فصل نهم: آيا وجود احکام ثانويه در فقه، نشانه عدم کمال آن است؟
بايد گفت نه تنها وجود اين احکام در فقه اسلامى، بيان‌گر نقصان و عدم غناى آن نيست، بلکه نشانه کمال و بالندگى آن نيز هست؛ چرا که وجود اين احکام، لازمه حتمى و غير قابل گريز تحول و تغيير در زندگى انسان‌ها و بروز حالات و موقعيت‌هاى غير عادى در جهات مختلف حيات بشرى است.
وجود اين عناوين و احکام در متن فقه اسلامى، عاملى بسيار مهم در پويايى و انعطاف‌پذيرى و تطبيق آن بر نيازهاى گوناگون و متحول هر زمان و مکان است.
علامه شهيد مطهرى مى‌گويد:
اسلام دين حساب است، حساب اهم و مهم را مى‌کند، مى‌گويد در موقع لزوم آن چيزى را که اهميت کم‌ترى دارد فداى چيزى که اهميت بيش‌ترى دارد بکن. اين خودش يکى از امورى است که به اسلام انعطاف بخشيده‌است. اين انعطاف را ما نداده‌ايم، خودش اين‌جور ساخته شده و به دست ما داده شده‌است. اگر ما مى‌خواستيم به زور يک نرمش به آن بدهيم حق نداشتيم، ولى اين يک نوع نرمش است که خود اسلام به خودش داده‌است، حسابى است که خودش به دست ما داده‌است.(1)
در تأکيد و تثبيت آن‌چه گفتيم، توجه به نکات زير حائز اهميت است:
1 - پرسش بالا از تصور اين مطلب ناشى شده‌است که فقه اسلامى، تنها دربرگيرنده احکام عناوين اوليه است و احکام عناوين ثانويه، سواى فقه و تافته‌اى جدابافته از اين مجموعه است، حال آن‌که احکام و قواعد ثانويه نيز بخشى از فقه است به شهادت اين‌که اولاً: ادله و مبانى اين احکام نيز، مانند ادله و مبانى احکام اوليه در خود کتاب و سنت يافت مى‌شود و ثانياً: سنت هميشگى فقها بحث و بررسى اين احکام، در ضمن بررسى احکام اوليه بوده‌است و هيچ‌گاه براى آن‌ها، باب جداگانه‌اى نگشوده‌اند.
حتى اين دانش‌وران در موارد فراوانى، از يک آيه يا روايت، هم حکم اولى را استنباط نموده‌اند و هم حکم ثانوى را، از باب مثال در روايتى صحيح از قول عبدالله بن‌سنان آمده‌است که امام صادق -عليه‌السلام- فرمود: «اغسل ثوبک من ابوال ما لا يؤکل لحمه».(2)
فقها از اين روايت، هم نجاست بول حيواناتى را استفاده کرده‌اند که بالاصاله مأکول اللحم نيستند، مانند درندگان و وحوش، و هم نجاست بول حيواناتى که بالعرض غير مأکول اللحم شده‌اند، مانند گاو و گوسفندى که نجاست‌خوار شده‌است.(3)
با توجه به همين نکته است که آيتالله حکيم احکام ثانويه را بخشى از احکام شرعى دانسته و بر همين اساس گفتارى دارد که حاصل آن چنين است:
ان العناوين التى تؤخذ فى موضوعات الاحکام الشرعيه على نوعين، الاول: عناوين‌الاوليه و الثانى: العناوين الثانويه، مثل عنوان العسر و الحرج و النذر والشرطو النفع...؛(4)
عناوينى که در موضوعات احکام شرعى اخذ مى‌شوند بر دو نوع‌اند: اول: عناوين اوليه و دوم: عناوين ثانويه، مانند عسر و حرج و نذر و شرط و نفع....
شايد بتوان از برخى ادله احکام ثانويه نيز اين نکته را دريافت که ادله احکام ثانويه و بحث در مورد آن‌ها نيز بخشى از فقه است نه چيزى جداى از آن، مثلاً در روايات تقيه مى‌خوانيم: «التقية من دينى و دين آبائى»(5) يا «لا دين لمن لا تقية له».(6)
از اين‌گونه روايات استفاده مى‌شود، همان‌گونه که احکام اوليه، مانند نماز و روزه و... جزئى از دين است، احکام ثانويه، مانند تقيه نيز چنين است. امام راحل در اشاره به اين جهت مى‌گويد:
گاهى يک مسائلى در جامعه‌ها پيش مى‌آيد که بايد يک احکام ثانويه‌اى در کار باشد، آن هم احکام الهى است، منتها احکام ثانويه الهى.(7)
2 - عناوين و احکام ثانويه تنها در فقه اسلامى يافت نمى‌شود، بلکه قوانين بشرى نيز به‌خاطر نکته‌اى که اشاره شد، با اين عناوين و احکام سروکار دارند. البته احکام‌ثانويه اسلام مى‌تواند با احکام ثانويه بشرى متفاوت باشد؛ چرا که جعل اين احکام در اسلام، همانند جعل احکام اوليه آن بر اساس حق و مصلحت واقعى و الهى انسان است، اما ممکن است اين جعل و تقنين در قوانين غير آسمانى، بر اساس خواسته‌ها و اميال اکثريت يا حتى اقليت آحاد جامعه باشد، نه بر اساس نيازها ومصالح حقيقى انسان‌ها.
علامه طباطبائى در اشاره به اين نکته مى‌گويد:
روش اسلام در وضع قوانين و شرايع الهى که تنها از مصدر وحى سرچشمه مى‌گيرد و هم‌چنين در وضع و تنفيذ مقررات متغيره که از اختيارات والى سرچشمه مى‌گيرد و از راه شور وضع شده و از راه ولايت اجرا مى‌شود، در هر حال بر اساس تعقل استوار است، نه بر اساس خواسته‌هاى عاطفى اکثريت افراد.(8)
3 - همان‌گونه که در فصل دوم گفتيم قاعده ثانويه، قانون است و نسبت به افراد و مصاديق خود کليّت و شمول دارد، ولى به هر حال قاعده و حکمى است استثنايى و مربوط به حالات غير طبيعى؛ يعنى اصل غالب در ابواب مختلف و مسائل گوناگون فقه، عمل به احکام اوليه است و تنها در مواردى نادر به سراغ عناوين ثانويه مى‌رويم که اين موارد نادر، در مقايسه با آن موارد غالب، بسيار ناچيز است.
1 . مرتضى مطهرى، اسلام و مقتضيات زمان، ج1، ص253.
2 . حر عاملى، وسائل الشيعه، ج2، ابواب النجاسات، باب8، ح2.
3 . ر.ک: سيدمحسن حکيم، مستمسک العروة، ج1، ص279.
4 . سيدمحسن حکيم، حقائق الاصول، ج1، ص507.
5 . حر عاملى، همان، ج11، ابواب الامر بالمعروف، باب24، ح3.
6 . همان، ح2.
7 . امام خمينى، صحيفه نور، ج17، ص162.
در جاى ديگرى نيز مى‌فرمايد:
«اين نکته لازم است تذکر داده شود که رد احکام ثانويه پس از تشخيص موضوع به وسيله عرف کارشناسى، با رد احکام اوليه فرقى ندارد؛ چون هر دو احکام‌الله مى‌باشند» (همان، ص202).
برخى از کلمات محقق خوئى نيز مى‌تواند اشاره به همين نکته باشد. وى در مبحث اجتهاد و تقليد نخست مى‌گويد:
«ان الفقاهة ليست الا معرفة الاحکام المترتبة على الموضوعات الخارجية» سپس با تعميم موضوعات به عناوين اوليه و ثانويه آن‌ها، مى‌افزايد: «لوضوح عدم الفرق فى صدقها -اى صدق الفقاهة- بين العلم بالاحکام المترتبة على موضوعاتها بعناوينها الاولية و بين العلم بالاحکام المترتبة على موضوعاتها بعناوينها الثانوية» (التنقيح، الاجتهاد و التقليد، ص247).
8 . سيدمحمدحسين طباطبائى، در سايه اسلام و قرآن، ص132.