القول فى الکفالة
و هى التعهد و الالتزام لشخص بإحضار نفس له عليها حق ، و هى عقد واقع بين الکفيل و المکفول له ، و هو صاحب الحق ، و الايجاب من الاول ، و يکفى فيه کل لفظ دال على المقصود نحو کفلت لک نفس فلان أو أنا کفيل لک بإحضاره و نحو ذلک ، و القبول من الثانى بما دل على الرضا بذلک .
مسألة 1 :
يعتبر فى الکفيل البلوغ و العقل و الاختيار و التمکن من الاحضار ، و لا يشترط فى المکفول له البلوغ و العقل ، فيصح الکفالة للصبى و المجنون إذا قبلها الولى .
مسألة 2 :
لا إشکال فى اعتبار رضا الکفيل و المکفول له ، و الاقوى عدم اعتبار رضا المکفول ، و عدم کونه طرفا للعقد ، نعم مع رضاه يلحق بها بعض الاحکام زائدا على المجردة منه ، و الاحوط اعتبار رضاه و أن يکون طرفا للعقد بأن يکون عقدها مرکبا من إيجاب و قبولين من المکفول له و المکفول .
مسألة 3 :
کل من عليه حق مالى صحت الکفالة ببدنه ، و لا يشترط العلم بمبلغ ذلک المال ، نعم يشترط أن يکون المال ثابتا فى الذمة بحيث يصح ضمانه ، فلو تکفل بإحضار من لا مال عليه و إن وجد سببه کمن جعل الجعالة قبل أن يعمل العامل لم تصح ، و کذا تصح کفالة کل من يستحق عليه الحضور إلى مجلس الشرع بأن تکون عليه دعوى مسموعة و إن لم تقم البينة عليه بالحق ، و کذا تصح کفالة من عليه عقوبة من حقوق الخلق کعقوبة القصاص دون من عليه عقوبة من حقوق الله تعالى کالحد و التعزير فإنه لا تصح .
مسألة 4 :
يصح إيقاع الکفالة حالة لو کان الحق ثابتا على المکفول کذلک و مؤجلة ، و مع الاطلاق تکون حاله مع ثبوت الحق کذلک ، و لو کانت مؤجلة تلزم تعيين الاجل بنحو لا يختلف زيادة و نقصا .
مسألة 5 :
عقد الکفالة لازم لا يجوز فسخه إلا بالاقالة ، و يجوز جعل الخيار فيه لکل من الکفيل و المکفول له مدة معينة .
مسألة 6 :
إذا تحققت الکفالة جامعة للشرائط جاز مطالبة المکفول له الکفيل بالمکفول عاجلا إذا کانت الکفالة مطلقة على ما مر أو معجلة و بعد الاجل إذا کانت مؤجلة ، فإن کان المکفول حاضرا وجب على الکفيل تسليمه إلى المکفول له ، فإن سلمه له بحيث يتمکن منه فقد برأ مما عليه ، و إن امتنع عن ذلک يرفع الامر إلى الحاکم ، فيحبسه حتى يحضره أو يؤدي ما عليه فى مثل الدين ، و أما فى مثل حق القصاص و الکفالة عن الزوجة فيلزم بالاحضار ، و يحبس حتى يحضره و يسلمه ، و إن کان غائبا فإن علم موضعه و يمکن للکفيل إحضاره أمهل بقدر ذهابه و مجيئه ، فإذا مضى و لم يأت به من غير عذر حبس کما مر و إن کان غائبا غيبة منقطعة لا يعرف موضعه و انقطع خبره فمع رجاء الظفر به مع الفحص لا يبعد أن يکلف بإحضاره و حبسه لذلک خصوصا إذا کان ذلک بتفريط منه ، و أما إلزامه بأداء الدين فى هذه الصورة فمحل تأمل ، نعم لو أدى تخلصا من الحبس يطلق ، و مع عدم الرجاء لم يکلف بإحضاره ، و الاقرب إلزامه بأداء الدين خصوصا إذا کان ذلک بتفريط منه ، بأن طالبه المکفول له و کان متمکنا منه و لم يحضره حتى هرب ، نعم لو کان عدم الرجاء للظفر به بحسب العادة حال عقد الکفالة يش
ل صحتها ، و أما لو عرض ذلک فالظاهر عدم عروض البطلان خصوصا إذا کان بتفريط من الکفيل ، فلا يبعد حينئذ إلزامه بالاداء أو حبسه حتى يتخلص به خصوصا فى هذه الصورة .
مسألة 7 :
لو لم يحضر الکفيل المکفول فأخذ منه المال فإن لم يأذن له المکفول لا فى الکفالة و لا فى الاداء ليس له الرجوع عليه بما أداه ، و إن أذن له فى الاداء کان له الرجوع سواء أذن له فى الکفالة أيضا أم لا و إن أذن له فى الکفالة دون الاداء فهل يرجع عليه أم لا ؟ لا يبعد أن يفصل بين ما إذا أمکن له إرجاعه و إحضاره فالثانى و ما إذا تعذر فالاول .
مسألة 8 :
لو عين الکفيل فى الکفالة مکان التسليم تعين ، فلا يجب عليه تسليمه فى غيره و لو طلب ذلک المکفول له ، کما إنه لو سلمه فى غيره لم يجب على المکفول له تسلمه ، و لو أطلق و لم يعين مکانه فإن أوقعا العقد فى بلد المکفول له أو بلد قراره انصرف إليه ، و إن أوقعاه فى برية أو بلد غربة لم يکن من قصده القرار و الاستقرار فيه فإن کانت قرينة على التعيين فهو ، و إلا بطلت الکفالة من أصلها و إن کان فى إطلاقه إشکال .
مسألة 9 :
يجب على الکفيل التوسل بکل وسيلة مشروعة لاحضار المکفول حتى أنه لو احتاج إلى الاستعانة بشخص قاهر لم تکن فيها مفسدة أو مضرة دينية أو دنيوية لم يبعد وجوبها ، و لو کان غائبا و احتاج حمله إلى مؤونة فإن کانت الکفالة بإذن المکفول فهى عليه ، و لو صرفها الکفيل لا بعنوان التبرع فله أن يرجع بها عليه على إشکال فى بعضها و إن لم تکن بإذنه فعلى الکفيل .
مسألة 10 :
تبرأ ذمة الکفيل بإحضار المکفول أو حضوره و تسليمه نفسه تاما من قبل الکفيل ، و أما حضوره و تسليم نفسه لا عن قبله فالظاهر عدم براءة ذمته ، و کذا لو أخذه المکفول له طوعا أو کرها بحيث تمکن من استيفاء حقه أو إحضاره مجلس الحکم ، نعم لو أبرأ المکفول عن الحق الذي عليه أو الکفيل من الکفالة تبرأ ذمته .
مسألة 11 :
لو نقل المکفول له الحق الذي له على المکفول إلى غيره ببيع أو صلح أو حوالة بطلت الکفالة .
مسألة 12 :
لو مات الکفيل أو المکفول بطلت الکفالة ، بخلاف ما لو مات المکفول له ، فإن حقها منها ينتقل إلى ورثته .
مسألة 13 :
من خلى غريما من يد صاحبه قهرا و إجبارا ضمن إحضاره ، و لو أدى ما عليه من سقط ضمانه ، هذا فى مثل الدين ، و أما فى مثل القصاص فيضمن إحضاره ، و مع تعذره فمحل إشکال ، و لو خلى قاتلا من يد ولى الدم ضمن إحضاره ، و مع تعذره بموت و نحوه تؤخذ منه الدية ، هذا فى القتل العمدي ، و أما ما يوجب الدية فلا يبعد جريان حکم الدين عليه من ضمان إحضاره ، و لو أدى ما عليه سقط ضمانه .
مسألة 14 :
يجوز ترامى الکفالات بأن يکفل الکفيل آخر و يکفل هذا آخر و هکذا ، و حيث أن الکل فروع الکفالة الاولى و کل لاحق فرع سابق فلو أبرأ المستحق الکفيل الاول أو أحضر الاول مکفول الاول أو مات أحدهما برأوا أجمع ، و لو أبرأ المستحق بعض من توسط برأ هو و من بعده دون من قبله ، و کذا لو مات برأ من کان فرعا له .
مسألة 15 :
يکره التعرض للکفالات ، فعن الصادق عليه السلام " الکفالة خسارة غرامة ندامة " .