى آن نيست که امر در هر يک از آنها حقيقت است .

بنابراين , اگر در کتاب يا سنت امرى برسد, آيا اين امر دال بر وجوب است و در نتيجه هر کس آن را انجام ندهد سزاوار مجازات مى باشد, يا دال بر ندب , يا اباحه .

و يا يکى ديگر از معانى پيشگفته ؟

بى گفتگو, صيغه امر در تمامى وجوه گذشته حقيقت نمى باشد, زيرا خصوصيت ريشخندکردن , ناتوان خواندن , تحقير, و برابر خواندن و همانند آن از صيغه امر, بتنهايى , استفاده نمى شود, بلکه از قـرايـن فـهـميده مى شود. ((177)) همچنين در اين اختلافى وجود ندارد که هنگام وجود قرينه , صيغه امر همان معنايى را مى يابد که آن قرينه تعيين مى کند.

بـنـابراين , محل اختلاف تنها پنج وجه از وجوه پيشگفته , يعنى وجوب , ندب , اباحه , تنزيه وتحريم است .

البته برخى ارشاد و تهديد را نيز بر اين پنج وجه افزوده اند.

آراى عالمان در اين مسأله

در اين مسأله آرايى متفاوت از سوى عالمان ارائه شده و مهمترين آنها به قرار ذيل است :

1ـ امـر حقيقت در وجوب است و تنها در صورت وجود قرينه از اين مدلول حقيقى به مدلول ديگر انـصـراف مـى يابد .

اکثريت در اين مسأله همين ديدگاه را برگزيده اند .

ابوبکر جصاص , ازحنفيه , مى گويد: اين مذهب اصحاب ماست ((178)).

قرافى , از مالکيه , مى گويد: به نظر مالک و اصحاب او امـر بـراى وجـوب وضع شده است ((179)).

ابواسحاق شيرازى , از شافعيه ,مى گويد: به عقيده بـيشتر اصحاب ما وقتى صيغه امر مجرد از هر گونه قرينه بيايد اقتضاى وجوب مى کند. ((180)) و مـرداوى حنبلى در کتاب خود, التحرير, مى گويد امر در صورت تجرد از قرينه حقيقت در وجوب است ((181)) .

2ـ امـر حـقـيـقـت در نـدب اسـت .

ابـوهاشم , عموم معتزليان و گروهى از فقيهان اين ديدگاه رابرگزيده اند. ((182)) 3ـ بـه قـولى , حقيقت در اباحه است , زيرا اباحه امرى مسلم و تحقق يافته مى باشد و از ديگرسوى , اصل هم عدم طلب است .

4ـ بـه گـفته اى , مشترک لفظى ميان وجوب و ندب , و به قولى ديگر, ميان وجوب و ندب واباحه است .

5ـ بـه قـولـى مـشـتـرک مـعـنـوى اسـت , يـعنى در قدر مشترک ميان وجوب و ندب , که همان (طلب )باشد حقيقت است .

6ـ بـه گـفـتـه اى , مـشـتـرک مـعنوى است , يعنى در اذن که قدر مشترک ميان وجوب , اباحه و ندب است , حقيقت مى باشد.

7ـ بعضى امر را مشترک لفظى ميان سه معناى پيش گفته [وجوب , ندب , اباحه ] و ارشاد وتهديد دانسته اند.

8ـ به قولى , مشترک ميان احکام خمسه است .

9ـ برخى چون ابوبکر ابهرى , از مالکيه , چنين عقيده دارند که اوامر الهى وجوب و اوامرپيامبر(ص ) ندب را اقتضا مى کند. ((183)) 10ـ برخى در تعيين مدلول حقيقى امر توقف گزيده اند, بدان دليل که امر در صورت اطلاق معانى متفاوتى را مى پذيرد و همين احتمال توقف را اقتضا مى کند تا زمانى که بيانى برسد.اينان , خود, دو گروهند: الـف ـ از ابن سريع شافعى مسلک , و اشعرى و برخى شيعيان نقل شده که در تعيين معناى مقصود از امر در هنگام استعمال توقف کرده اند, زيرا از نظر اين گروه امر ميان معانى وجوب , ندب و اباحه مشترک است و بنابراين , هرگاه امرى برسد احتمال هر سه معنا در آن وجود دارد و به همين دليل بـراى تعيين اين که مقصود حقيقى کدام است نياز به بيان هست و تاپيدا کردن آن بيان بايد توقف کرد. ((184)) ب ـ در برابر اين گروه , غزالى , قاضى باقلانى , اشعرى ـ بنا به يک روايت ـ و گروهى ازمحققان در تـعـيـين موضوع له حقيقى امر توقف گزيده اند .

غزالى در المستصفى به اين نظريه اشاره کرده و خود آن را برگزيده است ((185)) .

ادله اکثريت

اکـثريت براى اثبات اين که امر, در صورت فقدان قرينه , بر وجوب دلالت مى کند دلايلى آورده اند که از آن جمله است :

1ـ خداوند ابليس را به سبب ترک امر نکوهش کرده است .

بنابراين , اگر امر مجرد از قرينه دلالت بر وجوب نداشت خداوند شيطان را نکوهش نمى کرد .

دليل اين نکوهش آيه اى است که مى گويد: (ما منعک الاتسجد اذا مرتک ) ((186)) , چرا که , (ما) در عبارت (ما منعک ) استفهام انکارى است .

2ـ هـر کـس تـرک امـر کند با آن مخالفت ورزيده و هر که با امر خداوند مخالفت ورزد درمعرض عـذاب اسـت , پـس تـارک امـر در آسـتانه عذاب مى باشد, زيرا خداوند مى فرمايد:(فليحذر الذين يخالفون عن امره ان تصيبهم فتنة او يصيبهم عذاب اليم ). ((187)) 3ـ بـه دليل آيه (قال يا معارون ما منعک اذرايتهم صلوا الا تتبعن افعصيت امرى ) ((188)) هرکس آن چـه را بدان امر شده ترک کند نافرمان است , و هر نافرمانى به دليل آيه (ومن يعص اللّه ورسوله فان له نار جهنم خالدين فيها ابدا) ((189)) دوزخى است , پس تارک مامور به دوزخى است و همين دليلى بر آن است که امر حقيقت در وجوب است .

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از ختلاف در اين اصل

درباره حکم بلند کردن صدا در تلبيه حج اختلاف کرده اند: جمهور آن را مستحب دانسته اند و ظاهريه واجب .

علت اين اختلاف هم اختلاف نظر درمدلول امر در ايـن سـخـن پيامبر(ص ) است : (اتانى جبريل فامرنى ان آمر اصحابى ان يرفعوااصواتهم بالتلبية والاهـلال ). ((190)) اکـثـريـت , برمبناى اجتهاد خود اين امر را به معناى استحباب گرفته اند, اما ظاهريه , به استناد اين که امر حقيقت در وجوب است , به معناى وجوب دانسته اند. ((191)) دربـاره حـکـم مـتـعه طلاق اختلاف کرده سه نظر ابراز داشته اند .

منشا اين اختلاف هم اختلاف درمـقـتـضـاى امـر (مـتـعـوهـن ) اسـت در آيـه (لاجناح عليکم ان طلقتم النساء مالم تمسوهن اوتـفـرضـوالـهـن فـريـضة ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المعتبر قدره متاعا بالمعروف حقا على المحسنين ). ((192)) اينک آن سه ديدگاه : الف ـ گروهى از ظاهريه امر را بر وجوب و عموم حمل کرده گفته اند: متعه در هر طلاقى واجب اسـت مـطـلـقـا. ((193)) اين ديدگاهى است که از صحابه ابن عمر و از تابعين سعيدبن مسيب و مجاهد آن را اختيار کرده اند.

ب ـ مـالـک , لـيـث , و ابـن ابـى لـيلى گفته اند: متعه نه واجب , بلکه مستحب است , زيرا عبارت (حـقـاعـلـى الـمحسنين ) قرينه اى است که امر را از مدلول حقيقى اش برمى گرداند, چرا که آن چـه عـنـوان احـسـان و تفضل داشته باشد واجب نيست , و افزون بر اين , اگر متعه واجب بود تنها بر(محسنين ) (نيکوکاران ) واجب نمى گشت ((194)) .

ج ـ ديـگـران در ايـن مسأله تـفـصـيـل قـايـل شـده انـد .

حـنـفـيـه , حـنابله و شيعه اماميه و مـوافـقانشان گفته اند: پرداخت متعه به زن بر هر مردى که براى زنش مهرى تعيين نکرده واجب اسـت ,مـشروط به آن که قبل از همبستر شدن او را طلاق داده باشد .

اين مقتضاى امر در آيه است که مى گويد: (و متعوهن على الموسع قدره ...). ((195)) ايـنـان مـى گـويـنـد از دو آيـه (يـا ايـها الذين آمنوا اذا نکحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل ان تـمـسـوهـن فـمـالـکـم عـلـيـهـن من عدة تعتدونها فمتعوهن سراحا جميلا) ((196)) و (ان طلقتموهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم ) ((197)) استفاده مى شود که دو فرض قرار دادن مـهـرى مـعـيـن بـراى زن و يـا طلاق دادن او پيش از همبستر شدن دادن متعه وى واجب نـيـسـت .

بـديـن دلـيل حنفيه , حنابله و موافقانشان امر (متعوهن ) را در آيه موضوع بحث تنها بر وجوب حمل کرده اند و نه بر عموم .

راى قديم شافعى نيز همين است .

امـا نـظريه جديد شافعى در اين مسأله چنين است : به دليل آيه (فتعالين امتعکن واسرحکن سراحا جميلا) ((198)) دادن متعه بعد از همبستر شدن مطلقا واجب است , چه اين آيه درباره زنانى است کـه بـا آنان همبسترى شده است , پس مهرى که به مدخوله مى رسد در برابرهمبسترى با اوست و بنابراين همچنان حق او نسبت به متعه در برابر اين که ابتذال يافته ,محفوظ مى ماند.

الـبـتـه ايـن در صـورتى است که جدايى ميان مرد و زن به سبب طلاق صورت گيرد, ولى اگر بـه سـبـب مـرگ يـا بـه واسـطـه سببى از ناحيه زن باشد متعه واجب نيست , زيرا وجوب متعه به سبب ابتذال ناشى از عقد و کم رغبت شدن مرد به ازدواج با زن به سبب طلاق است .

چنانچه هم جدايى به واسطه سببى از ناحيه مرد, همانند ارتداد و لعان , و يا به سببى بيرون ازمرد و زن , همانند رضاع باشد, همان حکم طلاق را خواهد داشت ((199)) .

در سه حکم ثبت قرارداد وام و گواهى گرفتن بر آن , نوشتن قرارداد و وظيفه کاتب نسبت به اين امـر, و گـواهـى گـرفتن بر عقد بيع اختلاف کرده اند, و منشا آن هم آيه قرآن کريم است : (ياايها الذين آمنوا اذا تداينتم بدين الى اجل مسمى فاکتبوه وليکتب بينکم کاتب بالعدل و لاياب کاتب ان يـکتب کما علمه اللّه فليکتب وليملل الذى عليه الحق وليتق اللّه ربه ولا يبخس منه شيئا .

فان کان الـذى عليه الحق سفيها او ضعيفا او لايستطيع ان يمل فليملل وليه بالعدل , واستشهدوا شهيدين من رجالکم فان لم يکونا فرجل و امراتان ممن ترضون من الشهداء ان تضل احداهما فتذکر احداهما الاخـرى و لايـاب الـشـهـداء اذا ما دعوا ولاتسئموا ان تکتبوهاصغيرا اوکبيرا الى اجله ذلکم اقس ط عـنـداللّه و اقـوم و ادنـى الا ترتابوا الا ان تکون تجارة حاضرة تديرونها بينکم فليس عليکم جناح الا تکتوبها و اشهدوا اذا تبايعتم ولايضار کاتب ولاشهيد وان تفعلوا فانه فسوق بکم و اتقوا اللّه و يعلمکم اللّه واللّه بکل شى ء عليم ). ((200)) الـف ـ نـسـبـت بـه حـکـم نـخـسـت يعنى ثبت وام و گواهى گرفتن بر آن , ابن حزم ظاهرى و مـوافـقـانش بر اين نظرند که قرارداد وام صحيح نيست مگر زمانى که در يک سند مکتوب ثبت و درحضور گواهان صورت پذيرفته باشد, زيرا امرهايى که در اين باره در متن آيه آمده ظاهرا دال بر وجوب است , و از ديگر سوى , ظاهر را نمى توان واگذاشت مگر آن که دليل در کار باشد,در اين جا چنين دليلى وجود ندارد.

امـا اکـثـريـت در ايـن مسأله نـه بـه وجـوب بلکه به استحباب نظر داده اند, زيرا مسلمانان در هـمـه سـرزمـيـنـهـاى اسـلامـى مـعـاملات مالى غير نقدى خود را انجام مى دادند بى آن که در جـايـى بنويسند و يا گواهى بگيرند, و اين اجماعى از آنان بر عدم وجوب است .

افزون بر اين , حکم بـه وجـوب کـتابت و اشهاد موجب سختگيرى و تنگنا مى شود .

سه ديگر آن که معاملات مالى ووام ستادنها در عصر صحابه و تابعين انجام مى شده است اما سراغ نداريم که آنان نوشته و يا برکار خود گواه گرفته باشند.

ب ـ نـسـبـت بـه حـکـم نـوشـتـن بـراى کـاتـب , و وظـيـفـه او در اين باب , شعبى و موافقانش مى گويند:نوشتن , براى کاتب , همانند جهاد ونماز ميت از واجبات کفايى است .

برخى از فقهاى کوفه گفته اند: در زمانى که کاتب به کار ديگرى مشغول نيست نوشتن بر اوواجب است .

مجاهد از عطاء مى گويند: نوشتن مستحب است .

ضحاک و موافقانش مى گويند: اين حکم نسخ شده است .

ابـن عـربـى ((201)) مى گويد: درست آن است که اين امر ارشادى است و مى تواند تا حق [الکتابه ] خود را نستاند ننويسد.

ج ـ نسبت به گواه گرفتن بر عقد بيع , داوود ظـاهـرى , ابـن حـزم , و ابـوجـعـفـر طـبرى برآنند که به اقتضاى امر در عبارت (واشهدوا اذاتبايعتم ) در هر قرارداد خريد و فروش بر طرفين عقد لازم است دو مرد يا يک مرد و دو زن رابر عـقـد خـود گـواه گيرند, خواه آن چه موضوع عقد است کم باشد خواه زياد .

از صحابه ابوموسى اشعرى , و از تابعين ضحاک , عطاء, سعيدبن مسيب , و ابراهيم نخعى اين ديدگاه رااختيار کرده اند تـا آن جـا کـه ابـراهـيـم گـفـتـه اسـت : در هـنگام خريد و فروش حتى يک بسته سبزى ,گواه بگير. ((202)) امـا اکـثـريـت بـدان گـرويـده اند که , به قرينه مواردى از بيع و رهن بدون گواهى گرفتن که ازپـيـامـبر(ص ) رسيده و همچنين به دليل فعل صحابه و تابعين و بدان سبب که در صورت حکم بـه وجـوب حرج و مشقت پيش مى آيد و اين چيزى است که شرع آن را نمى پذيرد, مقتضاى امردر اين جا استحباب يا ارشاد است .

گـروهـى ديگر هم گفته اند: اين آيه از وجوب حکايت داشته , اما بعد با آيه (فان امن بعضکم بعضا فليؤد الذى اوتمن امانته ) ((203)) نسخ شده است .

البته طبرى نظر اين گروه را رد کرده وگفته اسـت ايـن آيه حکم کسى است که کاتبى نمى يابد, چه , مى فرمايد (وان کنتم على سفر ولم تجدوا کاتبا فرهان مقبوضة ). ((204)) افزون بر اين , اگر جايز بود که اين آيه ناسخ آيه نخست باشد اين نيز جايز بود که آيه تيمم آيه وضو را نسخ کند. ((205)) ابن عربى ديدگاه اکثريت را, به استناد فعل پيامبر(ص ), برگزيده است .

او مى گويد: در مـدلـول اين سخن خداوند که (واشهدوا اذا تبايعتم ) دو نظر ارائه داده اند: يکى قول ضحاک که گواهى گرفتن را واجب دانسته است .

و ديگرى قول جمهور که اين عمل را مستحب دانسته اند و همين نظر درست است , زيرا پيامبر(ص ) خريد و فروش انجام داد و گواه نگرفت ,و زره خود را نزد مرد يهودى رهن گذاشت و گواه نگرفت , در حالى که اگر گواه گرفتن واجب بود, بيگمان در رهن واجب مى شد, چرا که در رهن بيم به وجود آمدن نزاع و اختلاف است ((206)) .

ديدگاه نگارنده

بـه نـظـر مـن در مسأله مـتـعـه ديدگاه شافعى ترجيح دارد, زيرا هم حکم او عادلانه تر و هم دلـيـلـش اسـتـوارتـر است در پاسخ به مالک و موافقان او نيز بايد گفت که اولا, آن چه در فرض مسأله واقـع شـده طـلاق در نـکـاحـى اسـت کـه مـقتضى عوض است , ثانيا عبارت (حقا على الـمحسنين )وجوب را تاکيد و تقويت مى کند, چرا که واژه (حق ) نص در وجوب و لزوم است .

ثالثا, اداى حـق واجـب , خـود نـوعـى احـسان است بنابراين تعارضى ميان وجوب متعه و احسان بودن آن نـيـسـت .

نـظـريـه ابـوحـنـيـفه و موافقانش هم بدين ترتيب رد مى شود که از آن روى که در فرض مسأله مهرى براى زن تعيين نگرديده متعه جايگزين آن شده است .

امـا در دو مسأله ثبت دين و گواهى گرفتن بر آن و همچنين گواه گرفتن بر عقد, از ديدگاه مـن نـظـريـه ظـاهـريـه و موافقانشان مرجح است و بنابراين , ثبت ديون و گواه گرفتن بر آنها و ثـبـت عـقـدهـايـى هـم که بر اشياى غير منقول يا منقول ارزشمند صورت مى پذيرد واجب است .

اين حکم مستند به دلايلى است از جمله :

1ـ امـرهـايـى کـه در اين باره در قرآن کريم آمده است در اين حکم ظهور دارد و حمل آنها برغير ظـاهـر بـايـد دليل داشته باشد و عمل برخى از مردم برخلاف ظاهر نمى تواند دليل شمرده شود.

دعوى اجماع نيز در اين مسأله پذيرفته نيست .

2ـ ثـبـت عـقـد بـيـع از سـوى پـيـامـبـر(ص ) روايـت شـده اسـت که متن آن بدين شرح است : (بـسم اللّه الرحمن الرحيم .

اين چيزى است که عداءبن خالد بن هوذه از محمد رسول خدا خريد .

او بـنـده ـ يـا کـنـيـزى ـ از او خـريـد کـه نه بيمارى دارد و نه جنون , و اين بيع مسلمان با مسلمان ديگراست ). ((207)) 3ـ حيات تجارى در عصر حاضر دگرگون شده است و ديگر نمى توان معاملات مالى پيچيده اين عصر را با معاملات مالى ساده اى که در گذشته ميان مردم رواج داشته است قياس کرد.افزون بر ايـن , در مـقـايـسـه بـا آن دوران اخـلاق و روحيات مردم نيز عوض شده , انگيزه هاى دينى سست گرديده , امانتدارى کم گشته و اعتماد ازميان رفته است .

4ـ پـذيـرش نـظـر ظـاهـريه و موافقانشان راه را بر از ميان رفتن حقوق مردم مى بندد, در حالى که عمل به نظر اکثريت درهاى اختلاف و شکايات را مى گشايد.

دربـاره آخـريـن مسأله يـعـنى وظيفه کاتب نيز به نظر من همان راى ابن عربى ارجح است و اومـى تـوانـد نـنـويـسـد تـا زمـانـى کـه حـق [مـزد] خـود را بـگيرد, چرا که خداوند مى فرمايد: (ولايضارکاتب ). ((208))

مسأله دوم : اختلاف در اقتضاى مره يا تکرار

در ايـن مسأله مـيـان فـقـهـا و اصوليين اختلافى نيست که دلالت امر بر (مره ) (يک بار به جا آوردن مـفـاد آن ) ضـرورى اسـت نـه از ايـن نظر مره مدلول امر است بلکه چون تحقق ماهيت در خارج تنها در ضمن افرادش ممکن مى گردد, هـمـچـنـيـن در ايـن اخـتـلافـى نـيـسـت کـه امـر مـقيد به مره يا تکرار به همان معناى مقيد گرفته مى شود. ((209)) بـنـابـرايـن تنها موضوع نزاع و اختلاف اين است که آيا امر در صورتى که به قيد مره يا تکرارمقيد نشود, بر چيزى افزون بر آن چه ماهيت بدان تحقق مى پذيرد دلالت مى کند يا نه .

در اين باره آراى متفاوتى ابراز داشته اند که مهمترين آنها سه راى ذيل است : 1 ـ اکثريت برآنند که امر بر طلب تحصيل ماهيت دلالت مى کند و هيچ گونه حکايتى ازمره وتکرار نـدارد .

اين نظريه اى است که امام الحرمين , رازى , ((210)) بيضاوى , ((211)) ابن حاجب ((212)) و آمدى ((213)) آن را اختيار کرده و براى اثبات آن دلايلى آورده اند که ازآن جمله است : الف ـ اگرامر به مره يا تکرار دلالت داشت از تقييدش به مدلول خود يا ضد آن , تکرار ياتناقض لازم مـى آمـد .

و چون لازم باطل است , زيرا تقييد به چنين امرى نمى انجامد .

ملزوم هم باطل مى باشد, چه , بطلان لازم مساوى يا اخص مستلزم بطلان ملزوم است ((214)) .

ب ـ در شرع گاهى امر براى تکرار آمده است , همانند امر به نماز, و گاهى براى مره , همانندامر به حج .

بنابراين بايد مدلول حقيقى امر قدر مشترک ميان مره و تکرار, يعنى طلب اينان ماموربه باشد تا بدين ترتيب از اشتراک لفظى يا مجاز که هر دو خلاف اصل است پرهيز شود,چه , اگر امر را براى هـر يـک از ايـن دو مـعـنا حقيقت وضعى بدانيم اشتراک , و اگر آن را براى يکى از آن دو حقيقت بـدانيم مجاز لازم مى آيد .

به اين دليل است که امر به لحاظ وضع نه بريکى از اين دو دلالت و نه با آنها منافات دارد. ((215)) 2 ـ امـر, در صورت نبود قرينه , بر تکرار دلالت مى کند به نحوى که انسان موظف است ماموربه را در تـمـام عـمـر, حـتـى الامـکـان , انـجـام دهـد .

ابـن حـاجـب مـى گـويـد: ايـن نظريه استاد ابـواسـحـاق اسـت ((216)).

ابـن لـحـام مـى گـويـد: ايـن مـذهـب امام احمد و اصحاب او و راى ابـواسـحـاق اسـفـراينى است , البته مشروط به امکان انجام فعل و طاقت شخصى .

ابوحاتم قزوينى وعبدالقادر بغدادى نيز همين نظر را برگزيده اند. ((217)) پيروان اين نظر براى اثبات آن ادله اى آورده اند که از آن جمله است : الف ـ اجماع سکوتى , چه , زمانى که اهل رده از پرداختن زکات خوددارى ورزيدند ابوبکردر وجوب پـرداخـت مکرر و هميشگى زکات بر آنان به آيه (وآتوا الزکاة ) استدلال کرد و هيچ يک از صحابه با ايـن اسـتـدلال او مـخـالـفـتـى نـکـردند و همين سکوت نشانگر اجماع و اتفاق نظرآنان بر تکرار است ((218)) .

ب ـ اگـر امـر بر تکرار دلالت نداشته باشد نسخ در آن ممکن نيست , زيرا آمدن ناسخ قبل ازانجام فعل ماموربه مستلزم بداء ـ به معناى ظهور مصلحت بعد از خفاى آن يا بالعکس ـ است وبداء نسبت به خداوند محال مى باشد .

پس انجام آن ناممکن است , زيرا با يک بار اتيان ماموربه ديگر امرى باقى نـمـى مـانـد تا محتاج نسخ باشد .

که مى دانيم وقوع نسخ مسأله اى ممکن است واين خود دليل آن است که امر بر تکرار دلالت مى کند.

3ـ امـر بـر مـره دلالـت مـى کـنـد و فـقـط در صـورتـى مـوجـب تکرار و پذيراى آن است که به شـرطى مـشروط شده باشد, همانند (و ان کنتم جنبا فاطهروا). ((219)) امام الحرمين مى گويد: اين نظريه از برخى بزرگان حنفى نقل شده و ديدگاه برخى از شافعيان است ((220)) .

طرفداران اين نظر ادله اى آورده اند: الف ـ امتثال امر به کمتر از مره تحقق نمى يابد و به همين دليل امر بر مره دلالت دارد.

ب ـ چـنانچه کسى در قالب يک جمله خبرى بگويد: فلانى صدقه داد يا صدقه مى دهد, اين گفته بـر استمرار صدقه دادن دلالتى ندارد بلکه به يک بار انجام فعل اشعار دارد بنابراين بايدامر هم در دلالت خود چنين باشد.

در اين جا يادآورى چند نکته را مناسب مى دانم : 1 ـ مـنـشـا اخـتـلاف هـمـه در ايـن مسأله آن است که شارع امر را هم براى مره به کار گرفته است ,همانند امر به حج , و هم براى تکرار, همانند امر به نماز, زکات , روزه , جهاد و ...

2 ـ چنان که در کتب اصول بيان شده , همه ادله اى که طرفهاى نزاع در اين جا آورده اند قابل نقد و کنکاش است .

3 ـ بسيار کم مى توان در کتاب و يا سنت امرى مطلق و بدون قرينه دال بر تکرار, مانند امر به نماز و روزه , يـا قـريـنـه دال بر مره , مانند امر به حج , يافت , زيرا هر يک از تکرار و مره ازطبيعت فعل و قراين و شواهد همراه با آن فهميده مى شود, و به همين دليل نيز اختلافات فقهى متفرع بر اختلاف نـظـر در ايـن قاعده اصولى , در مقايسه با اختلافهاى ناشى از تفاوت ديدگاههادر مسايل اصولى ديگر, بسيار اندک است .

4ـ از ديـدگـاه مـن نظريه گزيده آن است که امر برهنه از قراين بر مطلق طلب دلالت مى کند, چـه ,مـقـصـود از امـر و ايـن کـه آيـا از آن مـره يـا تکرار اراده شده است براساس دلالتهاى زبانى واژگـان عـربـى کـه قـرآن بدان نازل شده و سنت پيامبر(ص ) نيز در قالب آن به ما رسيده است تعيين مى شود.

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

فـقـيهان در اين باره اختلاف کرده اند که آيا مى توان چند نماز واجب را با يک تيمم به جاى آورد يا نه .

حـنـفـيـه , ((221)) حـنـابـلـه , ((222)) شـيـعـه امـاميه , ((223)) و ظاهريه ((224)) بر اينند که شخص مى تواند با يک تيمم هر تعداد نماز واجب يا مستحب که مى خواهد انجام دهد.

اما مالکيه , ((225)) شافعيه ((226)) و موافقانشان بر اين شده اند که به جاى آوردن بيش از يک نماز واجب با يک تيمم صحيح نيست و شخص بايد براى هر نماز واجب يک تيمم کند, امامى تواند با يک تـيـمـم چـنـديـن نـماز مستحب بخواند .

البته مالکيه بدان گرويده اند که اگر شخص نمازهاى مستحب را پيش از واجب انجام دهد نماز واجب او [با چنين تيممى ] صحيح نخواهدبود.

چـنـان کـه پـيـداسـت اخـتلاف در اين مسأله بدان برمى گردد که آيا امر به تيمم بر مره دلالت مـى کـنـديـا بـر تـکـرار .

کـسـانـى که گفته اند امر دال بر تکرار است تکرار تيمم براى هر نماز را واجـب دانـسـتـه اند و کسانى که گفته اند امر دال بر مره است چنين تکرارى را واجب نشمرده و گفته اندشخص مى تواند با يک تيمم هر اندازه نماز واجب يا مستحب که مى خواهد انجام دهد.

زنجانى , از علماى شافعيه , مى گويد: شـافـعـى بـدان گـرويـده که امر مطلق مقتضى تکرار است .

همين نظر را گروهى ديگر از علما هم برگزيده اند .

اما حنفيه برآنند که امر اقتضاى تکرار نمى کند .

بر اين اصل مسائلى مترتب مى شود و از آن جـمـلـه ايـن کـه از ديـدگـاه شـافـعـى نـمـى تـوان دو نـمـاز واجـب را با يک تيمم به جاى آورد. ((227)) البته اين گفته زنجانى است , اما در رساله شافعى و کتب اصول فقه اين مذهب عبارتى حاکى ازآن که از ديدگاه شافعى امر بر تکرار دلالت مى کند وجود ندارد, بلکه در کتب شافعيه چندين نظريه آمده است که مقدم بر همه آنها اين است که امر نه بر تکرار دلالت مى کند و نه برمره ((228)).

اگر هم در مذهب شافعى در مسأله اى معين حکم به تکرار شده به سبب قرينه اى بوده است .

و شايد هم آن چه از شافعى نقل مى شود که امر را دال بر تکرار مى داند بتوان به همين ترتيب تفسير شود.

تلمسانى , از فقهاى مالکى , مى گويد: ابو خويز منداد, از اصحاب ما, اين مسأله را که آيا براى هر نماز يک تيمم لازم است يا تيمم واحد, تا زمـانـى کـه حـدثى سر نزده باشد, براى چند نماز مجزى است بر همين اصل مبتنى دانسته است .

کـسـى کـه مـى گويد براى هر نماز يک تيمم واجب است بر اين عقيده مى باشد که آيه : (فتيمموا صعيدا طيبا) ((229)) بر تکرار دلالت مى کند و اگر هم در وضو يکى براى چندنماز مجزى است به دليل سنت است ((230)) .

ابـن حـزم عقيده دارد [تجديد] تيمم مثل وضو, تنها پس از حدث واجب است , و اين مسأله ازخود دليل نماز فهميده مى شود .

وى مى گويد: على مى گويد: کسانى که گفته اند براى هر نماز يک تيمم واجب است به دلالت امر بر تکرارتوسل جسته اند.

ابومحمد مى گويد: اين نادرست است , زيرا نص آيه تنها تيمم را بر کسى واجب مى داند که حدثى از او سرزده است .. .

اما تکرار تيمم چيزى است که نص آيه آن را ابطال مى کند. ((231)) فـقها در اين باره اختلاف کرده اند که آيا زنى که حق طلاق به خود او واگذار شده يا وکيل اوتنها حـق دارند يک طلاق صورت دهند يا مى توانند دو يا سه طلاق و يا بيشتر .

کسانى که گفته اند امر مقتضى تکرار نيست بر اين عقيده اند که وى تنها حق اجراى يک صيغه طلاق دارد.

شاشى در اصول خود مى گويد: امـر بـه فـعـل مـقـتـضى تکرار نيست و به همين دليل گفته ايم اگر کسى به ديگرى بگويد: زن مـراطـلاق بـده , و آن شـخـص (وکـيـل ) هم زن را طلاق دهد و آن گاه مرد دوباره با او ازدواج کـنـدوکـيـل حـق نـدارد بـه اسـتناد همان دستور نخست که به او داده شده زن را براى بار دوم طلاق دهد.

همچنين اگر بگويد: زنى به همسرى من درآور, اين امر شامل آن نمى شود که وکيل پشت سرهم زنانى به همسرى او درآورد. ((232))

مسأله سوم : اختلاف درباره فور و تراخى

دلالت امر بر فور يعنى آن که مکلف مى بايست , به محض شنيدن امر و نبود مانع , فرمان رااجرا کند و بنابراين اگر بدون عذر تاخير کند مورد مواخذه و بازخواست خواهد بود.

امـا دلالت بر تراخى يعنى آن که واجب نيست مکلف به محض شنيدن امر به انجام آن بشتابد,بلکه مـى تواند ماموربه را به وقتى ديگر اندازد مشروط به آن که دست کم گمان داشته باشد که در آن وقت ديگر توان انجام آن چه را از او خواسته شده خواهد داشت .

ميان کسانى که مى گويند امر بر تکرار دلالت مى کند هيچ اختلافى در دلالت آن بر فور نيزوجود نـدارد, زيـرا تـکرار مستلزم آن است که (ماموربه ) پى درپى انجام گيرد و همه اوقات رااز آن خود کند و بنابراين , بايد بيدرنگ امر را امتثال کرد .

اينان براى اثبات نظر خود همان ادله اى را آورده اند کـه براى اثبات دلالت امر بر تکرار آمده است .

اما با وجود اين , اين مسأله اصولى مورد اتفاق همگان نيست و در اين باره پنج نظريه متفاوت ارائه شده است :

1 ـ امـر مـجرد از قرينه تنها بر طلب فعل دلالت مى کند و نه از فور حکايت دارد و نه از تراخى .

اين نـظـريـه اى اسـت کـه اکـثـريـت حـنـفـيه , ((233)) شافعيه ((234)) و شيعه اماميه ((235)) آن رابرگزيده اند.

اينان براى اثبات سخن خود ادله اى آورده اند از: الف ـ اگر امر به طور خاص فور يا تراخى دلالت داشت , تقييد آن به هر يک از اين دو مقتضى تکرار يـا تـناقض بود, در حالى که چنين نيست , پس امر مفيد هيچ کدام از اين دو نمى باشد, بلکه بر قدر مشترک [يعنى مطلق طلب فعل ] دلالت مى کند.

ب ـ امر هم براى فور به کار رفته است , همانند امر به ايمان در آيه (و آمنو باللّه ورسله ) ((236)) , و هـم بـراى تـراخـى , هـمانند امر در آيه (واتموا الحج والعمرة للّه ) ((237)) , و ازديگر سوى اصل در اسـتـعمال حقيقت است و بنابراين مى بايست امر مشترک معنوى ميان فور وتراخى باشد و بر قدر مشترک ميان آن دو دلالت کند تا اشتراک لفظى و مجاز لازم نيايد.

2 ـ امـر بـر فـور دلالـت مى کند, يعنى در نخستين زمان ممکن فرمان را انجام دهد, به گونه اى کـه اگـر آن را بـه تـاخـيـر افـکـند گناهکار خواهد بود .

معروف است که مالک اين نظر را دارد.

حنابله ,کرخى از حنفيه , و ظاهريه هم همين ديدگاه را برگزيده اند .

قرافى مى گويد: (نزد مالک و حـنـفـيـه ـ بـرخلاف مغاربه و شافعيه ـ امر بر فور دلالت مى کند). ((238)) صاحب المسوده که حـنـبـلـى اسـت مى گويد: (به نظر اصحاب ما چنانچه به دليلى يا به همان اطلاق ـ که به عقيده بـرخـى مـقـتـضـى تـکـرار اسـت ـ مـقـصـود از امـر تـکرار نباشد, بر فور دلالت دارد.) ((239)) آمدى مى گويد: (حنفيه و حنابله و همه کسانى که امر را دال بر تکرار مى دانند به وجوب شتافتن بـه انـجـام مـاموربه گرويده اند). ((240)) بيضاوى هم مى گويد: (برخلاف نظر حنفيه امر مجرد ازقرينه بر فور دلالت نمى کند). ((241)) ظاهريه نيز قائل به دلالت امر بر فور هستند. ((242)) حـقـيـقـت آن اسـت کـه نـسـبـت دادن عقيده به فور به همه حنفيه نادرست است , زيرا از ميان حـنـفـيـان تنها کرخى به دلالت امر بر فور عقيده دارد, چنان که سرخسى مى گويد: (ابوالحسن کرخى مى گفت امر بدون قرينه انجام فورى فعل را ايجاب مى کند). ((243)) صاحبان اين نظريه ادله اى آورده اند و از آن جمله است : الف ـ آيه (وسارعوا الى مغفرة من ربکم ). ((244)) زيرا (مسارعه ) به معناى شتاب کردن براى انجام فـعل و اتيان آن در اولين زمان ممکن است و آنچه در اين آيه خواسته شده همان شتافتن به انجام کـار و بـه جـاى آوردنش در نخستين زمان ممکن است .

در اين آيه (مغفرت ) رانمى توان به معنى حـقـيـقى اش دانست , زيرا مغفرت فعل خداوند است و شتافتن بنده به سوى آن ناممکن مى باشد.

بـنـابـراين , مراد از مغفرت , اسباب آن است که استعمال آن در اين معنا مجازو از باب اطلاق اسم مسبب بر سبب مى باشد و قرينه همان استحاله و ناممکن بوده است .

از ديـگر سوى ثابت شده که امر بر وجوب دلالت مى کند و بدين ترتيب شتافتن براى انجام فرمانها واجب است .

و فور هم معنايى جز اين ندارد.

ب ـ امر اگر بر فور دلالت نمى کرد تاخير جايز بود .

اما مى دانيم تاخير جايز نيست , پس بايد امردال بر فور باشد.

3 ـ امر بر تراخى دلالت مى کند .

البته چنان که مشاهده مى شود ظاهرا مقتضاى اين سخن آن است کـه امتثال فورى اعتبار ندارد و مجزى نيست , در حالى که هيچ کس چنين نظرى نداده است .

به همين دليل , شايد مقصود آن باشد که بنابر دلالت امر تراخى هم جايز است , چنان که اسنوى همين قيد را آورده است ((245)) .

در المسوده چنين مى خوانيم : ابـن بـاقـلانـى ايـن نـظر را برگزيده که امر دال بر تراخى است .

ابن عقيل همين نظر را از احمد نـقـل کـرده , و در مـيـان شـافـعـيـه هـم ابـوعلى بن ابى هريره , ابوعلى طبرى , و ابوبکر دقاق از کسانى هستند که چنين ديدگاهى را برگزيده اند. ((246)) گفتنى است که برخى به جاى ابوبکر دقاق ابوبکر قفال گفته اند.

مـن بـه ادلـه ايـن گـروه دسـت نـيـافـته ام , اما نظر آنان مورد انتقاد عالمان بزرگ قرار گرفته اسـت .

اسـتـاد ابـواسـحـاق اسـفـرايـيـنـى مـى گـويـد: اين نظر که امر بر تراخى دلالت مى کند نـادرسـت اسـت ((247)).

امام الحرمين هم در البرهان مى گويد: اين يک سخن اشتباه است , زيرا مـقـتـضـاى دلالت امر بر تراخى آن است که اگر کسى امر را فورا امتثال کند, اين امتثال ارزشى ندارد, درحالى که واقعيت مسأله در شرع چنين نيست ((248)) .

4ـ امر مشترک لفظى ميان فور و تراخى است و بر هيچ کدام از آنها به طور خاص دلالت نداردمگر آن کـه قـريـنـه اى در اين باره وجود داشته باشد .

واقفيه اين نظر را برگزيده و بر آن چنين دليل آورده انـد کـه امر هم براى فور و هم براى تراخى به کار رفته است و هر چه بدين ترتيب به کار رود مشترک لفظى است ((249)) .

5 ـ توقف .

اين نظريه امام الحرمين جوينى است .

او در اين باره که آيا امر در لغت دال بر فوراست يا تراخى توقف گزيده و نظر قطعى ابراز نداشته است .

او مى گويد: امتثال ماموربه هم به فوريت و هم با تراخى ممکن است , زيرا هيچ يک از اين دو بر ديگرى رجحانى ندارد. ((250)) جـويـنـى بـر ايـن تـوقـف گـزيدن خود چنين استدلال کرده است که طلب فعل در مدلول امر چـيـزى مـسـلـم است و ترديد در جواز تاخير مى باشد .

بنابراين انجام فورى ماموربه لازم و واجب است تا مکلف به يقين از عهده خارج شده باشد.

البته روشن است که اين استدلال با عقيده به توقف در اين مسأله سازگارى ندارد.

بـرگـشـت هـمه اختلاف نظرها در اين مسأله بدان است که در شرع امر گاه براى فوريت به کار رفته است , همانند امر به ايمان , و گاه براى تراخى , همانند امر به حج .

از ديـدگاه من امر بر فوريت و وجوب انجام فعل در نخستين زمان ممکن دلالت دارد, زيراعرفا و لغة از امر همين معنا فهميده مى شود.

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

فـقـهـا در اين مسأله اختلاف کرده اند که آيا وجوب حج , در صورت فراهم آمدن شرايط آن ,فورى است يا مى توان آن را با تاخير انجام داد.

مالکيه ـ بنابر ارجح قولين ـ ((251)) حنابله , ((252)) و ابويوسف از حنفيه عقيده دارند: حج برهر کس که شرايط وجوب برايش فراهم شده باشد واجب فورى است و تاخير آن روا نيست مگر عذرى در کـار بـاشـد .

صـاحب الهدايه مى گويد: از ابوحنيفه مطالبى رسيده است که بر اين نظر دلالت مى کند. ((253)) در مقابل , شافعيه , مالکيه ـ بنابر نظر مرجوح ـ محمدبن حسن شيبانى (از حنفيه ) و ابوحنيفه ـ در روايـتى از او ـ و پيروانشان برآنند که وجوب حج به تراخى است و پيشتر انداختن آن تنهامستحب است .

عـلـت اخـتـلاف در ايـن مسأله آن اسـت کـه هـر کـس امـر (اتـمـوا) در آيـه (واتـمـوا الحج والـعـمـرة للّه ) ((254)) را دال بـر فـور دانسته گفته است که حج براى هر کس شرايط آن برايش فـراهـم باشدواجب فورى است .

اما هر کس امر را در اين آيه دال بر تراخى دانسته گفته است که فـعـل پـيـامـبـر(ص ) قـريـنـه اى اسـت بـر آن که حج واجب فورى نيست , زيرا حج در سال دوم هـجـرت واجـب شـد, اما آن حضرت در سال دهم به همراه اصحاب خود حج گزارد, در حالى که اگـروجـوب حـج بـه اقـتـضـاى امـر بـه آن فـورى بـود چـنـيـن تـاخـيـرى بـدون عـذر صورت نمى پذيرفت ((255)) .

الـبته روشن است که اين استدلال مسأله را از محل نزاع بيرون مى برد, زيرا اختلاف در جايى است که امر برهنه از هر گونه قرينه اى باشد که فوريت يا تراخى را مشخص کند.

بـرهـمـيـن اخـتلاف اختلاف ديگرى مترتب است و آن عبارت است از قضاى حرج از آن چه مرده بـرجـاى گـذاشته است .

حنابله برآنند که قضاى حج واجب است و مى بايست هزينه حج رااز اصل مـال بـرداشت .

شافعيه نيز در اين فرض که شخص پس از وجوب و تمکن نسبت به حج مرده باشد همين نظر را دارند ((256)) و ديدگاه شيعه نيز همين است .

طوسى مى گويد: هـر کـس حج بر او واجب شود و به حج نرود و بميرد, حج به سبب مردن از او برداشته نمى شودو واجـب اسـت از اصـل مـالش براى او حجى به جاى آورند, همانند بدهى [که از اصل مال برداشته مـى شـود] .

الـبـته اين در صورتى است که وى مالى برجاى گذاشته باشد .

اما در صورتى که مالى برجاى نگذاشته ولى او در گزاردن حج به جاى متوفا آزاد است ((257)) .

حـنـفيه و مالکيه برآنند که چنانچه شخص وصيت کرده باشد قضاى حج از جانب او واجب است , و هـزيـنـه آن نيز از مقدار مجاز وصيت برداشته مى شود, نه از اصل مال .

اما اگر وصيت نکند قضاى حج از جانب او واجب نيست , زيرا حج يک عبادت بدنى است و نيابت نمى پذيرد.

در هـمين مسأله , قبل از مرگ شخص , آن چه بر اين نزاع مترتب مى شود حکم به گناهکار بودن يا گـنـاهکار نبودن فردى است که حج را انجام نداده است , چنان که صاحب العنايه مى گويد:تنها ثمره اختلاف در حکم گناه آشکار مى شود.

فـقها در اين باره که وجوب پرداخت دين , در صورت تعيين نکردن مدت براى آن و مطالبه نکردن بستانکار, فورى است يا خير اختلاف کرده اند و طلبکار نيز آن را مطالبه نکرده ,واجب فورى است يا نه .

گـروهى از فقها بر اين عقيده اند که پرداخت بدهى واجب فورى است , اما گروهى ديگربرخلاف آن نـظـر داده انـد .

مـنـشـا ايـن اخـتـلاف هـم تـفاوت ديدگاهها درباره مدلول امر در آيه (اوفوا بـالعقود) ((258)) است , زيرا دين يکى از عقود مى باشد و بر همين اساس هر کس امر رادال بر فور دانـسـتـه بـه وجـوب فـورى پـرداخت بدهى نظر داده است و هر کس آن را دال برتراخى [يا قدر مشترک ] دانسته تاخير در پرداخت بدهى را روا شمرده است .

ثمره اين اختلاف هم اين است که اگر پرداخت بدهى واجب فورى باشد شخص با به تاخيرافکندن آن مرتکب گناه خواهد شد.

ابن لحام از علماى حنفى مى گويد: مسأله پـرداخـت بـدهـى انـسـانـهـا يـکى از مسايل متفرع بر اين قاعده است که آيا امر بر فور دلالـت مـى کـنـد يـا نه .

البته پرداخت بدهى به هنگام مطالبه فورى است و اصحاب ما در اين باره نـظـرقـطعى دارند, اما آيا در صورت عدم مطالبه هم پرداخت آن فورى است يا نه ؟

در اين مسأله دونظر وجود دارد: يکى همان که ابوالمعالى , سامرى و ديگران اظهار داشته اند ـ و مذهب ما هم بر اين است ـ وآن اين که واجب فورى نيست .

ديـگـرى نـظـرى است که قاضى آن را در الجامع و شيخ ابومحمد آن را در بخش زوجات المغنى اظهار داشته و آن اين که واجب فورى است ((259)) .

بـه نـظـر مى رسداين گفته ابن لحام , که : مذهب ما هم بر اين است , با اصول حنابله که امر مجرد ازقرينه بر فور دلالت مى کند تعارض دارد.

فـقـهـا در مسأله وجوب تعجيل در پرداخت زکات و همچنين در اين مسأله که آيا در صورت تلف شـدن مال پس از وجوب زکات و قبل از پرداخت آن ضمان تحقق مى پذيرد يا نه اختلاف کرده اند: شـافـعـيه , ((260)) حنابله , ((261)) امام مالک .

بنابر اصول مذهبش ((262)) ـ و همچنين برخى از حـنـفـيـه ((263)) بر اين عقيده اند که هر کس بر او زکات واجب شود و توانايى پرداختن آن را هم داشـتـه بـاشـد, تـاخـير کردن در آن برايش جايز نيست , زيرا زکات يک حق است ورساندن آن به مستحقش واجب , و از همين روى مکلف طرف اين خطاب شرع قرار گرفته که پرداخت زکات بر او واجـب فـورى اسـت .

به اين دليل اگر با وجود توانا بودن بر پرداخت زکات آن را به تاخير اندازد ضـامن است , چرا که آنچه را بر او واجب بوده و امکان پرداختنش نيزوجود داشته به تاخير انداخته است و به همين سبب نسبت به آن ضامن است , همانند وديعه .

امـا برخى از حنفيه و موافقانشان بر اين نظرند که زکات واجب غير فورى است , مگر آن که شخص بـيم از ميان رفتن آن را داشته باشد که در اين صورت وجوب فورى خواهدبود. ((264)) سرخسى مى گويد: نظر ما در اين باره معلوم است که در زکات , فطريه , و عشر, شخص با تاخير در پرداخت آن کوتاهى نکرده است و مى تواند آن را براى بستگان فقير خود در شهرى ديگربفرستد. ((265)) تلمسانى هم مى گويد: هـمـچـنـيـن اخـتـلاف کرده اند که چنانچه پس از فرا رسيدن سال و در فرض توانا بودن شخص بـه پـرداخـت زکـات مـقـدارى ازمـال مشمول زکات از بين برود به گونه اى که از نصاب بيفتد, آياشخص نسبت به زکات ضامن است يا زکات از او ساقط مى شود: شافعى در اين مسأله بر اين نظر اسـت کـه شخص ضامن مى باشد, زيرا امر به زکات نزد او دال بر فور است و شخص به سبب تاخير نافرمانى کرده است .

اما حنفى عقيده دارد شخص ضامن نيست , زيرا امر به زکات نزد او دال بر فور نيست و در نتيجه , شخص با تاخير در آن نافرمانى نکرده است ((266)) .

مـشاهده مى شود کسانى از حنفيه که پرداخت زکات را واجب فورى دانسته اند با همديگراختلاف ورزيـده , بـرخـى از آنـان , همانند کرخى , به اين دليل استناد کرده اند که امر بر فوردلالت دارد, و بـرخـى ديـگـر گفته اند: امر به زکات با قرينه اى همراه است که از فوريت آن حکايت مى کند .

ابن هـمام از اين گروه است , و در تعليقه خود بر گفته صاحب الهدايه , که (گفته شده زکات واجب فورى است , زيرا مقتضاى مطلق امر چنين چيزى است ) مى گويد: ايـن دعـوى کـه گـفـتـه کـرخـى مى باشد پذيرفته است , اما دليلى که بر آن اقامه شده پذيرفته نـيـسـت ,چـه , مختار در اصول اين است که مطلق امر نه فور را اقتضا مى کند و نه تراخى را, بلکه امـرصرفا براى طلب فعل ماموربه است و بنابراين براى مکلف در هنگام امتثال هم فور جايز است و هـم تراخى .

اما در اين مسأله نظريه گزيده ما اين است که امر به پرداخت زکات به فقيران باقرينه فور همراه است و آن اين که پرداخت زکات به آنان براى رفع نيازهاى آنان مى باشد واين مسأله اى فـورى اسـت , بـنـابراين , هر گاه پرداخت زکات واجب فورى نباشد هدف وجود آن به طور کامل برآورده نخواهد شد. ((267))

ديدگاه نگارنده :

از ديـدگـاه مـن قـول به وجوب فورى مرجح است و در صورتى که پس از وجوب و تمکن شخص نسبت به پرداخت زکات و قبل از اداى آن مالى که مشمول زکات شده از ميان برودشخص , به اين دلـيل که به واسطه تاخير نافرمانى کرده , ضامن است , و اگر هم قبل از پرداخت زکات بميرد اين حق به عين مال اوتعلق مى گيرد, چه اين که زکات براى رفع نيازمنديهاى نيازمندان تشريع شده و اين چيزى است که فوريت و شتاب را مى طلبد, افزون بر اين , زکات از عبادتهاى موقت است و هر عـبـادت مـوقـتى را بايد به محض فرا رسيدن زمان آن به جاى آورد, و گرنه تعيين وقت براى آن کـارى بـى فايده است , و سه ديگر آن که کسانى که ازپرداخت آن چه خداوند به آنان ارزانى داشته است امتناع مى ورزند در کتاب و سنت بشدت ,تهديد به عذاب الهى شده اند.

واجب موسع

در پايان اين موضوع مايلم اشاره کنم که علما درباره واجب موسع سه نظر ابرازکرده اند: الف ـ برخى از شافعيه اظهار داشته اند: امر به اول وقت اختصاص دارد و بنابراين اگر انجام فعل از اول وقت به تاخير افتد قضايى خواهد بود که جايگزين ادا مى شود.

ب ـ بـرخـى از حـنـفـيـه گفته اند: امر به آخر وقت اختصاص دارد و بنابراين اگر انجام فعل در آغازوقت صورت پذيرد غرض برآورده مى شود.

ج ـ مـالـکـيـه ((268)) و بـرخـى از مـحـقـقـان , هـمانند شافعى ((269)) برآنند که امر به وقتى مـعـيـن اخـتـصاص ندارد, زيرا اگر به ابتداى وقت اختصاص داشته باشد کسى که آن را به تاخير اندازدبه سبب اين تاخير گناهکار و نافرمان خواهد بود و فعلش عنوان قضا خواهد داشت , نه ادا, و درايـن صورت بايد نيت قضا کند, اما چنين چيزى خلاف اجماع است .

اگر هم وجوب به آخروقت اخـتـصـاص داشـتـه بـاشـد کـسى که آن را در آغاز وقت به جاى آورده امتثال نکرده , بلکه کارى داوطلبانه (تطوع ) کرده و بنابراين بر وى واجب است نيت تطوع کند .

همچنين در اين صورت لازم مـى آمـد آنـچـه را شـخص در آغاز وقت انجام داده مجزى نباشد, همانند اين که اگر آن را قبل از دخـول وقـت انـجـام دهـد مجزى نيست .

اما اين هم مطلبى خلاف اجماع است .

بدين ترتيب ثابت مى شود که امر موسع به پاره اى معين از وقت اختصاص ندارد.

با توجه به اين توضيحات آنچه واجب موسع ناميده مى شود بنابر دو نظر نخست واجب مضيق است و بنابر نظر سوم واجب موسع .

اختلاف نظر در اين مسأله به پيدايش پاره اى اختلافات در مسائل فرعى انجاميده است ازجمله : الـف ـ اگـر کـودکـى در اول وقـت نـمـاز به جاى آورد و قبل از به پايان رسيدن وقت بالغ شود, بنابرنظر اول و سوم اين نماز مجزى است و بنابر نظريه دوم مجزى نيست ((270)) .

ب ـ اگر مسافر در اول وقت به سفر رود يا زن بعد از داخل شدن وقت حيض شود و به اندازه انجام فـعـل نـمـاز از وقـت سـپرى شده باشد, به اقتضاى نظريه اول و سوم بر مسافر خواندن نمازچهار رکعتى و بر زن قضاى نماز [پس از پايان دوره حيض ] واجب است , اما بنابر نظريه دوم چنين چيزى واجب نيست , زيرا در اول وقت , وجوب تحقق نيافته است .

گفتار سوم : اختلاف در مدلول نهى

کاربردهاى نهى نـهـى در لـغـت به معناى منع و بازداشتن است .

(نهاه عن کذا), يعنى او را از فلان چيز بازداشت .

بـه هـمـيـن دليل نيز عقل (نهيه ) ناميده شده است , چرا که انسان را از افتادن در آن چه نادرست است بازمى دارد و منع مى کند .

از همين معناست آيه (ان فى ذلک لايات لاولى النهى ). ((271)) اما در اصطلاح , نهى عبارت است از قول دال بر طلب ترک فعل .

صيغه هاى نهى : نهى داراى صيغه هاى متعددى است و از جمله :

1 ـ فـعـل مـضـارع هـمـراه بـا (لا) ى نـهـى , هـمـانـنـد آيـات (ولاتـقربوا الزنى انه کان فاحشة وساءسبيلا) ((272)) , (ولا تقربوا مال اليتيم ) ((273)) , و (لاتاکلوا اموالکم بيتکم بالباطل ) ((274))

2 ـ امـرى کـه بـر خـوددارى از يـک فـعـل دلالـت کـنـد, هـمانند آيه هاى (يا ايها الذين آمنوا اذا نـودى لـلـصـلاة مـن يـوم الـجمعة فاسعوا الى ذکر اللّه وذروا البيع ) ((275)) , و (فاجتنبوا الرجس من الاوثان واجتنبوا قول الزور). ((276))

3 ـ مـاده تـحـريـم , هـمـانـنـد آيـه هاى (حرمت عليکم الميتة والدم ولحم الخنزير وما اهل لغير اللّه به ) ((277)) , و (حرمت عليکم امهاتکم وبناتکم واخواتکم ). ((278))

4 ـ لفظ نهى , همانند آيه (وينهى عن الفحشاء والمنکر والبغى ). ((279))

5 ـ نفى حليت , همانند آيه (لايحل لکم ان تاخذوا مما آتيتموهن شيئا) ((280)) .

وجوه کاربرد نهى : نهى براى اهدافى گوناگون به کار مى رود که از آن جمله است :

1 ـ تحريم , همانند آيه (ولاتنحکو المشرکات حتى يومن ) ((281)) .

2 ـ کراهت , همانند آيه (ولاتحرموا طيبات ما احل اللّه لکم ) ((282)) .

3 ـ ارشاد, همانند آيه (لاتسالوا عن اشياء ان تبدلکم تسؤکم ). ((283)) 4 ـ بيان فرجام , همانند آيه (ولاتحسبن اللّه غافلا عما يعمل الظالمون ). ((284)) 5 ـ تحقير, همانند آيه (ولاتمدن عينيک الى ما متعنا به ازواجا منهم زهرة الحياة الدنيا). ((285)) 6 ـ مـايـوس کـردن , هـمـانـنـد آيـه (يـا ايـهـا الـذيـن کـفـروا الاتـعـتـذروا اليوم انما تجزؤن ما کنتم تعلمون ). ((286)) 7 ـ به شکيبايى خواندن , همانند آيه ( لاتحزن ان اللّه معنا). ((287)) 8 ـ دعا, همانند آيه (ربنا لاتزغ قلوبنا بعد اذهديتنا). ((288)) 9 ـ برحذر داشتن , همانند آيه (فلاتموتن الا وانتم مسلمون ). ((289)) 10 ـ امنيت و آرامش دادن , همانند آيه (ولاتخف انک من الامنين ). ((290)) مدلول حقيقى نهى در ايـن اخـتـلافـى نيست که نهى در همه معانى پيش گفته حقيقت نيست , بلکه دلالت نهى بر برخى از اين معانى به کمک قرينه است .

همچنين در اين اختلافى نيست که نهى همراه با قرينه به همان معنايى دانسته مى شود که قرينه آن را تعيين مى کند .

تنها اختلاف درباره نهى مطلق مجرد از هـرقـريـنه اى است .

در اين باره نظريه هايى چند ارائه داده اند ((291)) که مهمترين آنها به قرار ذيل است : ((292))

1 ـ نـهى مطلق حقيقة بر تحريم آنچه نهى شده دلالت مى کند و جز به کمک قرينه نمى توان آن را به معنايى ديگر دانست ((293)) .

صاحبان اين نظريه بر اثبات گفته خود دلايلى آورده اند که از آن جمله است : الف ـ آيه (.. .

وما نهاکم عنه فانتهوا) ((294)) .

چگونگى استدلال به آيه اين است که خداوند مارا به خوددارى کردن از انجام منهى عنه امر کرده است , خواه در کتاب ازآن نهى شده باشيم يادر سنت .

چـون امـر بـر وجـوب دلالـت مى کند دورى گزيدن از آن چه انسان از آن نهى شده واجب است .

مخالفت با واجب هم موجب گناه و معصيت مى شود و بدين ترتيب انجام (منهى عنه ) حرام و نهى به معناى تحريم است .

ايـن دلـيـل بـديـن سـخـن نـقـد مـى شود که در اين آيه تحريم به قرينه ضميمه آن (واتقوا اللّه ) فهيمده مى شود نه صرفا از صيغه نهى , و اين خروج از محل نزاع است .

امـا بـه اين پاسخ جواب داده مى شود که در اين آيه اصل تحريم از صيغه نهى استفاده شده است و عبارت (واتقوا اللّه ) براى تاکيد مى باشد.

ب ـ اسـتـدلال صـحـابـه و تـابـعين به صيغه هاى نهى کتاب و سنت براى اثبات تحريم .

بنابراين , اگـرصـيـغـه نـهـى بـر تحريم دلالت نداشت اينان که با رسول خدا(ص ) زيسته و اسرار تنزيل را دريافته بودند چنين استدلال نمى کردند و از پيش خود چنين نظرى نمى دادند.

بدين ترتيب درمى يابيم که استعمال نهى در غير تحريم مجازى است .

ج ـ از صيغه نهى تحريم تبادر مى شود, و تبادر نشان حقيقت است .

2 ـ بـرخـى بـرآنـنـد کـه نـهى در کراهت حقيقت است و تنها به کمک قرينه و به صورت مجازى بـرتـحـريـم دلالـت مـى کـنـد .

آنان بر اين دعوى چنين دليل آورده اند که تحريم عبارت است از طـلـب تـرک و مـنـع از فـعل و کراهت عبارت است از طلب ترک بدون منع از فعل از ديگرسوى , اصـل در اشـيـا اباحه و عدم منع از فعل است , بنابراين به کار بردن صيغه نهى در کراهت استعمال آن در اصـل اسـت و در نـتيجه بايد گفت اين همان معنايى است که صيغه نهى برايش وضع شده اسـت و اگـر در ايـن مـعـنا استعمال شود حقيقت است , و اگر در غير آن استعمال شود مجاز, و مجازخلاف اصل است .

در ايـن دليل چنين خدشه مى شود که بنابراين بايد استعمال صيغه در کراهت هم مجاز باشد,زيرا کـراهـت به معناى ترجيح ترک بر فعل است , و اين خود خلاف اصل مى باشد, چرا که اصل در اشيا ابـاحـه يعنى تساوى دو طرف ترک و فعل است .

اکنون اگر چنين لازمه اى را بپذيريم خلاف مدعا خواهد بود.

3 ـ گـروهـى گـفـتـه انـد: نـهـى هم در تحريم و هم در کراهت حقيقت , و در نتيجه ميان اين دومـشـتـرک لـفـظى است و تنها به کمک دليل مى توان تعيين کرد که کدام يک از آنها از صيغه اراده شده است , چرا که نهى در هر دو مورد به کار رفته و استعمال هم نشان حقيقت است .

ايـرادى کـه بـه ايـن نـظـر گـرفته مى شود اين است که اشتراک لفظى هنگامى لازم مى آيد که صـيغه نهى مردد ميان تحريم و کراهت باشد, در حالى که در اين جا چنين نيست و از نهى مطلق تنهاتحريم تبادر مى شود.

4 ـ گـروهـى ديـگـر گفته اند: نهى مشترک معنوى ميان تحريم و کراهت , و به ديگر سخن دال بـرقـدر مـشـتـرک مـيـان آنـها يعنى مطلق ترک است , زيرا نهى در هر دو معنا به کار رفته است واستعمال هم علامت حقيقت است .

از ديگر سوى نمى توان گفت نهى براى هر يک از اين دومعنا بـه طـور مـستقل وضع شده است , زيرا اين امر اشتراک لفظى را ايجاب مى کند و اشتراک لفظى , همانند مجاز, خلاف اصل است .

بنابراين , بايد نهى براى طلب ترک وضع شده باشد.

در اين سخن هم خدشه مى شود که از نهى فقط طلب ترک و منع فعل تبادر مى شود و بنابراين ,در هر معناى ديگرى که به کار رود مجازاست ((295)) .

5 ـ حـنـفيه به تفصيل گرويده و گفته اند: اگر دليل قطعى باشد نهى از تحريم حکايت مى کند واگر ظنى باشد از کراهت ((296)) .

در ايـن عـقـيـده هـم خـدشـه مـى شـود که نزاع ما در طلب ترک است و اين طلب گاه با دليل قطعى فهميده مى شود و نتيجة قطعى است , و گاه با دلايل ظنى که در اين صورت ظنى است .

6 ـ سـرانـجـام , کـسـانى ديگر, به دليل تعارض ادله , توقف گزيده اند و مى گويند تعيين مدلول نـهـى مـتـوقـف بر بيان آن [به دليل يا قرينه ديگر] است .

صاحب المسوده اين نظريه را به اشعريه نسبت مى دهد. ((297))

ديدگاه نگارنده

از ديـدگـاه مـن نـظر اکثريت که نهى مطلق حقيقت در تحريم است ترجيح دارد, چه , قرآن که بـه زبـان عـرب نـازل شـده اسـت خـوددارى نـورزيـدن از اتيان منهى عنه را در کنار الزام لغوى درچـهارچوبى از الزام شرعى محصور و محاط کرده است , زيرا, هر کس منهى عنه را انجام دهدبه کـيفر اخروى تهديد و به نافرمانى و سربرتافتن از طاعت خدا و پيامبر(ص ) نسبت داده شده است , چرا که با آن چه از او خواسته شده مخالفت کرده است .

بدين ترتيب مدلول لغوى نهى ,يعنى طلب ترک به صورتى الزامى و حتمى , همان تحريم در عرف شرع است .

اختلاف نظر فقها درحکم بسيارى از مسائل فقهى بر اين اختلاف مترتب است ازجمله : درباره حکم نماز در محل ريختن زباله , کشتارگاه , قبرستان , وسط راه , حمام , جاى بستن شتران و پـشت بام کعبه اختلاف کرده اند .

برخى آن را حرام دانسته اند و برخى به کراهت آن فتوا داده اند.

مـنـشـا ايـن اخـتـلاف فـتـوا هـم اختلاف نظر در مدلول نهى پيامبر از نماز خواندن دراين هفت جاست ((298)) .

دربـاره حـکم روى کردن به قبله در هنگام قضاى حاجت اختلاف کرده , برخى آن را حرام وبرخى ديگر مکروه دانسته اند, زيرا در شرع اسلام از اين کار نهى شده است ((299)) .

دربـاره اوقـاتـى کـه پيامبر(ص ) نماز در آنها را نهى فرموده اختلاف کرده , برخى آن نهى رادليل حرمت گرفته اند و برخى ديگر به معناى کراهت دانسته اند. ((300))

دلالت نهى بر تکرار و فور

بـرخلاف امر که در دلالت آن بر فور يا تراخى و مره يا تکرار اختلاف دامنه دارى وجود دارددر نهى همه عالمان تقريبا اتفاق نظر دارند که بر لزوم ترک فورى و مستمر منهى عنه دلالت مى کند .

البته هـسـتـنـد مـعدود افرادى هم که در اين مسأله همان گفته اند که در صيغه امر صاحب المسوده مى گويد: نهى ترک فورى و مداوم را اقتضا مى کند, و نظر جمهور بر اين است .

اما چنان که قاضى , ابن عقيل و ديـگـران نقل کرده اند ابوبکر باقلانى و رازى صاحب المحصول گفته اند که از نظر آنان نهى نيز همچون امر اقتضاى فور و دوام ندارد. ((301))

مسأله اول : اثر نهى مطلق در منهى عنه

فـقـهـا و اصـولـيـيـن دربـاره نهى مطلق و مجرد از قرينه , قرينه اى که نشان مى دهد نهى ذاتى منعى عنه است با وصف لازم و يا غير لازم آن , نظرات متفاوتى به شرح زير ابراز داشته اند.

1 ـ نـهـى مـطـلـقـا دال بـر فـسـاد اسـت .

ايـن نـظـريـه اى اسـت کـه اکـثـريت فقهاى مذهب مالکى ((302)) ,شافعى ((303)) , حنبلى ((304)) , و همه فقهاى ظاهريه ((305)) آن را اختيار کرده گفته اند: نهى بر فساد و بطلان منهى عنه دلالت مى کند, خواه نهى در معاملات باشد يا عبادات .

آمدى اين عقيده را به برخى از حنفيه هم نسبت داده است ((306)) .

البته , اينان (جمهور) در اين باره که دلالت نهى بر فساد از چه طريقى است با يکديگر اختلاف نظر دارند: برخى مى گويند: اين دلالت از طريق لغت است , و برخى ديگر مى گويند از طريق مشروع , نـه لـغت .

اين گروه چنين دليل آورده اند که نهى , در هنگام اطلاق , به فرد کامل منصرف است و فـرد کـامـل نهى يا به ديگر سخن کمال نهى از يک چيز آن است که نهى به ذات آن تعلق گيرد و تـنـهـا در صـورت وجود قرينه , به عنوان مجاز به غير آن برگردانده مى شود .

همچنين درستى و صـحت تصرفات شرعى در عبادات و معاملات از حکم شرع به صحت آن و گواهى شرع بر اين که هـمه شرايط مشخص شده براى آن را داراست ـ و به همين سبب مى تواندصحيح باشد ـ برگرفته مـى شود .

بنابراين , نهى از تصرفى شرعى خواه در معاملات و خواه درعبادات , با پذيرش صحت آن مستلزم نوعى تناقض است و دامن احکام شرع از آن پيراسته .

2 ـ نهى به هيچ وجه مقتضى فساد نيست .

شوکانى مى گويد: گـروهـى از حنفيه و معتزله بدان گرويده اند که نهى دلالتى بر فساد ندارد, نه لغة , نه شرعا, نه درعبادات و نه در معاملات ((307)) .

قرافى مى گويد: بـرخـلاف نـظـر بـيـشـتـر شـافـعـيه , و همچنين قاضى ابوبکر, که از پيروان مذهب ماست , نهى اقتضاى فساد دارد .

اما ابوحنيفه و محمدبن حسن گفته اند: نهى بر فساد دلالت نمى کند, مطلقا, بلکه برصحت دلالت دارد, زيرا نهى از چيزى که محال است صورت پذيرد [ محال است فردصحيح آن واقع شود] محال است ((308)) .

دلـيـل ايـن گـروه بـر عـدم دلالـت بـر فـسـاد اين است که اگر نهى , خواه لغة و خواه شرعا, بر فـسـادمـنـهـى عنه دلالت مى کرد با تصريح به صحت , خواه لغة و خواه شرعا, تناقض داشت .

اين درحـالـى اسـت کـه اگـر شـارع بـگـويـد تو را از ربا نهى تحريمى مى کنم , اما اگر معامله ربوى انجام دهى موجب حصول ملکيت خواهد بود, گفته صحيح است و هيچ تناقضى از آن لازم نمى آيد.

3ـ تفصيل , به دو گونه : الـف : بـرخـى بـر ايـن عـقـيـده انـد که نهى مطلق در عبادات مقتضى فساد است و در معاملات چـنـين اقتضايى ندارد. ((309)) اسنوى مى گويد: اين عقيده ابوالحسين بصرى است .

امام [رازى ] هم اين نظر را در المحصول و المنتخب اختيار کرده است و پيروان او, از جمله صاحب الحاصل ,نيز بر همين نظرند.

اين گروه ادله اى آورده اند که از آن جمله است : در باب عبادات , نمى تواند يک چيز هم (ماموربه ) و هم (منهى عنه ) باشد و يا آن کسى که (منهى عنه ) را انجام مى دهد با اين کار(ماموربه ) را به جاى آورده بـاشـد .

در نـتـيـجه , فعل (منهى عنه ) مجزى نيست و مقصود از (فساد)در عبادات همين است ((310)) .

شيعه اماميه نيز همين نظر را برگزيده اند. ((311)) ب ـ حـنـفـيـه بـر ايـن نـظـرنـد کـه نـهى از افعال حسى , به هنگام اطلاق و به اتفاق همگان , به آنچه خودش قبيح است , يعنى به خاطر قبيح بودن اصل يا جزء آن قبح لذاته دارد, انصراف دارد وبه هـمـيـن سـبـب چـنـان فـعـلـى فـاقد مشروعيت است .

اما نهى از امور شرعى , به هنگام اطلاق بدانچه قبحش نه به خاطر خود آن بلکه به خاطر وصف آن است برمى گردد و تنها به کمک قرينه است که بدانچه به ذاتش قبيح است برگردانده مى شود. ((312))

گـفـتـنـى اسـت مـقـصود حنفيه از امور حسى چيزهايى است که تحققش بر شرع توقف ندارد, ونـشـانـش هـم اطـلاق لـغـوى واژه بـر آن , بـه عنوان اطلاقى حقيقى است , همانند زنا, و شرب خمر.مقصود از امور شرعى نيز امورى است که در شرع چيزهايى به حقيقت و ارکان آن افزوده شده که در لغت وجود آنها براى تحقق آن ماهيت خاص شرط نبوده , همانند نماز, روزه وبيع .

مهمترين دليلى که آنها بر مدعاى خود آورده اند اين است که نهى از يک چيز مقتضى تصورفعل آن اسـت , چـونـان کـه بـه يک کور نمى توان گفت نبين .

بنابراين , وقتى شارع بگويد: (روزعيد روزه مـدار) اين نهى به خود روزه برنمى گردد, و گرنه لازم مى آيد روزه در ذات خودقبيح باشد و در حالى که مى دانيم روزه عبادت است [و عبادت نمى تواند قبيح باشد] .

بلکه اين نهى به وضعى که بر اين روزه عارض شده است برمى گردد و آن اعراض در آن روز ازميهمانى خداوند است .

بـنـابـرايـن , هـر نـهـى مـطـلـق , خـواه در عـبـادات و خـواه در عـقـود شـرعـى , بـه وصـف (منهى عنه )برمى گردد نه به خود آن .

ديدگاه نگارنده

مـن بـه دلايـل زيـر ديـدگـاه اکـثريت را ترجيح مى دهم , يعنى آن که نهى مطلق اقتضاى فساد دارد,مطلقا.

الـف ـ هـمچنان که شافعيه گفته اند, نهى در هنگام اطلاق به فرد کاملش برمى گردد و آن نهى ازشى ء به سبب خودآن يا جزء آن است .

ب ـ پـيـامبر(ص ) فرمود: (هر کس کارى کند که ما فرمان آن را نداده ايم مردود است ) و مردودنه صحيح است و نه مقبول .

از ديگر سوى , آنچه در دين از آن نهى شده , بدان فرمان نيست پس مردود است .

ج ـ صحابه و تابعين پيوسته براى اثبات تحريم به نهى استدلال مى کرده اند. ((313)) د ـ کـسـى کـه کـار نـهـى شـده را انـجـام دهد, به اجماع همگان , گناهکار است , گناهکار هم سـزاوارعـذاب , و هـر کـارى کـه انـسـان بـر آن سـزاوار عـذاب شـود حـرام , پـس نـهى مقتضى تحريم است ((314)) .

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

فـقـيـهـان در حـکـم (نـکـاح شـغـار) , يـعـنى آن که زنى مهر زن ديگر قرار داده شود, اختلاف کرده ,نظرهايى متفاوت داده اند که مهمترينشان عبارتند از: الـف ـ حـنـفـيـه گـفـتـه اند: عقد صحيح است و براى زن مهر المثل ثابت مى شود .

ابن عابدين درپـيـرامـون ايـن گفته الدر المختار که (از اين نکاح نهى شده , زيرا بدون مهر است ) مى گويد: اين عبارت پاسخى است به حديث مرفوع کتب ششگانه که اين نکاح را نهى مى کند و شافعى آنها را آورده و آن گاه نهى موجود در آنها را مقتضى فساد منهى عنه دانسته است ...

خلاصه پاسخ آن که با واجب دانستن مهرالمثل حقيقة شغارى باقى نمى ماند, و اگر هم بپذيريم و بگوييم باقى مى ماند نهى از آن به معناى کراهت است و بدين ترتيب , شرع دو مسأله را دراين نکاح مطرح کرده است : کراهت , و مهر المثل .

نخست از نهى فهميده مى شود و دوم از ادله حاکى از اين قاعده کلى که هر ازدواجى که در آن چيزى مهر قرار داده شود که صلاحيت مهرواقع شدن ندارد, منعقد مى شود و مهرالمثل را ايجاب مى کند .

اين دوم , خود دليلى بر آن است که نهى نه به معناى فساد, بلکه به معناى کراهت دانسته شود. ((315)) ب ـ مـالـکـيـه مـى گـويـنـد: (اگـر با زن آميزش نکرده باشد عقد فسخ مى شود, و گرنه عقد باقى مى ماند و مهرالمثل ثابت مى گردد .

تلمسانى که از علماى مالکى است مى گويد: آيا نهى دال بر فساد (منهى عنه ) است يا نه ؟

در اين مسأله ميان اصوليين اختلاف نظر وجوددارد و براساس همين اصل , فقها درباره نکاح شغار و اين که آيا باطل است يا نه اختلاف کرده اند: مالکيه و شافعيه به فسخ آن حکم مى کنند و حنفيه چنين نظر نمى دهند. ((316)) البته , برخلاف آن چه در گفتار تلمسانى آمده , همه مالکيه به فسخ نکاح شغار عقيده ندارند,چه , در الشرح الصغير ((317)) آمده است : نکاح شغار, قبل از آميزش , فسخ مى شود و بعد از آن باقى است و مهرالمثل هم ثابت .

افـزون بر اين , در مورد شافعيه نيز نمى توان تعبير فسخ نکاح شغار را آورد, زيرا از ديدگاه آنان در صورت اجراى شغار اصلا نکاحى وجود ندارد.

ج ـ شافعيه و موافقانشان گفته اند: اين عقد باطل است .

ابواسحاق شيرازى مى گويد: بـه دلـيـل روايـت ابـن عـمـر, کـه رسـول خـدا(ص ) از شـغـار نـهـى کـرده اسـت , نـکاح شغار جايزنيست ((318)) .

اين گفته شيرازى بدان معناست که از ديدگاه شافعيه نهى موجب فساد منهى عنه است .

از آن چـه گـذشـت نتيجه مى گيريم : مقتضاى نکاح شغار نزد مالکيه و شافعيه فساد است .

البته ازديـدگـاه شـافـعيه فساد مساوى با بطلان مى باشد و به همين دليل نمى توان از فسخ آن سخن گـفـت :زيـرا در ايـن جـا اصـلا نکاحى واقع نشده است .

اما مالکيه به رغم آن که فساد را مساوى بـطـلان مـى دانـنـد گـفـته اند: پيش از دخول , اين عقد فسخ مى شود و پس از آن باقى و موجب مـهـرالـمـثل است .

عقيده به فسخ اين عقد پيش از آميزش داراى مدرک است و آن اين که مسأله مـورداخـتـلاف مـى بـاشـد و بـه لـحـاظ همين اختلاف به فسخ آن حکم مى شود .

ولى ثبوت آن بـه مـهـرالـمـثـل پـس از آميزش با مبناى اين مذهب که نهى را موجب فساد و فساد را مساوى با بطلان مى داند تعارض دارد.

امـا نـزد حـنـفـيـه نـهـى تنها متوجه مهر است و به همين دليل مهر باطل مى باشد و در نتيجه , عقدبدون مهر مى ماند به موجب قواعد کلى مهرالمثل واجب مى شود.

مسأله دوم : اثر نهى مقيد

تقريبا فقيهان بر اين اتفاق دارند که نهى از يک چيز, خواه قول باشد يا فعل , عبادت باشد يامعامله , وقـتـى به واسطه خود آن (به دليل ذات يا جزء آن ) باشد, منهى عنه باطل است و آثارشرعى بر آن مترتب نمى گردد و به عبارت ديگر سبب آن حکمى نمى شود که شرع برايش قرار داده است , خواه قول باشد, خواه فعل , خواه عبادت و خواه معامله .

امـا در ايـن اخـتـلاف کـرده انـد کـه چـنـانـچه نهى مقيد به قيدى باشد حاکى از آن که نهى به واسـطـه وصـف لازم يـا وصـف مـجـاور مـنـهـى عـنـه است , مقتضاى آن چيست .

در اين مسأله چنين اظهارنظر کرده اند:

ديدگاه حنفيه

حـنـفـيـه مـى گـويند: ((319)) مقتضاى نهى آن است که (منهى عنه ) به واسطه خود آن يا غير آن قـبـيـح باشد .

آن چه به واسطه غير قبيح است يا به سبب معنايى مجاور است که به گونه اى با آن تـقـارن يـافـتـه , هـمـانـنـد هـمـبستر شدن با زن در حال حيض که حرام است و علت آن نيز عارضه اى است که براى زن پيش آمده و وصف متصل به او نيست , و يا به سبب وضعى است متصل به منهى عنه , همانند بيع ربوى و روزه در روزهاى عيد.

در ايـن مـيـان , آنـچـه بـه سـبب ذات خود قبيح باشد مشروع نيست , خواه قبحش به خاطر خود فعل منهى عنه باشد همانند فعل لواط, يا به واسطه جزء آن , همانند بيع ملاقيح و مضامين ((320)) ونماز بدون طهارت .

ولـى آن چـه بـه سـبـب غـيـر قـبـيـح باشد ـ با هر دو نوع آن ـ از ديدگاه ابوحنيفه و موافقانش فاسدنيست .

ابوحنيفه , بنا به گفته قرافى , در اثبات اين مدعا چنين دليل مى آورد: اصـل مـاهـيـت [مـنهى عنه ] سالم از هر گونه مفسده است و نهى هم به چيزى تعلق گرفته که بـه حـسب فرض مسأله خارج از ماهيت آن مى باشد, چه , نهى نه به عين منهى عنه تعلق يافته و نه به جزء آن .

بـنـابـرايـن , اگـر به طور مطلق به فساد منهى عنه قايل شويم ماهيت متضمن فساد را با ماهيت سالم از فساد برابر دانسته ايم , و اگر هم به طور مطلق قايل به صحت شويم ماهيتى را که در ذات وصـفاتش سالم است با ماهيتى که صفات فساد را دربردارد برابر دانسته ايم , و اين هم جايزنيست , چه برابر دانستن آنچه مقتضى فساد است با آنچه مقتضى فساد نيست خلاف قاعده است .

پـس تـنـهـا راه آن اسـت که براى اصل منهى عنه همان حکمى را بياوريم که مقتضاى اصل است وبراى صفت آن همان حکمى که شايسته صفت است .

بـر ايـن اسـاس مى گوييم : اصل ماهيت از نهى درامان و سالم , و از ديگر سوى اصل در تصرفات و عـقـود مسلمانان هم صحت است مگر زمانى که نهيى برسد .

بدين ترتيب , براى اصل ماهيت حکم همان اصل که صحت مى باشد ثابت مى شود و براى وصفى که زياده بر ماهيت و متضمن فساد است همان وصف عارض , يعنى نهى .

بدين سان مى گوييم : وصف فاسد است و اصل فاسد نيست ((321)) .

البته مى توان در اين سخن چنين خدشه کرد که وقتى وصف لازم يک شى ء متعلق نهى قرارگيرد اين نهى مى تواند از آن وصف به موصوف سرايت کند, زيرا وصف لازم قائم به موصوف است و جداى از آن هـيچ وجودى ندارد .

در نتيجه اين پيوستگى است که نهى به ماهيت موصوف برمى گردد, و بـه ديـگـر سـخـن , ماهيت يکى از اين دو حالت را مى يابد: يامتصف به آن وصف نيست , که در اين صـورت نهى آن را شامل نمى شود, و يا متصف به آن وصف هست , که در اين صورت نهى آن را هم دربرمى گيرد.

ديدگاه مالکيه

مالکيه ميان حکم (وصف لازم ) و (وصف مجاور) تفاوت نهاده و گفته اند: اگر نهى به وصف لازم برگردد, منهى عنه فاسد است , و اگر به وصف مجاور برگردد, صحيح .

به عنوان مثال , درمسأله نماز در سراى غصبى , با وجود متعلق نهى [ بودن در مکان غصبى ], نماز به طور کامل واقع شده و نـمـاز بـه عنوان نماز تحقق پذيرفته و تنها در اين ميان , نمازگزار در حق صاحب آن خانه مرتکب جرم شده است .

در اينجا نهى به وصف مجاور منهى عنه تعلق دارد.

در مسائلى ديگر از اين نوع هم , مانند نماز با لباس غصبى , وضو با آب غصبى , و حج گزاردن با مال حـرام , بـه صـحـت حکم مى شود, زيرا در همه آنها حقيقت (ماموربه ) يعنى پوشيدن بدن ,صورت , تـطهير, و حج , و همچنين مصلحتى که در هر يک از اينها وجود دارد تحقق يافته است , و در همه , نهى به چيزى مجاور با فعل ماموربه , يعنى جرم نسبت به غير, برمى گردد.

مـالکيه مى گويند: خداوند هنگامى که براى مثال به پوشاندن بدن و طهارت فرمان داد امرنکرده اسـت که وسيله اين افعال نيز مباح باشد, بلکه او طهارت را به طور مطلق واجب و غصب را هم به طـور مـطلق حرام کرده است و بنابراين , همان گونه که غصب حتى در صورت تقارن بايک فعل مـامـوربـه تـحقق مى يابد نماز هم هر چند با فعلى (منهى عنه ) همانند غصب مقارن گرددتحقق مى پذيرد.

امـا آن جا که بطلان منهى عنه به سبب وصف لازم آن باشد, همانند بيع ربوى و روزه درروزهاى عيد, مالکيه حکم به فساد و بطلان منهى عنه مى کنند. ((322)) در ايـن مسأله شـافـعيه نيز ديدگاهى همانند مالکيه دارند, چه , آنان مى گويند: اگر نهى به نفس عقد يا به امرى که لازم آن است برگردد بر فساد منهى عنه دلالت مى کنند, چنان که در بيع ربـوى و روزه در روزهـاى عـيـد حـکـم به فساد مى شود .

اما اگر نهى به وصفى مجاور برگردد, هـمـانـنـدخـريد و فروش در هنگام اذان نماز جمعه , نماز در قبرستان , و نماز در محل نگهدارى شتران ,منهى عنه فاسد نخواهد بود. ((323))

ديدگاه حنابله

ديـدگـاه حـنـبـلـيـان در اين مسأله درست در برابر ديدگاه مالکيه است , چه , آنان در حکم به فسادمنهى عنه هيچ تفاوتى ميان وصف لازم و وصف مجاور ننهاده اند.

امام احمد براى اين مدعا که نهى به طور مطلق دال بر فساد منهى عنه است , چنين دليل آورده که نهى از هر چيز به استناد مفسده است و بنابراين هر گاه نهيى درباره يک عقد يا يک عمل برسد آن عقد و آن عمل را به طور کلى باطل مى دانيم , زيرا عقدى که واقع شده ماهيتى است که آن وصف نـهـى شده را هم با خود به همراه دارد و آن را اقتضا مى کند, و ماهيت بدون آن وصف چيزى است که طرفهاى عقد آن را نخواسته اند و بنابراين آنچه به اقتضاى چنين عقدى نقل يابد بر همان اصل خـود بـاقـى اسـت , هيچ عقدى در مورد آن صورت نپذيرفته و گويا بدون هيچ عقدى از کسى به کسى ديگر منتقل شده است .

همچنين وضوى با آب غضبى از نظر شرع معدوم (کان لم يکن ) است و از طرفى معدوم شرعى همانند معدوم حسى است , بنابراين همان گونه که اگر کسى حسا فاقد وضـو بـاشـد يـعنى اصلا وضويى نگرفته باشد نمازش باطل است , کسى هم که در لباس غصبى يا دزدى نـمـاز بگزارد نمازش باطل است .

به همين نحو, آن سان که اگر کسى بدون هيچ وسيله اى [مـثـلا بـا دسـت ] رگـهاى چهار گانه حيوانى را ببرد ذبح شده او را نتوان خورد, اگر با چاقوى غصبى يا دزدى اين کار را بکند ذبح شده او شرعا حرام است , ((324)) چه , در همه اين مثالها آنچه که خواسته شده شرعا معدوم است و معدوم شرعى نيز در حکم معدوم حسى مى باشد.

الـبته مى توان در نظريه امام احمد درباره وصف غير لازم , همانند وضو با آب غصبى , چنين خدشه کـرد کـه در اين گونه امور نهى نه به ماهيت برمى گردد و نه به وصف آن , بلکه به عنوان مثال بر غـصـب حاکم است , بى آن که به اين جنبه کارى داشته باشد که غصب در وضو است يادر غير آن , درست برخلاف مسائلى چون ربا و تحريم آن که نهى به سبب وصف لازم ماهيت است , چه , در اين مسأله حديث پيامبر(ص ) که (لاتبيعوا الذهب بالذهب الا مثلا بمثل ...) بيان مى دارد نهى از ربا که در آيـات قـرآن آمده , حاکم بر خود بيع مشتمل بر زياده است .

اما درمسائلى همانند مسأله وضو با آب غصبى چنين بيانى نرسيده , و مثلا نگفته است : (با آب غصبى وضو مگير).

بنابراين , ميان نهى از وضو با آب غصبى و نهى از بيع مشتمل بر زياده [ربا] تفاوتى روشن است .

مـؤيـد ايـن حـقـيقت سخن طوفى است که در مختصر الروضه مى گويد نزد او ديدگاه گزيده آن اسـت کـه نـهـى از يک چيز وقتى به واسطه ذات آن يا وصف لازم آن باشد مبطل است و وقتى بهواسطه چيزى جز آن باشد مبطل نيست .

ديدگاه ظاهريه

ظاهريه براساس اين مبناى مذهب خود که به ظواهر امرها و نهيهاى کتاب و سنت عمل مى کنندو فـقـط در صـورت وجود نصى ديگر يا اجماع , اين اوامر و نواهى را به غير ظاهر آنها حمل مى کنند, همانند مالکيه حکم وصف لازم و وصف مجاور را در نهى يکى مى دانند و از نظرآنها تفاوتى نيست مـيـان ايـن کـه نهى به واسطه ذات منهى عنه باشد, يا به واسطه وصف لازم و يابه واسطه وصف مجاور آن .

دلـيـل آنـهـا هـم اين است که نهى مستند به فساد است و بنابراين , هر گاه نهيى درباره تصرفى برسدآن تصرف باطل است .

ابن حزم مى گويد: اگر کسى با جامه اى نجس يا غصبى نماز کند و بداند آن جامه غصبى يا نجس است و چنين کارى بـراى او جـايـز نـيـست , يا در جايى که از بودن در آن نهى شده است , همانند مکان نجس يامکان غصبى , يا محل نگهدارى شتران , يا گورستان نماز گزارد و يا حيوانى را با چاقوى غصبى ذبح کند, يـا حـيـوانـى از آن ديـگران را بدون اذن صاحبش ذبح کند, يا با آب غصبى و يادر ظرف نقره اى يا طـلايـى يـا غصبى وضو سازد, در هيچ يک از اين موارد فرض شرعى تحقق نمى پذيرد, پس هر که چـنـين نماز گزارد نماز نکرده است و هر که چنين وضو گيرد وضو نگرفته است , و هر که چنين ذبـح کـنـد ذبـح شـرعى نکرده و حيوانى که کشته مردار است و خوردنش نه براى صاحب حيوان رواسـت و نـه بـراى ديگرى .

افزون بر اين , آن جا که حيوان متعلق به ديگران را ذبح کرده باشد در برابر مالک آن ضامن است و بايد حيوان زنده اى همانند آن به وى دهد.

در هـمـه ايـن موارد علت آن است که شخص کارى برخلاف آنچه بدان امر شده انجام داده است و رسول خدا(ص ) فرموده است : (هر کس کارى کند که فرمان ما بدان نيست , آن کار مردوداست )...

عـلـى ((325)) مـى گـويـد: خـداونـد شـخـص را از بـه کـار بـردن آن چاقو[ى غصبى ], از ذبح حيوان ديگران بدون اذن صاحبش , از بودن در مکان غصبى , و .. .

نهى کرده است ((326)) .

ديدگاه اباضيه

اباضيه گفته اند: گـزيـده آن اسـت کـه نـهـى بـه هـيچ رو اقتضاى فساد ندارد واگر هم در جايى چنين اقتضايى داشته باشد به واسطه دليلى خارج از نهى است نه به سبب خود نهى .

دليل ما بر صحت و ترجيح اين راى بر ديگر آرا آن است که فاسد بودن يک چيز بدان معناست که در سـقـوط قـضـا و اقـتـضـاى تـمـلـيک در موضع فعل صحيح نيست و اثر آن را ندارد درحالى که (منهى عنه ) گاه صحيح واقع مى شود, همانند طلاق بدعت و خريد و فروش در هنگام برپايى نماز جمعه , پس نهى اقتضاى فساد ندارد و براى حکم به فساد ناگزير دليلى ديگرمى بايست , چه , لفظ نهى فساد منهى عنه را نمى رساند. ((327)) نتيجه گيرى از آن چه گذشت نتيجه مى گيريم :

1 ـ از ديدگاه حنفيه و موافقان آنان چون اباضيه , نهى از شى ء به واسطه وصف لازم يا وصف مجاور آن نـه مـوجـب بطلان است و نه موجب فساد .

اين ديدگاهى است برخوردار از دقت .

اماراه را در برابر انجام پاره اى اعمال و تصرفات باز مى کند که شايد به مفسده يا اضرار به ديگران بينجامد.

2 ـ از ديـدگاه حنابله و ظاهريه نهى از يک شى ء به واسطه وصف لازم يا مجاور آن , موجب فساد و فـسـاد هـم بـرابـر بـا بـطـلان اسـت .

ايـن ديـدگـاهـى اسـت مـشتمل بر احتياط منتها در آن جنبه آسان گيرى و رفع حرج مراعات نشده است .

3 ـ از ديـدگـاه مـالـکيه و شافعيه ميان وصف لازم و وصف مجاور تفاوت وجود دارد, زيرا نهى به واسـطـه وصـف لازم , همانند نهى در بيع ربوى و روزه روز عيد, موجب فاسد و فساد برابربطلان اسـت , بـرخـلاف نهى به واسطه وصف مجاور, همانند نهى از خريد و فروش در هنگام برپايى نماز جمعه , و نماز در مکان غصبى که چنين اقتضايى ندارد.

اين ديدگاه به سبب اعتدالى که در آن هست شايسته توجه است .

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

فقيهان درباره حکم نذر روزه گرفتن در روز عيد اختلاف کرده و نظريه هاى ذيل را ارائه داده اند: مـالـکـيـه , ((328)) شـافـعيه , ((329)) حنابله , ((330)) و ظاهريه ((331)) بر اين نذر شده اند که نظرباطل است , زيرا روزهاى عيد جاى روزه نيست (بدان علت که روزه در اين روزها روى برتافتن از ضيافت خداوند است ) و بدين ترتيب نهى از اين روزه به وصف لازم آن برمى گردد.

الـبـتـه از حـنبليان دو راى روايت شده است : يکى آن که چنين روزه اى روزه معصيت است ونذر کـننده آنها بايد کفاره [نذر] بدهد, و ديگرى آن که بايد هم قضا به جاى آورد وهم کفاره بدهد .

ابن قـدامـه نـظـريـه نخست را برگزيده است , بدان دليل که نذر معصيت نيز, همانند سايرمعصيتها, موجب بطلان نمى شود.

حـنـفـيـه بـه استناد اين مبناى خود که نهى واسطه وصف لازم موجب فساد منهى عنه نيست به انـعـقـادايـن نذر نظر داده ((332)) و گفته اند: نذر کننده بايد آن روز روزه بخورد و روزى ديگر قـضـاى آن را بـه جـاى آورد, الـبـتـه اگـر هـم روز عـيـد را روزه بدارد, به رغم تحريم , روزه او صـحيح است , زيرا نهى به خود روزه وارد نشده است ـ چون روزه در اصل خود و ذاتا مشروع است آبلکه بر وصف لازم آن , يعنى پاسخ نگفتن به دعوت خداوند, وارد شده , و اين با مشروعيت منافات نـدارد .

افـزون براين , نهى مقتضى خوددارى ورزيدن از چيزى است و به همين سبب نهى از آنچه تصور نمى شود امکان پذير نيست .

از ميان زيديه امام يحيى و امام مؤيد نظر حنفيه را اختيار کرده اند .

زيدبن على , ((333)) که اوهم از زيـديـه مـى باشد گفته است : نذر روزه روز عيد صحيح است , اما شخص بايد در غير عيدروزه بـگـيـرد و روزه گـرفـتـن در آن روز صـحـيح نيست .

اين به روايت دوم حنابله نزديک است که مـى گـويـنـد نـذرکننده بايد روزه آن روز را قضا کند .

هادويه هم در اين مسأله رايى همانندراى زيدبن على دارند.

فـقها در حکم خواستگارى در خواستگارى ديگران بدون آن که خواستگار نخست صرفنظرکرده و يا اجازه داده باشد اختلاف کرده اند.

در اين باره از ابن عمر(رض ) روايت شده است که پيامبر خدا(ص ) فرمود: هيچ کس برخواستگارى ديگران خواستگارى نکند تا آن خواستگار قبلى صرفنظر کند يا اجازه دهد. ((334)) اکـثـر فـقـيـهـان در اين مساءله برآنند که نهى روايت پيش گفته تنزيهى است و به همين دليل ازدواج خـواسـتـگـار دوم صـحيح است , زيرا نهيى که در اين جا آمده به واسطه ذات منهى عنه يا وصـف لازم آن نـيـسـت , بـلـکـه به واسطه وصف مجاور آن , يعنى ضرر رساندن به ديگران و آزار آنها,است و اين چيزى است که به هر طريق ديگر, جز خواستگارى , هم مى تواند حاصل شود,چنان کـه خـواستگارى هم مى تواند بدون آن تحقق پذيرد .

امام احمد در يکى از دو روايت خود, برخلاف مـبـنايش , با اين گروه همراه شده است , اما در روايت ديگرش , به مقتضاى نهى به فساد اين عقد نظر داده است ((335)) .

داوود ظـاهرى مى گويد: نهى در اين جا براى تحريم است و در نتيجه عقد ازدواج خواستگاردوم خواه قبل از دخول و خواه بعد از آن فسخ مى شود. ((336)) مـالـکـيـه سـه قـول ابـراز داشـته اند: طبق قول اول عقد فسخ مى شود, خواه مرد با زن همبستر شـده بـاشـد يـا نـه , طبق راى دوم در هيچ يک از دو حالت ياد شده عقد فسخ نـمى شود, و طبق نظرسوم چنانچه با زن همبستر نشده باشد عقد فسخ مى شود و گرنه نه ((337)) .

گفتنى است , در اين مسأله خواستگاريى محل نزاع است که به توافق در مورد ازدواج بينجامد,و از ديدگاه برخى از مالکيه در آن مهر نيز تعيين شود, و گرنه همه بر اين اتفاق نظر دارند که چنانچه خواستگارى نخست به توافق نرسيده باشد, خواستگارى در خواستگارى , جايز است ,زيرا زمانى که معاويه و ابن جهم از فاطمه بنت قيس خواستگارى کردند و او در اين زمينه باپيامبر مشورت کرد آن حـضـرت فرمود: (با اسامة بن زيد ازدواج کن ), چه , در اينجا نشانه اى ازرضايت دادن فاطمه به يکى از دو خواستگار به چشم نمى خورد. ((338)) عـلت اختلاف در اين مسأله (خواستگارى در خواستگارى ) اختلاف نظر در اين باره است که آيا نهى به واسطه وصف غير لازم موجب فساد منهى عنه است يا نه ؟

درباره حکم طلاق در دوران حيض اختلاف کرده اند: خـداونـد تـعـالـى مـى فرمايد: (يا ايها النبى اذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن ). ((339)) در اين آيـه خـداونـد بـه مـردان فـرمـان مـى دهـد چـنانچه بخواهند زنى را طلاق دهند او را در دوران عـده اش طـلاق دهـنـد .

از ديـگـر سـوى طلاق در دوران حيض طلاق در عده نيست و به همين دلـيل منهى عنه است , زيرا چنان که اصوليين مى گويند امر به شى ء نهى از ضد آن است .

به همين دليل فقيهان بر حرمت و بدعت طلاق در حيض اتفاق نظر کرده اند و اختلاف آنها در اين است که آيا طلاق واقع مى شود يا نه ؟

دو نظريه را اختيار کرده اند: يـک نـظـر ايـن اسـت کـه طـلاق واقـع مـى شود .

حنفيه , مالکيه , شافعيه و حنبليه بر اين باورند منتهامالکيه گفته اند: در عين وقوع طلاق , مرد به برگرداندن زن مجبور مى شود.

نظر ديگر اين است که طلاق واقع نمى شود .

شيعه اماميه ((340)) , زيديه و ظاهريه بر اين نظرند.

کـسـانـى کـه گـفته اند طلاق واقع مى شود سخن پيامبر(ص ) به عمر را دليل آورده اند که چون شـنـيـدعبداللّه بن عمر زن خود را در حيض طلاق داده است فرمود: (به او [عبداللّه ] دستور ده به آن زن رجوع کند), ((341)) که در اين جا رجوع نشانه اى از صحت آن طلاق است .

امـا کـسـانـى کـه گفته اند طلاق واقع نمى شود ظاهر نهى را دليل آورده و گفته اند: نهى از هر چـيـزمـقـتـضى فساد آن است و در اين جا از طلاق در حال حيض نهى شده است و وقتى طلاق درحال حيض فاسد باشد طلاق واقع نمى شود.

از ديـدگـاه مـن نـظـر مـالـک مـرجـح اسـت , چـرا کـه هم نظريه اى ميانه است و هم ادله را با يـکـديـگـرسازگارى داده و اختلاف را از بين برده است .

بنابراين , مرد مجبور به رجوع مى شود و اگربخواهد از او جدا شود بايد در دوران طهر طلاق دهد.

گفتار چهارم : مطلق و مقيد

مسأله اول : حقيقت مطلق و مقيد و احکام اين دو

مطلق : چيزى است دال بر ماهيت از آن جهت که ماهيت است ((342)) .

مـقـيـد: بـه دو مـعنا به کار برده مى شود: لفظ دال بر مدلولى معين , همانند زيد, خالد, اين مرد, ومـطـلـقـى کـه به گونه اى از شيوع و اطلاق بيرون رفته است , ((343)) همانند لفظ (رقبه ) در آيه (فتحرير رقبة مؤمنة ) ((344)) .

مـقيد بسته به کمى و زيادى قيود آن داراى مراتبى متفاوت است , مانند آيه (عسى ربه ان طلقکن ان يبدله ازواجا خيرا منکن مسلمات مؤمنات قانتات تائبات سائجات ثيبات وابکارا). ((345)) حکم مطلق اين مطلب مسلم است که هر گاه در نصى از نصوص , لفظ مطلقى بيايد اصل آن است که به اطلاق آن عمل شود مگر زمانى که دليل بر تقييد به دست آيد .

بنابراين , هيچ مفسر و مجتهدى حق ندارد در تفسير نص از شيوع و دايره فراگيرى لفظ مطلق بکاهد, مگر دليلى بر تقييد باشدبه طورى که ثابت کند مقصود از آن لفظ شايع فرد يا افرادى معين است .

به عنوان مثال , در آيه (فمن کان مريضا اوعـلى سفر فعدة من ايام اخر). ((346)) واژه (ايام اخر) (روزهايى ديگر)مطلق است و هيچ قيدى دال بـر ايـن که اين روزها بايد پى در پى باشد يا نباشد وجود ندارد و به همين سبب بر اطلاق خود مى ماند تا زمانى که دليلى ديگر آن را مقيد کند. ((347)) امـا در صـورتـى کـه دلـيـلـى بر تقييد مطلق برسد مطلق مقيد خواهد شد و شيوع و فراگيرى آن نسبت به افرادش از ميان خواهد رفت .

حکم مقيد چـنـان کـه بـايـد مـطلق بر اطلاقش بماند تا زمانى که دليلى بر تقييد آن برسد, مقيد هم بايد با هـمـان قـيدش بماند و با همان قيد بدان عمل شود ((348)) تا زمانى که دليلى بر عدول از قيد و ثـبـوت اطـلاق در آن بـرسـد. ((349)) (دو مـاه روزه پـى درپـى ) نـمـونه اى از مقيد است که در کـفـاره هـاى قتل خطا و ظهار در آيات (فصيام شهرين متتابعين ) ((350)) و (فمن لم يجد فصيام شـهـريـن مـتتابعين من قبل ان يتماسا) ((351)) ثابت شده و در آنها علاوه بر تعيين مقدار زمانى کـفـاره يـعـنـى دو ماه , پى درپى بودن آن نيز شرط گرديده و عمل به اين شرط واجب است مگر زمـانـى کـه دليلى برخلاف آن برسد .

بنابراين , همان گونه که در اين کفاره تخلف از مقدار تعيين شده يعنى دو ماه جايز نيست تخلف از شرط آن يعنى پى درپى بودن هم جايز نيست .

مسأله دوم : حمل مطلق بر مقيد:

صورتهاى مسأله در نتيجه استقراى تام در نصوصى که در آنها لفظى مطلق و لفظى مقيد آمده است و دليلى هم بر لـزوم عـمل به يکى از آن دو وجود ندارد براى علماى فقه و اصول چنين به دست آمده که اين دو مطلق و مقيد پنج صورت مى توانند داشته باشند:

1 ـ در هر دو دليل حکم و سبب متحد, و اطلاق و تقييد در حکم است .

2 ـ در هر دو دليل حکم و سبب متحد, و اطلاق و تقييد در سبب است .

3 ـ در هر دو دليل حکم و سبب متفاوت , و اطلاق و تقييد در حکم است .

4 ـ حکم در دو دليل متفاوت و سبب متحد, و اطلاق و تقييد در حکم است .

5 ـ حکم در دو دليل متحد و سبب متفاوت , و اطلاق و تقييد در حکم است .

فقها و اصوليين به طور اصولى بر اين توافق دارند که مى توان مطلق را بر مقيد حمل کرد. ((352)) امـا دربـاره ايـن کـه در چـه حـالـتهايى اين کار ممکن و در چه حالتهايى ناممکن است با يکديگر اخـتلاف نظر پيدا کرده اند و اين خود نيز به اختلافهايى در احکام و آراى فقهى انجاميده است , چرا که , تفاوت ديدگاه درباره مسائل اصولى به طور منطقى به اختلاف نظر درمسايل فقهى مترتب بر آنها مى انجامد.

بـنـابـرايـن , شـايسته است در اين جا به بررسى ديدگاههاى عالمان درباره حمل مطلق بر مقيد هريک از صورتهاى پيش گفته بپردازيم : صورت نخست يـکـى بـودن حـکـم و سـبـب و اطـلاق و تـقـيـيد در حکم .

برخى نقل اتفاق کرده اند که در اين صورت مطلق بر مقيد حمل مى شود .

شوکانى مى گويد: قـاضـى ابـوبـکـر بـاقـلانـى , قـاضـى عـبـدالـواهب , ابن فورک , طبرى و ديگران در اين نوع نقل اتفاق کرده اند. ((353)) شـوکـانـى خـود ايـن ديـدگـاه را تاييد مى کند, سالمى اباضى ((354)) هم بدان معتقد است , و آمدى نيز همين نظر را دارد و آن جا که مى گويد: اگر حکم آن دو با يکديگر متفاوت نباشد جز يکى از اين دو صورت نخواهد داشت : يا سبب آنها يکى اسـت و يا يکى نيست .

اگر سبب آنها يکى باشد, يا هر دو چيزى را اثبات مى کنند و ياچيزى را نفى مـى کنند .

اگر صورت نخست باشد, همانند آن که در ظهار مى گويد: برده اى آزادکنيد, و سپس در دليلى ديگر مى گويد: برده اى مؤمن آزاد کنيد, در اين صورت در حمل مطلق بر مقيد اختلافى نيست ((355)) .

پـس از تـحـقـيـق و بـررسـى بـرايـم روشـن شـده که دعوى اتفاق يا نفى خلافت در اين مسأله نـادرسـت است , چه در اين باره ابوحنيفه و شافعى با يکديگر اختلاف دارند و بر همين مبنا در فقه نـيـزاخـتلاف نظرهايى پيدا کرده اند .

گواه اين حقيقت گفته زنجانى است که در تخريج الفروع على الاصول مى گويد: ابـوحـنـيـفـه و ديـگـر اصـوليين پيرو او بدان گرويده اند که چنانچه در حادثه اى واحد مطلق و مـقـيـدى رسـيـده باشد مطلق بر مقيد حمل نمى شود, زيرا کلام خداوند حکيم بر مقتضاى خود حمل مى شود و مقتضاى مطلق اطلاق و مقتضاى مقيد تقييد است .

امـا شافعى مى گويد: مطلق بر مقيد حمل مى شود, زيرا گاه حکيم به منظور بيان بيشتر, چيزى بـه کـلام خـود مـى افـزايـد و بـه هـمـين دليل پسنديده نيست آن زياده که او در کلامش آورده نـاديده انگاشته شود, بلکه مى بايست آن دو گفته او [مطلق و مقيد] را چنان تفسير کرد که گويا هـر دورا بـا هـم گـفـتـه اسـت .

افزون بر اين آنچه مقيد آن را ايجاب مى کند يقينى است و آنچه مطلق ايجاب مى کند جاى احتمال دارد. ((356)) مالکيه ((357)) و حنابله , ((358)) در مطلق بر مقيد در اين صورت , با شافعى همرايند.

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

ابوحنيفه و شافعى درباره گواهى دادن فاسق اختلاف کرده اند: شـافـعـى و مـوافـقـانـش بـرآنـنـد کـه بـه اسـتناد اين فرموده رسول خدا(ص ) (لانکاح الا يولى وشـاهـدى عـدل ) (نـکـاحى نيست مگر به ولى و به دو شاهد عادل ), ((359)) ازدواج با حضور دو شـاهـدفـاسـق منعقد نمى شود, چه , منطوق اين حديث بر تقييد شهادت به عدالت تصريح دارد و حـاکـى از آن اسـت کـه ازدواج بـا گـواهـى دو شاهد عادل منعقد مى شود, و مفهوم آن حاکى از آن مى باشد که عقد ازدواج با گواهى دو شاهد فاسق منعقد نمى شود.

امـا ابـوحـنـيـفـه و مـوافـقانش بر اين نظر شده اند که به استناد سخن پيامبر(ص ) که (لانکاح الا بـولـي وشـهـود) (نـکـاحى نيست مگر به ولى و شهود) ((360)) ازدواج يا گواهى دو شاهد فاسق هـم مـنـعـقـد مـى شـود, چـه , دلـيـل در ايـن جـا مـطـلـق آمـده اسـت و بـه هـمان اطلاقش عمل مى شود. ((361)) هـمـيـن دو دربـاره ولايـت فـاسـق نـيـز بـا يکديگر اختلاف کرده اند: شافعى و موافقانش بر اين نـظـرشـده انـد کـه بـه اسـتـنـاد ايـن سـخـن پـيـامبر(ص ) که (لانکاح الا بولي مرشد وشاهدى عدل ) ((362)) ,فاسق نمى تواند به واسطه قرابت خود ولايت ازدواج را عهده دار شود, زيرا منطوق ايـن حـديث دال بر صحت ازدواج با حضور ولى مرشد است و مفهوم آن دال بر عدم جواز تزويج از سوى ولى فاسق مى باشد.

امـا ابـوحـنـيـفـه بـر آن شـده است که به استناد سخن پيامبر(ص ) که (لانکاح الا بولى و شهود) فـاسـق مـى تـوانـد بـه واسـطـه قرابت ولايت ازدواج را عهده دار شود, زيرا در اين جا, نص مطلق آمده است و بايد به اطلاق آن عمل شود.

بـه نـظـر مـن اخـتـلاف ميان شافعى و ابوحنيفه در حمل مطلق بر مقيد به اختلاف نظر اين دو درحجيت و عدم حجيت مفهوم مخالف برمى گردد, چه , آن سان که خواهد آمد, شافعى مفهوم را حجت مى داند, در حالى که ابوحنيفه حجت مفهوم را نمى پذيرد.

صورت دوم اتـحـاد حکم و سبب در مطلق و مقيد و اطلاق تقييد در سبب .

در اين مورد نيز همانند موردقبل , بـرخـى از عـالمان , از جمله آمدى , ((363)) مدعى شده اند که به اجماع علما مطلق بر مقيدحمل مى شود .

اما در اين مسأله هم مانند مسأله قبل ميان ابوحنيفه و شافعى اختلاف نظر وجوددارد: ابـوحـنـيـفـه بـر ايـن نـظـر اسـت کـه مطلق را بر مقيد حمل نتوان کرد, ((364)) زيرا التزام به دلالات الفاظ شارع بر احکام يک اصل است و به همين دليل مطلق بر اطلاق و مقيد بر تقييد خود بـاقـى اسـت , زيـرا هـر نـصى براى خود حجت است و استقلال دارد و بنابراين , تقييد تنگتر کردن دايـره مـدلـول کـلام است بدون آن که امرى از شارع در اين باره رسيده باشد .

افزون بر اين , حمل بـراى دفـع تـعـارض مـيـان دو نـص صورت مى پذيرد و بنابراين , هنگامى که ميان دو دليل اصلا تـنـافـى نـبـاشـد هـيـچ مـانعى نخواهد بود که بگوييم حکمى واحد اسبابى متعدد دارد, همانند انتقال ملکيت که داراى سببهاى فراوانى است و به هر کدام از آنها ثابت مى شود. ((365)) اما شافعى و موافقان او بر اين نظرند که مطلق بر مقيد حمل مى شود و مقيد بيان مطلق است ,چه , مـيـان ايـن دو [مـطلق و مقيد] تنافى است , زيرا هر دوى آنها درباره يک موضوع هستند واين در حـالى است که و موضوع واحد نمى تواند در زمان واحد هم مطلق باشد و هم مقيد .

به همين دليل مـى بـايـد مقيد را مبنايى دانست که مطلق را بيان مى کند, چه , مطلق درباره قيدخاموش است و مـقـيد گوياست و مراد از مطلق را روشن مى سازد و به همين علت سزاوارتراست که اصل و مبنا قـرار گيرد .

افزون بر اين , عدم حمل مطلق بر مقيد به معناى عبث بودن قيداست , و بديهى است که سخنان شارع منزه از بيهودگى و عبث است .

ايـن اخـتـلاف نـظـر شـافـعيه و حنفيه پاره اى از اختلاف نظرهاى فقهى را در بين آنان به دنبال داشـتـه اسـت .

از جـمـله اين که شافعيه و موافقانشان به عدم وجوب فطريه برده کافر بر آقايش و وجـوب آن بـراى فقط برده مسلمان حکم کرده اند, در حالى که حنفيه و موافقانشان گفته اند: بر آقاواجب است فطريه برده خود را, کافر باشد يا مسلمان , بپردازد.

اصـل اين نزاع به تعارض ميان دو حديث برمى گردد که يکى مطلق و ديگرى مقيد است , وبرخى مـطـلق را بر مقيد مقدم داشته به مقتضاى آن عمل کرده اند, در حالى که برخى ديگر مطلق را بر مقيد حمل کرده به موجب تقييد عمل کرده اند .

دو حديث مورد بحث عبارتند از: از ابـن عمر آمده است که رسول خدا(ص ) يک صاع خرما و يک صاع جو به عنوان زکات فطر بر هر مسلمانى از برده و آزاد, مرد و زن , کوچک و بزرگ واجب ساخت و فرمان دادپيش از بيرون رفتن مردم براى نماز پرداخت شود. ((366)) در ايـن حـديـث , بـرده بـه مـسـلـمـان بـودن مـقيد شده است و اکثريت هم براساس اين تقييد حکم کرده اند.

حديث دوم را بيهقى به نقل از عبداللّه بن ابى ثعلبه يا ثعلبه بن عبداللّه , به صورت مرفوع نقل کرده است که [پيامبر فرمود]: بـراى هـر فـرد, مرد يا زن , کوچک يا بزرگ , نيازمند يا بى نياز, و يا برده يک صاع گندم بدهيد,بى نـيـاز را خـداونـد [بـا ايـن زکـات ] پـاک مـى کـنـد و بـه نـيـازمـنـد هـم بـيـش از آنـچه داده است بازمى گرداند. ((367)) در روايت ديگرى فرمود: (براى هر کس که تامينش به عهده شماست زکات فطربدهيد). ((368)) در اين دو حديث اخير, دليل مطلق است و حنفيه براساس همين اطلاق حکم کرده اند. ((369)) گفتنى است که حنفيه در مسأله زکات شتر به اين مبناى خود پايبند نمانده و در تفسير دوحديث (در پنج شتر يک گوسفند زکات واجب است ) و (در پنج شتر بيابان چر يک گوسفندزکات واجب اسـت ), ((370)) بـه رغـم آن کـه در هـر دو موضوع يکى , و اطلاق و تقييد در سبب حکم است , با شـافـعـيه همراى شده مطلق را بر مقيد حمل کرده اند و گفته اند تنها در شتربيابان چر (سائمه ) زکـات واجـب اسـت نـه در شتر معلوف , و اين برخلاف مبناى آنهاست که مطلق را به اطلاق خود مى گذارند و آن را بر مقيد حمل نمى کنند.

ممکن است از جانب حنفيه پاسخ داده شود ((371)) که اين حکم نه بر مسأله حمل مطلق برمقيد, بـلـکـه بر مسأله فسخ مبتنى است , چه , مقيد پس از مطلق آمده و به همين سبب آن را نسخ ‌کرده است .

اما اين پاسخ ـ حتى در اين فرض که تاخر مقيد نسبت به مطلق را بپذيريم ـ تنها در صورتى درست خـواهـد بـود که مفهوم مخالف را حجت بدانيم تا بدين ترتيب ميان دو نص تعارض که شرط نسخ است درست شود, در حالى که حنفيه مفهوم مخالف را حجت نمى شمرند .

افزون براين , حتى اگر هـم فـرض کـنيم که آنان مفهوم را حجت بدانند, باز دلالت منطوق قويتر از دلالت مفهوم است و بنابراين بدان عمل مى شود و تنها همين منطوق سبب حکم قرارمى گيرد. ((372)) صورت سوم

هر دو حکم و هر دو سبب با يکديگر متفاوتند .

در اين مسأله همه فقها اتفاق نظر دارند که مطلق بر مـقـيـد حمل نمى شود .

قاضى ابوبکر باقلانى , امام الحرمين جوينى , کياهراسى طبرى , ابن برهان , آمدى , و سالمى اباضى و ديگران ((373)) چنين اتفاق نظرى را نقل کرده اند.

واژه (ايـدى ) که در آيه (والسارق والسارقة فاقطعوا ايديهما) ((374)) مطلق آمده است و در آيه (يا ايـها الذين آمنوا اذا اقمتم الى الصلاة فاغسلوا وجوهکم وايديکم الى المرافق ) ((375)) با قيدمرافق مثالى براى اين صورت سوم است .

در ايـن دوآيه حکمها با يکديگر متفاوت است در اولى وجوب بريدن دست است و در دومى وجوب شستن دست و سببها هم با يکديگر متفاوت مى باشد .

در اولى دزدى است و در دومى قصد نماز و يا برخاستن براى نماز.

صورت چهارم دو حکم متفاوت و دو سبب يکى است , همانند واژه (ايدى ) که در آيه تيمم (فلم تجدوا ماءفتيمموا صعيدا طيبا فامسحوا بوجوهکم وايديکم ) ((376)) , به صورت مطلق آمده است در آيه وضو مقيد به مـرافـق .

در اين دو آيه حکمها با يکديگر متفاوت است : در آيه اول وجوب مسح و در ديگرى وجوب شستن .

و سبب آنها يکى مى باشد, زيرا هر دو اراده نماز داشتن يابرخاستن براى نماز است .

برخى ادعا کرده اند که اين صورت هم مورد اختلاف نيست و همه درباره ممنوعيت حمل مطلق بر مقيد اتفاق نظر دارند .

باز هم آمدى از کسانى است که اين ادعا را کرده است .

اومى گويد: اگـر حـکـم آن دو دلـيـل بـا يـکـديگر متفاوت باشد, در اين اختلافى نيست که نمى توان يکى را بـرديگرى حمل کرد, خواه هر دو دليل دليل امر باشد يا نهى يا يکى امر باشد و ديگرى نهى , وخواه سـبـب آنها يکى باشد خواه متفاوت ((377)) اما واقعيت خلاف اين ادعاست , چه , در اين مسأله هم اختلاف نظر وجود دارد .

نووى در المجموع مى گويد: بـنـابـر مـشهور مذهب ما اندازه واجب ـ از دستها در هنگام تيمم ـ تا آرنج است .

مالک , ابوحنيفه و بيشتر عالمان همين نظر را برگزيده اند .

اما عطاء, مکحول , اوزاعى , واحمد مى گويند: اندازه تيمم تا مچ است .

ماوردى و ديگران از زهرى نقل کرده اند که گفته : مسح تا زير بغل است .

نووى چنين ادامه مى دهد: اصـحـاب ما بر اين مدعا ادله فراوانى آورده اند که استدلال به آنها اثبات مدعا نمى کند و به همين دليل من آنها را واگذارده ام .

يکى از قويترين اين ادله آن است که خداوند در وضو به شستن دستها تا آرنج فرمان داده است .

همو پس از نقل آيه (فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا وامسحوا بوجوهکم و ايديکم )مى گويد: در ايـن آيـه مقصود از (دست ) همان است که پيشتر به قيد (تا آرنج ) مقيد شده و بنابراين [دست ] مطلقى که در اين آيه آمده بر همان مقيد حمل مى شود, بويژه آن که هر دو حکم دريک آيه است .

وى سپس مى افزايد: شافعى همين دليل را با عبارتى متفاوت آورده و بدين مضمون گفته است : خـداونـد در آغـاز آيـه شستن اعضاى چهارگانه را در وضو واجب ساخته , و سپس در ادامه آيه دو عـضو از اين چهار عضو را در تيمم حذف کرده است و بدين ترتيب دو عضو در تيتمم باقى مانده با همان وضعى که در وضو براى آنها ذکر شده است , چه اگر وصفشان در دو حکم تفاوتى داشت آن را بيان مى کرد. ((378)) حـنفيه هم مى گويند: در صورت مورد بحث بايد به مقيد عمل شود, ولى نه از طريق قاعده حمل مطلق بر مقيد, بلکه از طريق تمسک به برخى از روايات , ((379)) يا تمسک به اين دليل که مقصود از (کفين ) در آيه ساق دست است , از باب اطلاق نام جزء بر کل ((380)) .

امـا اکـثـريـت مالکيه , ((381)) و حنبليه ((382)) بر اين نظرند که مطلق بر مقيد حمل نمى شود ومسح تا آرنج لازم نيست , بلکه تا مچ بسنده مى کند.

صورت پنجم سبب متفاوت و حکم يکى است , همانند اطلاق (رقبة ) در کفاره ظهار در آيه (والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لماقالوا فتحرير رقبة من قبل ان يتماسا) ((383)) و تقييد آن به وصف (مومن ) در کفاره قتل خطا در آيه (ومن قتل مؤمنا خطا فتحرير رقبة مؤمنة ). ((384)) در ايـن دو آيه حکم يکى مى باشد و آن وجوب آزاد کردن برده است و سبب متفاوت است ,در اولى ظهار است و در دومى قتل خطا.

در ايـن مسأله حـنـفـيـه و موافقانشان بر اين نظر شده اند که مطلق بر اطلاق و مقيد بر تقييد خودباقى بماند و به هر کدام جداگانه و در جاى خود عمل شود. ((385)) اما شافعيه و موافقانشان برآنند که مطلق بر مقيد حمل مى شود, اما درباره جزئيات و چگونگى اين حـمـل کـردن با يکديگر اختلاف ورزيده اند: اکثريت بر آن شده اند که بدون هيچ شرطى مطلق بر مقيد حمل مى شود و اين يک حمل و تفسير لفظى است .

شيرازى مى گويد: کـسـانـى از اصـحاب ما گفته اند از جنبه لغوى [مطلق بر مقيد] حمل مى شود, زيرا قرآن از آغاز تاپايان به سان يک کلمه است ((386)) .

در بـرابـر, مـحـقـقـان ايـن گـروه هـمانند شيرازى ((387)) و بيضاوى ((388)) که از متاخران هستندمعتقدند مطلق با قياس به مقيد تقييد مى شود .

البته اين گروه به وجوب اين قياس معتقد نـيـسـتـنـد,بلکه مى گويند: اگر قياس صحيحى فراهم گردد تقييد ثابت است و گرنه نه .

اين گروه بر اين نظرند که چنانچه (علت جامع ) ميان مطلق و مقيد فراهم باشد مطلق بر مقيد حمل مـى شـود وگـرنـه نـمـى توان مطلق را مقيد گرفت .

رازى اين ديدگاه را عادلانه ترين ديدگاه مى داند, و آمدى هم مى گويد: اگر وصف جامع ميان مطلق و مقيد موثر باشد, يعنى به نصى يا به اجماعى ثابت شده باشد وحکم کـردن بـه تـقـيـيـد واجـب اسـت و اگـر ايـن وصـف جـامـع از حـکـم مـقـيـد استنباط شود واجب نيست ((389)) .

عـلـمـاى مـالـکـيـه به همين تفصيل گراييده اند. ((390)) اما حنابله در اين مسأله بر ديدگاهى واحـداتـفـاق نـظـر نـيـافـتـه اند, چه , قاضى ابويعلى بر اين عقيده است که مطلق بر مقيد حمل مـى شـود,ابواسحاق بن شاقلا به عدم جواز اين حمل عقيده دارد و به هر کدام از مطلق و مقيد در جـاى خـود عـمـل مـى کـند .

ابن قدامه مقدسى گفته است که از امام احمد سخنى حاکى از اين ديـدگـاه روايـت شـده است , و سرانجام ابوالخطاب مى گويد: اگر قياسى اين حمل را تاييد کند حمل صورت مى پذيرد, و گرنه نه .

بدين ترتيب مى توان گفت حنابله در اين مسأله سه نظر دارند:

1 ـ نـظـرى هـمـاهـنـگ بـا کـسـانـى از ديـگـر مذاهب که معتقدند مطلق به هيچ وجه بر مقيد حمل نمى شود.

2 ـ نظرى هماهنگ با اکثريت شافعيه , مبنى بر حمل , به طور مطلق .

3 ـ نـظـرى مـبـتـنـى بـر ديـدگـاه بـرخـى از محققان شافعى و برخى از مالکيه , يعنى حمل از طريق قياس و نه از طريق لفظ. ((391)) يکى از ثمره هاى فقهى اين اختلاف که آيا مطلق از طريق لفظى بر مقيد حمل مى شود يا ازطريق قـياسى , اين مسأله است که رازى در المحصول ((392)) از آن سخن به ميان مى آورد,مبنى بر اين کـه چـنانچه در جايى حکمى مطلق بيايد و در جايى ديگر, حکمى همانند آن در دوموضع متضاد تقييد شود حکم آن چيست , به عنوان مثال روزه قضاى رمضان در آيه (فعدة من ايام اخر) ((393)) مطلق آمده است , روزه بدل قربانى حج تمتع در آيه (فمن لم يجد فصيام ثلاثة ايام فى الحج وسبعة اذا رجـعـتـم ) ((394)) مـقـيـد به پراکنده بودن از هم , و روزه کفاره ظهاردر آيه (فصيام شهرين متتابعين ) ((395)) مقيد به پى درپى بودن آمده است .

رازى مى گويد: در چـنـيـن فـرضى آنان که به تقييد لفظى مطلق به مقيد عقيده دارند مطلق را به اطلاق خود بـاقـى مـى گذارند, زيرا [تقييد مطلق فرض بحث يعنى روزه گرفتن به هر دو مقيد امکان ندارد و]تقييد آن به يکى از آن دو سزاوارتر از تقييد به ديگرى نيست .

امـا کـسـانـى کـه مـطلق را از طريق قياس بر مقيد حمل مى کنند مطلق مورد بحث را بر همان مقيدى حمل مى کنند که قياس بر آن سزاوارتر است .

اين قاعده اى است که اثر آن در بسيارى از احکام آشکار مى شود. ((396))

ديدگاه نگارنده

نـگـارنـده , بـه دلايـلى که مهمترين آنها را ذيلا مى آورم , همان نظريه اکثريت يعنى حمل مطلق بـرمـقـيـد در صـورتـهـاى مـمـکن از صور پنجگانه , را ترجيح مى دهم چه اين حمل را از طريق لفظبدانيم يا از طريق قياس .

1 ـ مـقيد گوياى چيزى است که مطلق درباره آن خاموش است .

به همين دليل سزاوارتر است که مقيد بيان مطلق باشد, البته تا زمانى که حکم دو دليل مطلق و مقيد يکى است , هر چند هم سبب متفاوت باشد.

2 ـ حـکـيـم بـه هـدف افـزودن بـيـان و تـوضـيـح به کلام خود زيادتى براى آن مى آورد و بدين سـبـب پـسـنـديـده نيست اين زياده را ناديده بگيريم , بلکه بايد اين زياده را همراه با اصل کلام او بـه گـونـه اى تـفـسـيـر کـنيم که گويا ـ آن سان که شافعى مى گويد ((397)) ـ هر دو را با هم گفته است .

3 ـ آنچه مقيد ايجاب مى کند يقينى است و آنچه مطلق ايجاب مى کند جاى احتمال دارد وعمل به دليل يقين آور سزاوارتر از عمل به دليل محتمل است ((398)) .

4 ـ يـکـدسـت و يـکـپـارچه بودن کلام خداوند ـ هر چه درباره اش گفته شده باشد ـ اين معنا را دربـردارد کـه احکام الـهـى ذکر شده در اين کلام هماهنگ وهمگون است , چنان که به عنوان مثال کفاره قتل و ظهار هر کدام کفاره اى در برابر يک گناه و پاک کننده يک گناه است .

5 ـ حتى حنفيه هم که دراين مسأله با اکثريت مخالفت ورزيده اند در عمل نتوانسته اند درصورت وحدت موضوع و حکم و اطلاق و تقييد در سبب , به قاعده خود مبنى بر عدم حمل مطلق بر مقيد پايبند بمانند و به همين سبب تنها در شتر سائمه زکات قرار داده اند.

فصل دوم :عام و تاثير آن در اختلافات فقهى

گفتار اول : عام و دلالت آن

انواع عام

عـام : لـفـظى اسـت در بـرگيرنده همه آنچه مى تواند آن را به وضع واحد در برگيرد, بدون آن که حصرى در کار باشد. ((399)) عام به سه گونه اصلى تقسيم مى شود: لغوى , عرفى , و عقلى .

عام لغوى : عام لغوى آن است که از وضع لغت استفاده شده است , و خود دو حالت دارد: الف ـ عام بنفسه (بى واسطه ) ((400)) که مصاديق سه گانه آن عبارتند از:

1 ـ اسـمـاء شرط : اين اسامى عموم و فراگيرى را در هر چه مى تواند دربرگيرد مى رساند .

يکى از اين اسماء واژه (من ) است .

مانند اين سخن پيامبر(ص ) که (من بدل دينه فاقتلوه ) ((401)) .

فقها در حکم به قتل مرتد به عموم اين دليل استناد کرده اند.

2 ـ اسـمـاء استفهام : يکى از اين اسماء (ما)ى استفهام است و نمونه آن در حديث , روايت معاذاست کـه از پـيـامـبـر(ص ) پرسيد: (ما يحل للجرل من امراته وهى حائض ؟

قال : ما فوق الازار) ((402)) .

مـالـکـيـه در تـحـريم بهره بردن از پايين تنه حائض به اين حديث استنادجسته اند, ((403)) ولى اکـثـريـت بـا اسـتـنـاد بـه حديث (اصنعوا کل شى ء الا النکاح ) ((404)) با اين نظر مالکيه مخالفت ورزيده اند.

3 ـ موصولات : از آن جمله است واژه (الذين ) در آيه (والذين يظاهرون من نسائهم ). ((405)) برخى از شـافعيه به استناد عموم (الذين ) در اين آيه گفته اند ظهار براى ذمى هم وجود دارد و براو هم لازم مى شود. ((406)) ب ـ عام با واسطه که از آن جمله است : 1ـ جـمـع معرف به (ال ) استغراق , همانند واژه (المطلقات ) در آيه (والمطلقات تيربصن بانفسهن ثلاثة قروء). ((407)) 2ـ جـمـع مـعـرف بـه اضـافـه , هـمـانـند (اولادکم ) در آيه (يوصيکم اللّه فى اولادکم للذکر مثل حظالانثيين ). ((408)) 3 ـ نـکـره واقـع در سـيـاق نـفى , همانند (وصيت ) در فرموده پيامبر(ص ) که (ان اللّه اعطى کل ذى حق حقه فلا وصية لوارث ). ((409)) عام عرفى : مقصود از عام عرفى مجموع چيزهايى است که يک مفهوم عرفا آن را شامل مى شود, همانندحرمت هـر نـوع بـهـره بردن از مادران , بجز از جهت مادرى , در آيه (حرمت عليکم امهاتکم ) ((410)) و از همين قبيل است استدلال مالکيه بر حرمت هر گونه انتفاع از ميته به استناد عموم در آيه (حرمت عـلـيکم الميته ) ((411)) , چه , از آن جا که در اين آيه نطق تحريم به خود ميته ممکن نيست نوعى اضمار و تقدير لازم است و, چون چيزى خاص براى اين تقديرمعين نشده است بايد هر مصدرى که اضـمار آن ممکن باشد در تقدير گرفته و يکى از اين مصادر (انتفاع ) است .

بنابراين , بايد تحريم به اين مصدر تعلق بگيرد. ((412)) اما کسانى از فقهااين عموم را منع کرده اند و در نتيجه يا به اجمال آيـه مـلـتـزم شـده و يـا گـفـته اند که عرف مقصودرا, که همان خوردن ميته باشد, تعيين کرده است ((413)) .

عام عقلى : از آن جـمـلـه اسـت عـمـوم حـکـم به واسطه عموم علت , چنان که در قياس هست , و همچنين عموم مفعولها که اقتضاى فعل منفى است , همانند جمله (به خداوند سوگند, که نمى خورم ) زيرا باخوردن هر ماکولى سوگند شکسته مى شود. ((414))

قطعى يا ظنى بودن دلالت عام

اين مسأله محور اختلاف در بسيارى از احکام فقهى است .

در ايـن تـرديـد و اخـتـلافـى نـيـست که دلالت عام , چنانچه به کمک قرينه اى عموم از آن اراده شده باشد, قطعى است , همانند عموم در آيه ها, (ما من دابة فى الارض الا على اللّه رزقها) ((415)) و(وجعلنا من الماء کل شى ء حي ). ((416)) همچنين در اين اختلافى نيست که دلالت عام , پس از تخصيص و قطعى نبودن دلالت برباقيمانده افـراد, دلالـتـى ظـنى است , زيرا دليلى که بر تخصيص دلالت مى کند غالبا با ذکر علت تخصيص هـمـراه اسـت و احتمال آن مى رود که در برخى از ديگر افراد باقيمانده عام هم وجودداشته باشد.

روشـن است که با وجود چنين احتمالى دلالت عام بر باقيمانده افراد قطعى نخواهدبود ((417)) , بـراى مـثال , آيه (وقاتلوهم حتى لاتکون فتنه ) ((418)) , پس از تخصيص خوردن ذمى و همچنين کـسـى که از مسلمانان پناه خواسته است , دليل ظنى شده و تخصيص آن به خبرواحد ـ به اتفاق ـ جـايـز است , و آن خبر واحد روايت ابن عمر است که پيامبر (ص ) در يکى ازغزوه ها زنى را در ميان کـشـتگان ديد و از آن پس کشتن زنان و کودکان را منع کرد. ((419)) چنان که مى توان انسانهاى فـلج را نيز با در نظر گرفتن اين علت جامع که اينان نيز همچون زنان و کودکان قدرت جنگيدن ندارند, مدلول آيه استثنا کرد.

بـنـابـرايـن , تـنـهـا اخـتلاف در عام مطلقى که با قرينه اى که هر گونه احتمال تخصيص را نفى مى کندهمراه نباشد و نيز با مخصصى که نزد همگان پذيرفته است تخصيص نخورده باشد.

اغـلـب حنفيه , برخى از خوارج , و شاطبى , از مالکيه , بر اين نظر شده اند که دلالت عام بر هريک از افراد خود قطعى و به مانند دلالت خاص بر معناى خويش است ((420)) .

اينان به ادله اى استناد کرده اند, از جمله گفته اند: عـمـوم , نـيـازمـنـد آن اسـت کـه با الفاظى از آن تعبير شود .

به همين سبب براى عموم الفاظى وضـع شـده اسـت , و (موضوع له ) لازمه قطعى (لفظ وضع شده ) است تا زمانى که دليلى برخلاف آن به دست آيد. ((421)) صحابه به الفاظ عام درباره آنچه اين الفاظ بنابر وضع شاملشان مى شود استناد جسته به استغراق و فـراگـيـرى ايـن الفاظ استدلال کرده اند و هيچ کس نيز در اين کار بر آنان خرده نگرفته و همين اجماعى از سوى آنان است ((422)) .

در بـرابـر, مـالـکـيـه , شـافـعـيـه , حـنـابـله , برخى از حنفيه همانند ابومنصور ماتريدى , مشايخ سـمـرقند,معتزله , و اباضيه بر آن شده اند که [دلالت عام قطعى نيست و به همين دليل ] مى توان عام را به دليل ظنى از قبيل خبر واحد و قياس تخصيص زد.

اينان هم بر مدعاى خود ادله اى آورده اند: بـه اسـتـقـرا ثـابـت شده است که بسيارى از الفاظ عام تخصيص خورده و اين مسأله چندان رواج وگسترش يافته که گفته شده است : هيچ عامى نيست مگر آن که مخصصى دارد.

احـتـمال تخصيص در عام شبهه اى قوى است و با وجود چنين احتمال و شبهه اى نمى توان دلالت آن بر تمام موضوع له را دلالتى قطعى دانست .

صـحـابـه قـرآن کـريم را به خبر واحد تخصيص زده اند, همانند تخصيص عموم (واحل لکم ماوراء ذلکم ) ((423)) به حديث (لاتنکح المراة على عمتها ولا على خالتها). ((424))

برخى اختلاف هاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

فقها در جواز قصر نماز و روزه خوردن رمضان در سفر معصيت اختلاف کرده اند: حـنفيه و موافقان آنان , به استناد عموميت داشتن نصوص مربوط به اين دو موضوع مانند آيه (واذا ضربتم فى الارض فليس عليکم جناح ان تقصروا من الصلاة ) ((425)) و آيه (فمن کان مريضا اوعلى سـفـر فـعدة من ايام اخر) ((426)) بر آن شده اند که در جواز قصر نماز و افطارروزه رمضان , ميان سفر مباح و سفر معصيت فرقى نيست .

مـالـکـيه مى گويند: استفاده از رخصت يا اجازه روزه و قصر نماز در سفر معصيت , حرام است ,اما عمل (نماز و روزه ) باطل نيست ((427)) .

شافعيه و حنابله گفته اند: شرط جواز رخصت مباح بودن سفر است و هر جا اين شرط فراهم نباشد عمل [روزه گرفتن و نماز تمام خواندن ] باطل .

مـنـشـا ايـن اخـتـلاف آن اسـت کـه کـسـانـى که ادله حاکى از رخصت در سفر را بر عموم خود باقى دانسته اند ميان سفر معصيت و غير معصيت فرقى نگذاشته اند اما کسانى که معتقدند اين ادله به سفر مباح تخصيص خورده است قصر نماز و افطار را در سفر معصيت جايزندانسته اند. ((428)) فـقـهـا در اين اختلاف کرده اند که آيا مى توان عمه يا خاله زنى را همشوى او قرار داد يا نه ؟

دراين بـاره دو نظر اختيار کرده اند: اکثريت به بطلان ازدواج دوم نظر داده اند, و در برابر, خوارج و شيعه بـه جـواز آن گـرويـده اند .

علت اين اختلاف هم اختلاف نظر در عمل به مقتضاى آيه (واحل لکم ماوراء ذلکم ) ((429)) است : اکثريت بر آنند که اين آيه با حديث (لايجمع بين المراة و عمتها ولابين الـمـراة و خالتها) ((430)) تخصيص خورده است , در حالى که شيعه اماميه و خوارج نظرى خلاف اين دارند .

طوسى مى گويد: هـمسر گرفتن يک زن و همزمان با او عمه و خاله اش , در صورت رضايت دادن عمه و خاله به اين ازدواج , صحيح است .

خوارج چنين نظر داده اند که اين گونه ازدواج به طور مطلق صحيح است .

دليل ما بر صحت اين گونه ازدواج , اجماع فرقه (شيعه اماميه ) است , و همچنين اين که اصل جواز چـنين ازدواجى است و منع از آن نيازمند دليل مى باشد, دليل ديگر, کلام خداوند است که پس از ذکر زنانى که ازدواج با آنها حرام است مى فرمايد (واحل لکم ماوراءذلکم ). ((431))

گفتار دوم : تخصيص عام

تعريف و اقسام تخصيص

تـخصيص عبارت است از محدود کردن عام به برخى مصاديق آن ((432)).

و يا بيرون کردن برخى از مصاديقى که لفظ آن را دربرمى گيرد. ((433)) مخصصها دو دسته اند: الف ـ متصل , که مصاديق آن عبارتند از:

1 ـ استثنا, همانند آيه (والعصر ان الانسان لفى خسر الا الذين آمنوا). ((434)) 2 ـ شرط, همانند آيه (ولکم نصف ماترک ازواجکم ان لم يکن لهن ولد). ((435)) 3 ـ صفت , همانند حديث (فى الغنم السائمة زکاة ). ((436)) 4 ـ غايت , همانند آيه (فاغسلوا وجوهکم وايديکم الى المرافق ). ((437)) ب ـ منفصل .

که خود بر دو نوع است : نوع نخست : تخصيص به دليل عقل : همانند اين که در برابر عام (قل اللّه خالق کل شى ء), ((438)) عـقـل حـکـم مى کند که خداوند خالق خود و صفات خود نيست و بدين ترتيب ازعموم آيه استثنا مى شود.

نوع دوم : تخصيص به دليل شرعى که داراى اقسامى چند است .

از جمله :

1 ـ تـخـصـيـص کـتـاب بـه کـتـاب , هـمانند تخصيص عموم آيه (والمطلقات تيربصن بانفسهن ثلاثة قروء) ((439)) به آيه (واولات الاجمال اجلهن ان يضعن حملهن ). ((440)) 2 ـ تـخـصـيـص کتاب به سنت متواتر, همانند تخصيص عموم آيه (الزانى والزانية فاجلدا کل واحد مـنـهـما مائة جلدة ) ((441)) به حديث متواتر حاکى از آن که پيامبر در ماجراى ماعز وهمانند آن زناکار محصن را سنگسار کرد. ((442)) 3 ـ تـخـصيص کتاب به سنت مشهور, همانند تخصيص عموم آيه (يوصيکم اللّه فى اولادکم للذکر مـثـل حـظ الانـثـيـيـن ) ((443)) بـه فـرمـوده پـيـامـبـر(ص ) کـه (لايـرث الـمسلم الکافر ولا الکافرالمسلم ). ((444)) 4 ـ تخصيص کتاب به خبر واحد, که اختلاف نظرهاى موجود درباره آن خواهد آمد.

5 ـ تـخـصيص سنت به سنت , همانند تخصيص عموم سخن پيامبر که (فيما سقت السماءوالعيون اوکـان عـشـريـا الـعـشر) ((445)) که محصول کم و زياد را شامل مى شود, به روايت رسيده از آن حضرت از طريق ابوسعيد خدرى که فرمود: (يس فيمادون خمسة اؤسق صدقة ). ((446)) 6 ـ تخصيص به عرف , اين نيز مورد اختلاف است .

آن چـه در ايـن جـا بـراى مـا اهميت دارد تخصيص به خبر واحد, قياس و عرف است که اينک زير عنوان سه مسأله به بررسى آنها مى پردازيم :

مسأله اول : تخصيص عام به خبر واحد

در اين اختلافى نيست که وقتى عام قبلا به دليلى ديگر تخصيص خورده باشد مى توان آن را به خبر واحـد هـم تـخـصـيـص زد .

هـمچنين در تخصيص عام به خبر واحدى که بر حکم آن اجماع شده است , ((447)) همانند خبر (ليس للقاتل شى ء من الميراث ) ((448)) , هيچ اختلافى وجودندارد.

بـنـابراين , اختلاف فقط در مورد عامى است که پيشتر به وسيله خبر واحدى که بر حکم آن اجماع شده تخصيص نخورده است : در ايـن بـاره , حـنـفـيـه بـراسـاس مـبـنـاى خود که دلالت عام را قطعى مى دانند, به عدم جواز چنين تخصيصى گرويده اند.

امـا اکـثريت اين تخصيص را جايز دانسته اند, بدين استناد که دلالت عام ظنى است و در هر يک از کـتـاب و سـنـت متواتر, هر چند ثبوتش قطعى باشد دلالت آن بر همه افراد زير پوشش غالباظنى اسـت ((449)).

در برابر, خبر واحد هر چند ثبوتش ظنى است ولى چون خاص است دلالتى قطعى دارد و بـديـن ترتيب عام و خبر واحد از نظر قوت برابرى مى کنند و به همين دليل جايز است خبر واحد مخصص کتاب و سنت متواتر شود.

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

درباره قتل مسلمان به قصاص قتل ذمى اختلاف کرده اند: ((450)) اکـثـريـت , و از جـمـلـه مـالـکـيـه , شـافـعيه و حنابله بر اين نظرند که مسلمان به قصاص ذمى کـشـته نمى شود .

اين حکم از عمربن خطاب , عثمان بن عفان , على بن ابى طالب (ع ), زيدبن ثابت وديگران روايت شده است .

امـا ابوحنيفه , ابويوسف , محمد, زفر, ابن ابى ليلى , و عثمان بتى گفته اند: مسلمان به قصاص ذمى کشته مى شود. ((451)) عـلـت ايـن اخـتـلاف هـم تفاوت ديدگاه دو گروه در تخصيص عموم نصوص مربوط به قصاص ازجـمـلـه آيه (کتب عليکم القصاص فى القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد والانثى بالانثى ) ((452)) به خبرهاى واحد از جمله اين حديث پيامبر(ص ) است که (المومنون تتکافا دمائهم ويسعى بذمتهم اذناهم وهم يد على من سواهم ولايقتل مسلم بکافر ولاذو عهد فى عهده ) ((453)) است .

در اين جا کـسـانـى کـه دلالت عام را ظنى دانسته اند به جواز تخصيص دلايل عام قصاص به خبرواحد نظر داده انـد, و آنان که دلالت عام را قطعى مى دانند گفته اند که عمل به عموميت اين نصوص واجب است و نبايد ميان مسلمان و ذمى در مسأله قصاص تفاوتى گذاشته شود. ((454))

مسأله دوم : تخصيص عام به قياس

فقها و اصوليين درباره تخصيص عام به قياس ديدگاههاى متفاوتى دارند که مهمترين آنهاعبارت است از: الف ـ جواز به طور مطلق .

اکثريت اين نظريه را برگزيده ((455)) و در اين باره ادله اى آورده اند از جـمـله اين که قياس دليل شرعى , و عام هم دليلى شرعى است و اينک با يکديگرتعارض کرده اند, در نتيجه , يا بايد به هر دو عمل کرد که لازمه اش اجتماع دو نقيض است يابايد هر دو را واگذاشت که لازمه اش رفع دو نقيض است و يا بايد عام را بر خاص مقدم داشت که اين خلاف اصل است , زيرا دلالـت عـام بر خاص ضعيفتر از دلالت خود خاص بر خويش است و از ديگر سوى دليل ضعيفتر را نـتـوان بر قويتر مقدم داشت .

بنابراين تنها فرض باقيمانده آن است که خاص بر عام مقدم شود که همين نيز مطلوب است ((456)) .

ب ـ منع به طور مطلق .

جبائى معتزلى بدين نظر گرويده است .

سليم رازى اين نظر را ازاحمدبن حـنبل نيز نقل کرده و گروهى از اصحاب او قائل به اين نظر شده اند, غزالى مى گويد:اين نظريه گروهى از متکلمين و فقيهان است ((457)) .

ايـنـان بـر ادعـاى خـود ادلـه اى آورده اند از جمله گفته اند: قياس فرع دليل نقلى است و هر چه دردلـيـل نـقـلـى شـرط شـده در قـياس هم شرط مى شود, اما عکس آن صادق نيست .

بنابراين , اگرقياس مقدم داشته شود تقديم فرع بر اصل لازم مى آيد. ((458)) بـه ايـن دلـيـل پـاسـخ داده مـى شـود کـه آنچه اصل قياس است دليلى نقلى است که تخصيص نخورده باشد.

ج ـ تفصيل :

1 ـ عيسى بن ابان , از حنفيه , مى گويد: اگر پيش از آن دليل عام به دليل قطعى ديگرى تخصيص خـورده بـاشـد تـخـصيص آن به قياس جايز است و گرنه جايز نيست و اين مذهب بيشتراصحاب ابوحنيفه است ((459)) .

دلـيل وى بر اين مدعا آن است که تخصيص قبلى دليل عام را با وارد آوردن مجازى در آن ضعيف مـى کـند و بدين ترتيب حاکم کردن قياس بر آن جايز است .

اما چنانچه دليل عام (بيشتربه دليلى ظنى تخصيص خورده باشد نمى توان به ضعيف شدن دلالت آن يقين داشت ). ((460)) 2 ـ ابوالحسن کرخى مى گويد: اگر عام به مخصص منفصل تخصيص خورده باشد تخصيص آن به قـياس جايز است و گرنه جايز نيست ((461)) .

او چنين دليل آورده است که تخصيص به مخصص مـتـصـل تـخـصـيـص بـه چيزى است که نمى تواند به خودى خود مستقل باشد, و بنابراين ,لزوما مـى بـايـسـت با کلامى که اين مخصص بر آن وارد شده است , مجموعا يک کلام را تشکيل دهد که براى آنچه پس از تخصيص مى ماند وضع شده و بدين ترتيب در باقيمانده حقيقت است و به همين دليل , قياس نمى تواند بر آن حاکم گردد .

اين در حالى است که مخصص منفصل , همانند (لاتبيعوا الـبر بالبر) ((462)) را نمى توان به عام (واحل اللّه البيع ) ((463)) مجموعا يک کلام به حساب آورد.

بـه هـمـين سبب عامى که به چنين دليلى تخصيص خورده است در آن چه پس از تخصيص باقى مانده است , مجاز مى باشد .

بنابراين , قياس مى تواند برآن حاکم گردد. ((464)) در ايـن مسأله افـزون بـر ايـن سـه راى آراى ديـگـرى هـم وجـود دارد که مجال پرداختن به آنهانيست ((465)) .

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

فـقهاى صحابه و مذاهب درباره سهم ارث جد, در صورت وجود خواهران و برادران مرده ,اختلاف کـرده هـر کدام نظريه خود را بر قياسى استوار کرده اند که آيه کلاله ((466)) راتخصيص مى زند: (يـسـتـفتونک قل اللّه يفيتکم فى الکلالة ان امرو هلک ليس له ولد وله اخت فلهانصف ماترک وهو يـرثها ان لم يکن لها ولد فان کانتا اثنتين فلهما الثلثان مما ترک وان کانوا اخوة رجالا ونساء فللذکر مثل حظ الانثيين ). ((467)) در اين مسأله ابوبکر, ابن عباس و ابن عمر و ديگر صحابه موافق آنان گفته اند: جد مانع ارث بردن خـواهـران و بـرادان است , به قياس او بر پدر نزد ابوبکر و موافقانش , و به قياس بر پسر پسرنزد ابن عباس و موافقان او.

ابوحنفيه و موافقان او از فقهاى مذاهب ديگر همين نظر را برگزيده اند.

عـلـى بن ابى طالب (ع ) و صحابه موافق او در اين زمينه مى گويند: جد شريک برادران وخواهران مـى شود, و نبايد سهم او از يک ششم کمتر شود, از باب قياس اين حالت با حالت اجتماع برادران و خواهران با پدر.

ابن مسعود (رض ) و موافقانش مى گويند: جد با برادران و خواهران شريک مى شود اما سهم او, که آن را بـه تـعصيب مى برد, نبايد از يک سوم کمتر شود, از باب قياس اين حالت با حالت اجتماع او با دختران مرده .

زيدبن ثابت مى گويد: جد تنها شريک خواهر مى شود, بدين عنوان که گويا برادرى تنى است ,و از باب قياس اين حالت با حالت اجتماع او با برادر.

پيشوايان سه گانه همين ديدگاه را پذيرفته اند.

چنان که پيداست همه اين قياسها عموم آيه کلاله را تخصيص مى زند.

فـقـهـا در ربوى بودن برخى از اشياء با يکديگر اختلاف کرده اند .

منشا اين اختلاف هم آن است که لـفظ بيع در آيه (واحل اللّه البيع ) ((468)) عام است و هر خريد و فروشى را, خواه ربوى وخواه غير ربوى , شامل مى شود, زيرا الف و لامم (البيع ) براى استفراق است .

آن گاه اين آيه به وسيله حديث (الذهب بالذهب والفضة بالفضة والشعير بالشعير والتمر بالتمر والملح بالملح مثلا بمثل سواء بسواء يـدا بـيـد .

فـان اختلفت هذه الاوصاف فبيعوا کيف شئتم اذا کان يدابيد) ((469)) تخصيص خوره اسـت .

تـخـصـيص عموم آيه به اين انواع ششگانه که در حديث آمده مورد اتفاق همگان است و در تخصيص آن به چيزهايى جز اين انواع ششگانه مى باشدکسانى که تخصيص عموم قرآن به قياس را جـايز دانسته اند ـ همانند اکثريت ـ گفته اند: عموم اين آيه به وسيله هر چه در علت ربوى بودن با ايـن انـواع ششگانه اشتراک دارد جايز است ,گرچه آنان خود در تعيين اين علت با يکديگر اختلاف ورزيـده اند .

اما کسانى که چنين نظرى ندارند بدان گرويده اند که بيع ربوى تنها در اين شش نوع اسـت و تـنـهـا هـمين شش نوع عموم آيه را تخصيص مى زند, البته بجز شيعه اماميه که به استناد مـفهوم حديث [تنقيح مناظ], و نه به استناد قياس , گفته اند: عموم آيه با هر چيز ديگر که علت ربا در آن وجود داشته باشد تخصيص مى خورد.

فقيهان پس از اتفاق بر اين که هر کس کارى که موجب قصاص اعضاست انجام دهد هر چند به حرم پـنـاه بـرد, و همچنين هر کس در حرم جنايتى بر نفس يا عضو انجام دهد قصاص مى شود,درباره قصاص نفس از کسى که به حرم پناه برده است اختلاف کرده اند و اين اختلاف به اختلاف نظر آنان در تخصيص عموم آيه (و من دخله کان آمنا) ((470)) به وسيله قياس برمى گردد.

حـنـفـيـه و مـوافـقانشان گفته اند: عموم آيه نه به خبر واحد تخصيص مى خورد و نه به قياس بر کـسـى کـه در حـرم مـرتـکـب قتل شود و باجماع از او قصاص مى شود يا به قياس بر کسى که در بـيـرون حـرم جـرمـى موجب قصاص اعضا انجام داده و سپس به حرم پناه جسته است , چه , اعضا درحـکـم امـوال اسـت و بـه همين سبب مشمول نص [و من دخله ...] واقع نمى شود .

البته حنفيه درعـيـن حـال گـفـتـه انـد: چـنـين کسى به خروج از حرم وادار مى شود. ((471)) اينان بر عدم تـخصيص کتاب به قياس چنين دليل آورده اند که تخصيص در حکم نسخ است , از اين نظر که هم نسخ وهم تخصيص آن چه را لفظ ايجاب مى کند از ميان برمى دارند.

اما شافعى و موافقانش مى گويند: به حکم قياس جلى يعنى قياس بر کسى که در حرم مرتکب قتل شده و نيز کسى که در بيرون حرم جرم موجب قصاص اعضا انجام داده و آن گاه به حرم پناه برده اسـت , پـناه جستن به حرم مانع قصاص کسى که خونش هدر است نمى شود .

اينان برمدعاى خود چـنين دليل آورده اند که قياس دليلى شرعى است که بدان عمل شده است وبنابراين واجب است آن سـان کـه کـتاب به کتاب و خبر واحد تخصيص مى خورد به قياس هم تخصيص بيابد .

افزون بر ايـن , تـخصيص عموم آيه به قياس نوعى جمع و سازگارى ميان دودليل است , در حالى که روى گـردانـدن از قـياس و عدم تخصيص آيه به وسيله آن بدان مى انجامد که به يکى از دو دليل عمل شود و ديگرى ناديده انگاشته شود. ((472)) بـرخـى از اصـحـاب مالک عموم اين سخن پيامبر(ص ) را: (طهوراناء اجدکم اذا ولغ فيه الکلب ان يفسله سبع مرات اولاهن بالتراب ) ((473)) به استناد قياس سگهايى که نگهدارى آنها مجازاست بر گـربه ـ به واسطه علت جامع ولگردى ـ تخصيص زده گفته اند: اين عموم شامل اين نوع از سگها نمى شود. ((474))

ديدگاه نگارنده

از ديدگاه من , جواز تخصيص عموم کتاب و سنت متواتر به قياس جلى مرجح است , زيرا به واسطه قوت دلالت اين نوع از قياس و بدان علت که اين قياس به پايه برابرى با ادله صريح نقلى رسيده , به ايـن قـيـاس عمل مى شود .

همچنين از ديدگاه من تخصيص عموم کتاب و سنت متواتربه قياس (منصوص العله ) يا قياسى که بر آن اجماع شده جايز است .

در کـنار اين نکته , در مسأله سوم نوعى تناقض در کلام حنفيه به نظر مى رسد, چه , آنان از يک سو مـى خـواهـنـد به عموم آيه (و من دخله کان آمنا) و مقتضاى آن عمل کنند و از سويى ديگر,بر آن نـظـرنـد کـه مـى بـايـسـت مـجـرمـى را که به کعبه پناه جسته به خروج از آن وادار کرد, آن جا که مى گويند: نبايد به او آب و غذا داد يا با او سخن گفت تا از حرم بيرون آيد.

مسأله سوم : تخصيص عام به عرف

تعريف و تحرير نزاع عـرف چـيـزى اسـت کـه مـردم بـا آن خـو گرفته و ميان آنان معمول و مرسوم شده تا جايى که به صورت عادت براى آنها درآمده باشد.

عرف به دو گونه تقسيم مى شود: الـف ـ عـرف عـام : چـيـزى کـه مـيـان هـمـه مـردم مرسوم و معمول باشد, همانند عرف حمام گرفتن بدون تعيين ميزان آبى که استفاده مى کند و مدتى که در حمام مى ماند.

ب ـ عرف خاص : چيزى که تنها ميان يک گروه خاص مرسوم باشد, همانند عرف تجارى .

هر يک از اين دو گونه عرف نيز يا قولى است همانند اطلاق (ولد) بر فرزند پسر, و يا فعلى ,همانند بيع معاطاة .

همه اينها از زاويه اى ديگر در دو دسته قرار مى گيرد: الف ـ عرف صحيح : عرفى است که با اصول ثابت در شريعت اسلام برخورد ندارد.

ب ـ عـرف فـاسـد: آن اسـت کـه بـا ايـن اصـول نـاسـازگـارى دارد, هـمـانـنـد قـماربازى و يا بى حجاب درآمدن زنان به ملا عام .

روشـن اسـت عـرفـى کـه مـحـل نـزاع مى باشد همان عرف صحيح است , و گرنه عرف فاسد در حکم عدم و بکلى بى اعتبار است .

آراء درباره عرف عـالـمان درباره تخصيص عام به عرف , آرايى متفاوت ابراز داشته اند که مهمترين آنها عبارت است از:

1 ـ جواز تخصيص به عرف به طور مطلق : اين ديدگاه حنفيه , برخى از مالکيه و برخى ازحنبليان است ((475)) .

2 ـ عدم جواز تخصيص عام به عرف به طور مطلق : اين ديدگاه برخى از شافعيه , همانندابواسحاق شـيرازى , ((476)) برخى از مالکيه , برخى از حنابله , ((477)) اکثريت معتزله و اشعريه و همچنين اباضيه است .

سالمى اباضى مى گويد: اگر شارع بگويد: ربا در طعام را حرام کردم , و مثلا عادت مخاطبان خوردن گندم باشدنمى توان عام (طعام ) را تنها به معناى گندم دانست , بلکه اين عنوان شامل هر چه طعام نام گيردمى شود.

اين ديدگاه ما و ديدگاه اکثريت معتزله و اشعريه است ((478)) .

3 ـ تفصيل : الـف : تـخـصـيـص بـه عـرف قـولـى جـايـز اسـت و به عرف فعلى نه .

اين نظرى است که غزالى درالـمـسـتـصـفـى , حسن بصرى در المعتمد, و آمدى در الاحکام ((479)) بر آن تصريح کرده اند وقرافى ((480)) که از مالکيه است و همچنين پيروان اين مذهب آن را پذيرفته اند.

ب ـ عرفى که مى تواند عام را تخصيص بزند عرفى است که در زمان پيامبر(ص ) بوده و آن حضرت نـيـز آن را به رسميت شناخته است , نه ساير عرفها .

اين ديدگاه امام رازى , بيضاوى ,حلى از شيعه اماميه , و شوکانى از شيعه زيدى است ((481)) .

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

در حـکم شيردادن مادر به فرزند اختلاف کرده اند و منشا اين اختلاف هم اختلاف نظر دراين باره اسـت کـه آيـا واژه (والـدات ) در آيـه (والوالدات يرضعن اولادهن حولين کاملين لمن اراد ان يتم الرضاعة ) ((482)) عام است و هر مادرى را, خواه بلند منزلت و خواه غير آن ,شامل مى شود يا چنين عمومى ندارد.

مالک , ((483)) بنابر مبناى خويش که عام را به عرف تخصيص مى زند بر آن است که چنانچه طفل پستان زنى ديگر را بگيرد و کودک مالى هم داشته يا پدرش توانمند باشد و يا دايه شيردادن رايگان او را بپذيرد, مادران بلند منزلت به مقتضاى عرف عملى , از عموم اين آيه مستثناهستند.

در بـرابـر, اکـثـريـت بـر آن شـده انـد کـه عـموم آيه در اين جا مبناى عمل است و نبايد آن را به عرف تخصيص زد .

البته اين گروه خود در جزئيات با يکديگر اختلاف کرده و اين ديدگاهها راابراز داشته اند:

الف ـ حنفيه , شافعيه و حنابله امر در اين آيه را, به استناد اين که شير دادن مادر به فرزندمناسبتر و بهتر است , به معناى استحباب گرفته و گفته اند: شير دادن به هيچ وجه واجب نيست ((484)) .

حـنـفـيه در اين جا قاعده تخصيص به عرف را, به دليل آن که چيزى بر اثبات نظرخود نيافته اند, جارى نکرده اند.

ب ـ شيعه اماميه امر را در اين جا به معناى اباحه دانسته اند, به استناد آن که دليلى بر وجوب وجود ندارد و از ديگر سوى اصل برائت است ((485)) .

ج ـ ابـو ثور مى گويد: امر در اين آيه براى وجوب است .

بنابراين , زن در هر حال مجبور وموظف به شير دادن است ((486)) .

درباره حکم فروش ميوه بر درخت , با شرط بقاى آن تا هنگام رسيدن , اختلاف کرده اند: مـحـمـد شـيـبـانـى و مـوافـقـان او مـى گـويـند: در استحسان (يعنى آنچه عرف مى پسندد, يا هـمـان تـخصيص به عرف ) اين کار درست است , زيرا انجام چنين معامله اى در ميان مردم مرسوم ومتداول است .

ابوحنيفه و ابويوسف مى گويند: اين معامله درست نيست , زيرا عقد چنين شرطى , يعنى دراشغال داشـتـن مـلـک غير [ درخت ] را اقتضا نمى کند, و يا اين که چنين شرطى نوعى معامله درمعامله است (زيرا اين شرط يا عاريه است يا اجازه در ضمن بيع ). ((487)) و اين در حالى که پيامبر(ص ) از معامله در معامله نهى کرده است ((488)) .

امـا مـحـمـد بـر ايـن نـظر است که عادتى که منشا آن نيازمندى و مصلحت مردم مى باشد دليل عام ,يعنى حديث سابق يا حديث نهى از بيع و شرط, ((489)) را تخصيص مى زند.

شافعيه مى گويند: بيع ميوه ها قبل از (بدو صلاح ) بدون شرط چيدن آنها صحيح نيست .

ايـنـان بـر مـدعـاى خـود به عموم روايات و همچنين به اين دليل استناد جسته اند که در فروش ميوه قبل از (بدوصلاح ) اين اطمينان وجود ندارد که آسيبى در ميوه پديد آيد و ميوه از بين برود, واين غرر است بى آن که بدان نيازى باشد.

از ديدگاه شافعيه اگر در همين فرض ميوه را به شرط چيدن آن بفروشد جايزاست ((490)) .

فصل سوم مشترک لفظى و تاثير آن در اختلافهاى فقهى

مـشـتـرک : لـفـظى اسـت کـه در زبـان مـتـداول مـيـان يک ملت بر دو يا چند معناى متفاوت دلالت مى کند.

مشترک به دو گونه اصلى تقسيم مى شود: الـف ـ مـشـتـرک مـعنوى : در صورتى است که لفظ, وضع , و موضوع له يکى و مصاديق و افرادآن متعدد باشد, همانند (انسان ) که براى قدر مشترک ميان همه افراد آدمى يعنى حيوان ناطق وضع شده است .

ب ـ مشترک لفظى : در صورتى است که لفظ يکى , و وضع و معناى آن متعدد باشد, همانند(عين ) و (قرء) .

تنها همين نوع از مشترک است که محل نزاع فقها و اصوليين قرار گرفته ودرباره وجود, استعمال و حمل آن بر مدلولش با يکديگر اختلاف کرده اند.

اينک در سه گفتار به بررسى اجمالى اين اختلاف نظرها مى پردازيم :

گفتار اول : اختلاف در وجود مشترک لفظى

درباره وجود مشترک لفظى پنج ديدگاه وجود دارد: الف ـ اشتراک به حکم عقل واجب است .

گروهى از علما اين نظر را برگزيده و بر اثبات آن دلايلى آورده انـد از جـمـلـه اين که اگر اشتراک نبود بيشتر چيزها بى نام مى ماند, زيرا واژه ها ونامها, به دليل ترکيب يافتن از حروف متناهى , محدود و متناهى اند) ((491)) .

در اين دليل به يکى از اين دو شيوه مى توان خدشه کرد: واژه ها متناهى نيستند, زيرا مى توان حرفها را تا بى نهايت با يکديگر ترکيب کرد.

مـعانى متناهى اند, زيرا وضع لفظ براى آنها مستلزم تصور آنهاست و تصور مفاهيم نامتناهى محال است .

ب ـ اشتراک به حکم عقل محال است , زيرا لفظ مشترک , در هنگام گفتگو, مقصود را بطورکامل نـمـى رسـانـد و هر چه اين گونه باشد منشا خطا و بدفهمى است , پس لفظ مشترک منشا خطاو اشتباه مى باشد و خداوند حکيم از آن پيراسته است ((492)) .

ايـن دلـيـل هـم بـه اسـمـاء اجـنـاس , مانند حيوان , نقض مى شود, چه , اسماء اجناس بر مضمون ذات دلالت نمى کنند, در عين حال در زبان وجود دارند.

ج ـ وقـوع اشتراک عقلا جايز است و در زبان نه , زيرا از وقوع اشتراک لفظى هيچ محال عقلى لازم نـمـى آيـد, وعـدم وقـوع آن در زبان هم بدين دليل است که استقرا و تتبع در واژه هاى زبان نشان مـى دهـد که آنچه ادعاى اشتراک لفظى درباره آنها مى شود يا کلى متواطى هستند ياحقيقت و يا مجاز. ((493)) د ـ وقـوع مـشـتـرک عـقـلا و لـغـة جايز است اما شرعا جايز نمى باشد, زيرا اگر در قرآن و سنت لـفـظمـشـتـرک بـه کـار رود, يـکى از اين دو صورت را خواهد داشت : يا مبين است که لازمه آن تـطـويـل بـدون فـايـده است و اين چيزى است که قرآن و سخن پيامبر از آن پيراسته مى باشد, يا تـبـيـيـن نـشـده اسـت کـه در ايـن صورت بى فايده و نتيجة لغو است و لغو هم در قرآن و سنت شايسته نيست .

ما مى توانيم هم صورت نخست را بپذيريم , بى آن که لازمه اش وارد آمدن هر گونه خللى به بلاغت قرآن و سنت باشد, زيرا بيان و تفسير پس از ابهام , خود نوعى بلاغت به شمار مى رود.افزون بر اين , گـاه ايـن قـريـنـه تبيين کننده حاليه است و در نتيجه هيچ تطويلى لازم نمى آيد .

هم مى توانيم صـورت دوم را اخـتـيـار کنيم , بى آن که مخدور بيهودگى و لغو بودن لازم آيد.گواهش آن که چـنين اشتراکى در قرآن واقع شده است از جمله واژه (قرء) در آيه (والمطلقات يتربصن بانفسهن ثلاثة قروء), ((494)) که هم به معناى طهر است و هم به معناى حيض , و نيزواژه (عسعس ) در آيه (والليل اذا عسعس ) ((495)) که هم به معناى (روى کرد) است و هم به معناى (پشت کرد).

و ـ جـواز وقـوع آن عـقـلا, لـغة و شرعا, زيرا از وقوع آن هيچ محالى لازم نمى آيد .

افزون براين , به عـنوان مثال در مقصود از (قرء) در قرآن ترديد مى کنيم که آيا مراد طهر است يا حيض ,و مى دانيم که ترديد ميان دو يا چند معنا براى يک واژه دليل بر اشتراک لفظى است ((496)) .

از ديدگاه من نظريه اخير گزيده تر است , زيرا واقعيت آن را تاييد مى کند.

گفتار دوم اختلاف در استعمال مشترک در همه معانى آن

محل خلاف لفظى واحد ى است که از سوى يک گوينده در زمان واحد صادر شود و هيچ قرينه اى بـر تـعيين مقصود متکلم از آن لفظ وجود نداشته باشد, و معانى متعدد آن نيز بايکديگر ناسازگار نباشد. ((497)) فـقـيـهـان دربـاره بـه کـار بـردن يک چنين لفظ مشترکى در همه معانى آن , با يکديگر اختلاف کرده نظريه هاى چهارگانه ذيل را ارائه داده اند: الف ـ استعمال چنين لفظى در همه معانى آن جايز است مطلقا, خواه مفرد باشد يا غير مفردمثبت بـاشـد يـا منفى .

شافعى و گروهى از اصحابش , قاضى ابوبکر باقلانى و گروهى از معتزله همانند جبائى و قاضى عبدالجبار اين نظر را دارند .

ابن حاجب مالکى ((498)) نيز آن را اختيارکرده است .

شوکانى مى گويد: اکثريت فقها و بسيارى از امامان اهل بيت آن را اظهارداشته اند. ((499)) اينان بر مدعاى خود ادله اى آورده اند از جمله اين که : وقـتـى مـعانى متعدد يک لفظ نسبتى برابر با يکديگر داشته باشند تعيين برخى از آنها سزاوارتراز برخى ديگر نيست و بنابراين , بايد از باب احتياط, لفظ مشترک را به همه معانى آن گرفت .

در قـرآن کـريـم چنين استعمالى صورت پذيرفته است , چه , واژه (صلاة ) در آيه (ان اللّه وملائکته يـصـلـون عـلـى النبى ) ((500)) در دو معنا به کار رفته است و ميان (آمرزش خداوند) و(آمرزش خـواهـى فـرشـتگان ) مشترک است , و همچنين واژه سجود در آيه (الم تر ان اللّه يسجدله من فى الـسـمـاوات والارض ) ((501)) ميان دو معناى پيشانى بر زمين نهادن انسان و خضوع وفرمانبرى ديـگـر مـوجـودات مـشـترک است و حال اگر اراده کردن دو يا چند معنا از يک واژه مشترک در استعمال واحد مجاز نبود از سجده , همزمان , دو معنا اراده نمى شد.

ب ـ چنين استعمالى هرگز صحيح نيست .

عبدالعزيز بخارى , از حنفيه , مى گويد: ديدگاه اصحاب ما, برخى از محققان اصحاب شافعى , همه لغت دانان , ابوهاشم و ابوعبداللّه بصرى از مـعـتـزلـه , آن اسـت کـه چـنـيـن اسـتـعـمـالـى نـه بـه صـورت حـقـيقى جايز است و نه به صورت مجاز. ((502)) اباضيه در عدم صحت اين استعمال به صورت حقيقى با اين گروه همعقيده شده اند. ((503)) ايـن گـروه بـراى ادعـاى خـود ادلـه اى آورده اند .

از جمله گفته اند لفظ به منزله جامه اى براى مـعـانـى اسـت و جـامـه واحد را دو تن همزمان به طور کامل نمى توانند بپوشند .

به همين ترتيب لفظواحد نمى تواند در زمان واحد بر دو يا چند معنا دلالت کند.

ج ـ ايـن اسـتـعـمـال در عـبارات منفى صحيح است و در مثبت نه .

برخى از حنفيه اين ديدگاه رابـرگـزيـده و چـنين استدلال کرده اند که وقتى مشترک در سياق نفى بيايد (عام ) خواهد بود, زيرامشترک نکره و نکره در سياق نفى عام است .

اشـکال وارد به اين استدلال اين است که در عبارتهاى منفى همان چيزى از لفظ اراده مى شودکه در عبارتهاى مثبت .

د ـ چـنـين استعمالى , در صورتى که واژه مشترک به صيغه جمع آمده باشد, جايز است , زيراجمع در حـکـم تـکرار لفظ مفرد است و بدين ترتيب از هر يک از مفردها[ى اعتبارى که درجمع فرض شده اند] معناى خاصى اراده مى شود.

امـا ايـن اسـتدلال در صورتى صحيح است که مفردها در معنا يکى و برابر باشند (يا معناى مفردها يکى باشد) براى مثال در (عيون ) يکى از معانى آن , همانند طلا يا چشمه اراده شده باشد.

گفتار سوم : حمل مشترک بر مدلول آن ((504))

گفتار سوم : حمل مشترک بر مدلول آن

تحرير محل نزاع واژه هـاى مـشـتـرکـى کـه در کـتاب و سنت آمده است در اختلاف نظر فقيهان در احکام شرعى اثـرمـلـمـوسى داشته است , چه , هنگامى که در دليلى واژه اى مشترک بيايد و به وسيله قرينه اى يکى از معانى آن تعيين نگردد نوعى ابهام و غموض در دليل پديد مى آيد که مى بايست آن را ازميان بـرداشت تا بتوان به دليل عمل کرد و مکلف هم تکليف خود را بروشنى بداند .

به همين دليل است که گفته اند: اشتراک خلاف اصل است .

بـديـن تـرتيب , هنگامى که در يک نص لفظ مشترکى بيايد مجتهد با يکى از اين دو وضعيت روبرو مى شود:

1 ـ اگـر آن لـفـظ مـيـان مـعـنـايـى لـغـوى و معنايى شرعى مشترک باشد تنها راه آن است که مـعـناى شرعى لفظ گرفته شود, همانند آنچه در واژه هاى صلاة , زکات , صيام , حج , بيع , طلاق و ...وجود دارد.

در چـنـيـن صـورتـى تـنها اگر قرينه اى بر اراده معناى لغوى وجود داشته باشد مى توان معناى لـغـوى راگـرفـت .

ايـن جاست که درباره ارزش اين قرينه و مقدار دلالت يا مقدم و موخر داشتن آن ميان فقيهان اختلاف نظر پديد آمده است , زيرا آنچه را برخى براى ترجيح معناى لغوى برشرعى بـسـنـده دانـسـته اند از ديدگاه برخى ديگر براى چنين ترجيحى کافى نيست و همين تفاوت در ارزيابى بدان انجاميده که هر کدام معنايى مغاير با معناى آن گروه ديگر برداشت کند.

2 ـ اگـر شارع عرف خاصى نداشته باشد که موجب تعيين يکى از معانى مشترک گردد بايدبراى تشخيص معناى مورد نظر اجتهاد کرد و براى اين کار, مجتهد از قراين و نشانه ها و فلسفه تشريع و اهداف آن و چيزهايى از اين دست کمک مى گيرد.

ايـن جـاسـت که اندازه تاثير واژه هاى مشترک آمده در کتاب و سنت در اختلاف نظرهاى فقيهان روشن مى شود.

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

فقها در تعيين وقت ذبح قربانى در حج اختلاف ورزيده اند: اکـثريت بر آنند که وقت ذبح قربانى همان (روزهاى معلوم ) در اين آيه است : (ليشهدوا منافع لهم ويـذکـروا اسـم اللّه فى ايام معلومات على ما رزقهم من بهيمة الانعام ) ((505)) .

در عين حال ميان همينان اختلاف است که آيا اين (روزها) شبها را هم شامل مى شود يا نه ؟

اکـثـريـت بـه اسـتـنـاد هـمـيـن شـمـول , مـعتقدند که ذبح در شب نيز همانند روز جايز است .

ابـوحـنـيفه ,شافعى , احمد ـ در درست ترين روايت از او ـ اسحاق , و ابوثور از کسانى هستند که اين نـظـر رااخـتـيار کرده اند .

البته شافعى , به استناد پرهيز از خطا در ذبح و همچنين به دليل آن که بـيـنـوايـان در شـب حـضـور نـدارنـد تـا از قـربـانـى بهره ببرند, قربانى کردن در شب را مکروه دانسته است ((506)) .

اما مالک ـ بنابر روايت مشهورتر از او ـ و همچنين احمد ـ بنابر روايت قرقى ـ بر اين نظرشده اند که قربانى کردن تنها در روز جايز است ((507)) .

عـلـت ايـن اخـتـلاف نـظـر هم تفاوت ديدگاه آنان در تعيين معناى (يوم ) است که ميان روز و شـب مشترک مى باشد, چه , اين واژه گاه به معناى شبانه روز آمده است , مانند آيات (فقال تمتعوا فـى دارکـم ثـلاثة ايام ) ((508)) و (قال آتيک الا تکلم الناس ثلاثة ايام الا رمزا) ((509)) و گاه تنها بـه مـعـنـاى روز آمـده است , مانند آيه (سخرها عليهم سنبع ليال وثمانية ايام حسوما) ((510)) که به قرينه مقابله (يوم ) يا (ليل ) مقصود از آن تنها روز است .

بدين ترتيب مشاهده مى شود کسانى مانند مالک و موافقان او که (يوم ) را در آيه حج تنها به معناى روز دانـسـته اند گفته اند: قربانى کردن جز در روز جايز نيست .

و کسانى چون جمهور که (يوم ) را شامل روز و شب دانسته اند گفته اند: قربانى کردن در شب هم مانند روز جايزاست .

در وجوب ترتيب ميان اعضا در وضو اختلاف کرده , دو نظريه را اظهار داشته اند: شـافـعـيـه , حـنـابـلـه , و شيعه اماميه و موافقانشان گفته اند: ترتيب واجب است و همين مذهب عـثـمـان بـن عـفـان , و ابـن عـبـاس مى باشد واز على بن ابى طالب (ع ) هم وجوب ترتيب روايت شده است ((511)) .

در بـرابـر, حـنـفـيـه و مـالـکيه و موافقانشان بر اين نظر شده اند که ترتيب واجب نيست .

مذهب ابن مسعود, سعيدبن مسيب , اوزاعى و داوود نيز همين است .

بـرخى از علماى دو طرف ياد شده , اين اختلاف را ناشى از اشتراک (واو) در آيه (يا ايهاالذين آمنوا اذا قمتم الى الصلاة فاغسلوا وجوهکم وايديکم الى المرافق وامسحوابرؤسکم ) ((512)) ميان جمع و ترتيب دانسته اند .

کسانى که واو را دال بر جمع دانسته اندگفته اند: ترتيب واجب نيست و چنانچه شـخص در حين وضو شستن عضوى را بر عضو ديگرمقدم بدارد وضويش صحيح است , اما کسانى که واو را دال بر ترتيب دانسته اند گفته اند: ترتيب ميان اعضا از شرايط صحت وضو است ((513)) .

فـقـها در اين باره که مسح سر از واجبات وضوست و هر کس تمام سر را مسح کند آنچه را دروضو واجـب بـوده به جاى آورده است , اتفاق نظر دارند اما در اين مسأله اختلاف دارند که آيامسح همه سر واجب است يا نه ؟

عـلـت ايـن اخـتـلاف هـم مـشـتـرک لفظى بودن حرف (باء) در آيه (وامسحوا برؤوسکم ) است , چه ,احتمال دارد که اين حرف براى تبعيض يا الصاف و يا اساسا زايد باشد, و افزون بر اين , الصاق هم مى تواند با مسح قسمتى از سر تحقق يابد و هم با مسح همه آن .

مـالکيه و حنابله بر اين شده اند که مسح همه سر در وضو واجب است .

آنان ادله اى عقلى و نقلى در اثـبـات اين حکم آورده اند .

دليل نقلى آنها همان آيه قرآن است , زيرا حرف (باء) در آن مى تواند زايد بـاشـد کـه در اين صورت مقتضاى آيه مسح همه سر و بسنده نکردن به قسمتى ازآن است .

اما در صـورتى که اين حرف زايد نباشد براى الصاق خواهد بود و در نتيجه معناى آيه آن است که مسح را به سر خود برسانيد .

از ديگر سوى , (سر) حقيقت در همه آن و مجازدر قسمتى از آن است [و حمل لـفـظ بـر مـعناى حقيقى آن سزاوارتر از معنى مجازى مى باشد].دليل عقلى اين گروه هم قياس مسح سر در وضو بر مسح صورت در تيمم است .

از حـنـفـيـه در ايـن مسأله دو نظر نقل شده است : نظر متقدمان که به وجوب مسح سر به اندازه سه انگشت قائل است , و نظر متاخران که مسح يک چهارم سر يا پيش سر را کافى مى داند.

آنچه در اين باره از مذهب شافعى مشهور مى باشد بسنده کردن به مقدارى است که نام مسح برآن صدق کند, هر چند اندک باشد. ((514)) در تـعـيين معناى (قرء) در آيه (والمطلقات تيربصن بانفسهن ثلاثة قروء) ((515)) که ميان طهرو حيض مشترک است اختلاف کرده اند: عـايـشـه , ابن عمر, زيدبن ثابت , مالک , شافعى و احمد ـ در يکى از روايات ـ بر اين نظر شده اندکه مقصود از آن طهر است .

اما ابوبکر, عمر, عثمان , على (ع ), ابن مسعود, و ابوحنيفه مقصود از آن را حيض دانسته اند.

هـر يـک از ايـن دو گـروه در تـايـيـد نظريه خود دلايلى لغوى و نقلى آورده اند که علاقه مندان به اطلاعات بيشتر مى توانند به کتب فقهى مراجعه کنند. ((516)) فـقها در اين باره اختلاف کرده اند که چنانچه مردى با زنى زنا کند آيا فرزند آن مرد مى تواند باآن زن ازدواج کند يا خير؟

اکـثـريـت بـر آن شـده انـد کـه مـصـاهـره بـه زنـا ثـابـت نـمـى شود .

اما ابوحنيفه , امام احمد و موافقانشان معتقدند که مصاهره به زنا ثابت مى شود.

مـنـشـا اين اختلاف هم اختلاف نظر در تعيين معناى (نکاح ) در آيه (ولاتنکحوا مانکح آباؤکم من الـنساء الا ماقد سلف ) ((517)) است , چه , واژه نکاح هم به معناى عقد آمده است , چونان که در آيه (يـا ايـهـا الذين آمنوا اذا نکحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل ان تمسوهن فما لکم عليهن من عـدة ) ((518)) فـقـط بـه هـمـين معناست , هم به معناى نزديکى کردن چونان که در آيه (وابتلوا اليتامى حتى اذا بلغوا النکاح ) ((519)) و هم به هر دو معنا چونان که در آيه (فان طلقتهافلا تحل له بـعـد حتى تنکح زوجا غيره ) ((520)) مشاهده مى کنيم , چه , نکاحى محلل است که عقد و آميزش , هر دو, صورت پذيرد.

بـديـن ترتيب کسانى که مقصود از نکاح در آيه (ولا تنکحوا مانکح آباؤکم ) را صرف عقددانسته اند گـفـتـه انـد: زنا با زن موجب حرمت او بر پسر مرد زانى نمى شود, زيرا اين آيه زنى را برپسر حرام کـرده اسـت کـه پـدر او را بـه عقد ازدواج خود درآورده باشد .

اما کسانى که اين واژه رابه معناى هـمـبـستر شدن دانسته اند گفته اند: زنا کردن با يک زن موجب حرام شدن آن زن برفرزند زانى مـى شـود, زيـرا بـراسـاس ظاهر نص تفاوتى ميان همبستر شدن به حلال و آميزش به حرام وجود ندارد. ((521)) در حکم حيوانى که بدون بردن نام خدا ذبح شده باشد اختلاف کرده اند: مـالک گفته است : حيوانى که در هنگام ذبح آن نام خداوند, عمدا يا سهوا, برده نشود, حرام است .

شـافعى گفته است : به طور مطلق حلال است , و ابوحنيفه گفته است : اگر از روى فراموشى بر آن نام خدا نگويد حلال است و گرنه حرام ((522)) .

عـلـت ايـن اخـتـلاف هـم آن اسـت کـه حـرف (واو) در آيـه (لاتاکلوا مما لم يذکر اسم اللّه عليه وانـه لـفـسـق ) ((523)) مـيان استيناف , حال و عطف مشترک است , حنفيه وموافقانشان اين نظر رابرگزيده اند که واو براى استيناف يا عطف است و همين تاييدى است بر برداشت آنها از اين دليل کـه از ذبيحه اى نهى شده است که نام خداوند بر آن گفته نشده باشد, مطلقا, خواه نام بتى هم بر آن ذکـر شـده بـاشـد و خـواه بـه هـنـگـام ذبـح آن هـيـچ نـامـى گـفته نشود .

به همين دليل گـفـتـه انـد:خوردن گوشت يا هر گونه بهره بردارى ديگر از حيوانى که هنگام ذبحش عمدا نام خداوندبرده نشود حرام است .

اما شافعيه و موافقانشان حاليه بودن واو را ترجيح داده اند, و از همين جا گفته اند: مقصود آيه نهى از ذبـيـحـه اى است که به نام غير خداوند, مثلا به نام بتان , ذبح شده باشد ((524)) از ديدگاه من نظريه شافعى و موافقانش ارجح است , چه , به دليل تفاوت دو جمله قبل و بعد واو در اسمى بودن و فعلى بودن , اين حرف براى عطف نيست و بدان دليل که اصل در اين حرف پيوند دادن قبل و بعد از خـود بـه هـمـديگر مى باشد براى استيناف هم نيست بنابراين تنها تفسير باقيمانده آن است که بگوييم اين حرف براى دلالت بر حال آمده و در نتيجه معناى آيه چنين است : از چنين ذبح شده اى در حالى که به دليل ذبح شدن به نام غير خدا خوردنش فسق است نخوريد.