فصل دوّم : احکام صلح و بعض مسايل
تصالح بر بودن سرمايه براى يکى و سود و زيان براى ديگرى
1. اگر شريکين بعد از ربح و اراده قسمت، صلح نمودند بر اينکه رأس المال براى يکى [از] آن [دو] باشد و ربح و خسران در مجموع مال ـ که بعضى طلب آنها و بعضى بدهى آنها و بعضى عين است ـ براى ديگرى باشد، صحيح است، ناشى از هر داعى باشد، در صورت عدم ضميمه غير مشروعه، چنانچه مروى و مورد نقل اتفاق است و با عمومات صلح موافقت دارد.
نفوذ صلح با فرض فقدان خصوصيّات مذکوره
اظهر عدم اختصاص صحّت صلح است به صورت وجود خصوصيات مذکوره؛ پس نافذ است در اوّلِ شرکت بعد از تحقق آن، و در اثنا، و در وقت اراده قسمت؛ و اذن در تصرفات در غير اخير، مربوط به شرکت است، و نتيجه تابع صلح مى شود، مثل آنچه در اخير است؛ و عدم اختصاص، موافق اطلاق فتواى مُعْظَم است.
و هم چنين شرط نيست اختلاف مال الشرکه در دين و عين بودن؛ پس جارى است صحّت صلح به عمومات در صورت اتفاقِ صحيح؛ و الغاى خصوصيت در روايت خاصه، موافق با عدم اختصاص است.
تصالح ادّعاى تمام دو درهم و ادّعاى يک درهم
2. اگر در يد شخصين، دو درهم باشد و يکى از آنها ادّعاى هر دو و ديگرى ادّعاى يکى نمايد، يک درهمْ مخصوصِ به مدعىِ هر دو مى شود، و درهم ديگر، تقسيم و تنصيفِ بين آن دو مى شود، چه آنکه مدّعىِ يکى، مدّعىِ يکىِ مشاع باشد يا معيّن؛ چنانچه مذکور در صحيح، موافق اطلاق فتاوى است.
و اظهر عدم احتياج است در هر دو صورت از هيچکدام، به حلف براى نفى استحقاقِ ديگرى نصف مقسوم براى او را؛ و [نيز اظهر] عدم اختصاص حکم، به حلف با نکول هر دو [است]، به خلاف حلف خصوص يکى. و اظهر و احوط اختصاص حکم است به صورت عدم بيّنه رأسا يا وجود بيّنتين متساويتين دو مدعى.
اگر دو درهم مذکور، در يد مدّعىِ هر دو بود، حکم مى شود براى او با حلفش براى مدّعىِ واحد، به عدم استحقاق چيزى در صورت عدم بيّنه؛ واگر در يد مدّعىِ واحد بود، براى او مى شود با حلفش به عدم استحقاق طرف، غير واحد را، در صورت عدم بيّنه، و رد مى نمايد به طرف، درهم او را.
و اگر در يدِ ثالث باشد، پس در صورت تکذيب او هر دو را، حکم مى شود به اقرار در يد ثالث با حلف او، به عدم استحقاق آن دو، چيزى از آنها را، با عدم بيّنه. و اگر تصديق کرد يکى از آن دو را، حال يکى از آن دو را دارد و مثل صورت يد يکى از آن دو بر دو درهم است، و حلف او با عدم بيّنه براى غيره مصدَقِ او است.
حکم صور ديگر در مسأله
اظهر الحاق مثل دينارين، به درهمين و مثل جماعت، به دو مدّعى است، در ثبوت حکم مخصوص به مورد نصّ به الغاى خصوصيت با قطع به عدم اختصاص، چنانچه استدلال در جواب، دال بر آن است، و آن موافق با تعميم است اگر چه مذکور در روايتين و فتاوى، خصوص در همين و خصوص مدعيين است.
حکم تلف بعض مال مشترک در نزد ودعى
3. اگر ايداع کرد «زيد» دو دينار را نزد «عمرو»، و «خالد» يک دينار را، و بدون تفريطْ يک دينار تلف شد و معلوم نشد تالف از مال کدام بوده، وَدَعى ضامن نيست. و در حکم باقى خلاف است؛ مشهور اعطاى يک دينار به صاحب دو دينار است و تنصيف يک دينار بين دو نفر، و اين مروى است در روايت «سکونى». و ممکن است اختيار شود اينکه مشهور است در صورت عدم حصول شرکت به اينکه اختلاط، مأذون باشد از جانب هر دو يا بدون اختيار ودعى باشد (و دليل آن با روايت «سکونى» و فتواى مشهور، استفاده آن از صحيحين در مسأله سابقه که در يد شخصين، دو درهم باشد)؛ و گر نه ما بقى تثليث مى شود به مقتضاى شرکت، و تالف، ثلث آن از يکى و دو ثلث آن از ديگرى است، و مابقى هم چنين است؛ پس يک دينار و ثلث، مال صاحب دو دينار، و دو ثلث دينار، مال صاحب دينار مى شود، چنانچه محکىّ از «دروس» در اجزاى ممتزجه، تثليث است و مختار «جواهر» ايضا در جميع موارد، حصول شرکت به امتزاج در جميع مِثْليّات [است]. بلکه استظهار عدم خلاف در مسأله قفيزين وقفيز وامثال آنها از حنطه وشعير ودخن بعد از اختلاطِ موجب شرکت در «مناهل» فرموده، و احتمال جريان حکم مذکور در درهم، از «مجمع الفائده» نقل نموده است (يعنى بعد از حصول اشتباه موجب شرکت).
و در غير صورت شرکت، احتمال اختصاص شخص تالف در هر دو، مساوى است، و لازمه آن تنصيف است و اينکه يک دينار و نصف، مال صاحب دو دينار است، و اين قول اقرب است.
اظهر عدم اعتبار يمين است در اين مسأله ـ کما فى السابقه ـ در صورت امکان حلف در صورت حکم به تنصيف و در صورت حکم به مقتضاى شرکت؛ چنانچه نص و فتوى، خالى از ذکر يمين است در مورد تعرّض هرکدام از آن دو.
تفريط ودعى در فرض مسأله گذشته
اگر ودعى تفريط در حفظ کرده باشد، ضامن است و ضميمه مى کند از مال خود، بدل تالف را به موجود و عمل به وظيفه در آن دو مى شود. و صورت تعاسر و دعوى و اختلاف، موارد مختلفه دارد و در بعض آنها احتمال تعيين به قرعه، قائم است.
فرقى نيست در اين مسأله و سابقه بين درهم و دينار در ايداع، به جهت فهم عدم خصوصيت، چنانچه ظاهر است از ذکر «درهم» در بعض کتب فتاوى و «دينار» در بعض ديگر.
تصالح در فرض اشتباه دو شى ء گران و ارزان
4. اگر شخصى تملک کرد ثوبى را به بيست درهم و ديگرى ثوبى را به سى درهم، پس مشتبه شد دو ثوب و معلوم نشد ثوب هر يک به واسطه عدم معلوميّت اعلى قيمتا، پس اگر صاحب بيست مخيّر نمود ديگرى را در اختيار هر کدام، که حکم معلوم است؛ و گر نه ميتوانند بيع نمايند دو ثوب را منفردين و ثمن اعلى قيمتا را بدهند به صاحب اکثر الثمنين، و مى توانند با هم ثوب را بفروشند و دو خمس ثَمَن مجموع را به صاحب بيست بدهند و بقيّه را به صاحب سى.
و اظهر جواز اکتفا [است] به رجوع به اهل خبره با تعدّد و عدالت در تقويم، و تخصيص اعلى قيمتا به صاحب اکثر دو ثَمَن، و در تقدير تساوىِ دو قيمت، تخيير در خصوصيت. و اگر ممکن نشد مگر به بيع منفردا، بيع نمايند؛ و اگر ممکن نشد، مجتمعا بيع نمايند و تخميس ثَمَن نمايند، چنانچه ذکر شد.
و اظهر عدم اختصاص حکم به ثوبين از ساير اموال و امتعه است. و در صورت عدم امکان بيع، تعيين با قرعه بى وجه نيست.
و صلح در مسأله دراهم و ما بعد آن، خارجى قهرى است، نه عنوانى اختيارى.
ظهور عدم مالکيّت عدم ماليّت يکى از عوضين در صلح
5 . صلح معاوضى اگر ظاهر شد [که] احد عوضينِ آن، مال غير [است]، موقوفيّت به اجازه مالک متجه است؛ و اگر غيرِ متموّل در آمد يا غير مملوک شرعى ـ مثل خمر و خنزير براى مسلم ـ اظهر بطلان اصل عقد صلح است. و اگر عوض کلى و مدفوع، مال غير يا غير متموّل يا غير مملوک در آمد، جبران به تبديل و نحو آن مى شود.
ظهور عيب در يکى از عوضين
و اگر عيبى در احد عوضين ظاهر شد، خيار براى متضرر ثابت مى شود، و ثبوت ارش، مبنى بر ثبوت آن به قاعده ضرر در بيع است؛ و هم چنين خيار غبن غيرِ متسامحٌ فيه در صلح ثابت مى شود به قاعده ضرر.
جواز صلح در منفعت و حقّ
6. صحيح است صلح معاوضى با اختلاف عوضين در عين و منفعت بودن؛ و هم چنين [است] صلح از حقى به حقّى به نحو اسقاطِ قابل اسقاط، يا نقلِ قابلِ نقل، يا با اختلاف در اسقاط و نقل در عوضين.
و جايز است صلح بر اسقاط خيار و بر حق اولويت در تحجير و سوق و مسجد و خان و مدرسه و از حق شفعه و بر اسقاط دعوى.
و چون صلح، فرعِ بيع نيست، معتبر نيست در صَرف آن تقابض در مجلس، و نه در سلَم آن، قبض ثمن در مجلس.
و معتبر نيست در صلح بر حقوق، علم به تحقّق آن در حال عقد؛ پس اگر متبيّن شد فيما بعدْ، تحقق آن، صلح صحيح است واقعا؛ و اگر متبيّن شد عدم آن واقعا، در صحّت صلح معاوضى، تأمل است؛ اگر چه صحّت دور نيست از صحّت صلح با انکار.
جواز تصالح به ازيد از قيمت
7. و صلح از ثوبى به قيمت يک درهم که مضمون به تلف يا اتلاف باشد، به دو درهم، جايز است، اگر چه بگوييم ربا در صلح جايز نيست، چون احد العوضين ثوب است نه درهم. و اين در مثلى، واضح است؛ و در قيمى به ملاحظه اينکه ثابت در ذمّه، اختصاصى به درهم ندارد، بلکه مالکيّت مطلقه ثوب است از نقدين يا مطلقا، پس تعيّن در جنسِ مصالح به ندارد؛ پس بطلانِ محکى از «خلاف» و «مبسوط» در «دروس» ضعيف است اگر چه بگوييم به شمول ربا صلح را.
تصالح در فرض اقرار و انکار
8 . اگر ادّعاى خانه نمود و صاحب يدْ انکار نمود [و] پس از آن مصالحه نمود با مدّعى از اسقاط دعوى به سکناى يک سال مثلاً، صحيح است به مقتضاى عموم، چنانچه اشاره شد، و هيچ کدام حق رجوع ندارند، بنابر آنچه ذکر شد از اصالت صلح و لزوم آن مطلقا در هر صلحى که صحيحا واقع بشود.
و هم چنين اگر اين صلحْ بعد از اقرار مدّعى واقع بشود، بنابر صحّت صلح با اقرار و انکار.
و هم چنين اگر منکر اقرار نمود براى مدّعى و پس از آن اين صلح واقع شد.
لکن در دو صورت اخيره، احتياط ترک نشود به رعايت ثبوت معاوضه عقلاييّه اگر چه نظير آن در بيعْ جايز نباشد؛ پس رعايت شود تحقّق عوضين مثل اسقاط دعوى، يا تقييد اقرار به مثل سکناى سنه يا تقييد انکار به مثل سکناى سنه، يا مغايرت بين عوضين به مثل تأجيل وحلول در مثل مصالحه الفِ مؤجَّل به نصفِ حالّ، يا اختلاف جنس، يا کل مطلق با بعض خاص به رجوع مقابله بين بعض مطلق و خصوصيت بعض مقيّد؛ پس صلح معاوضى، خالى از عوض نباشد اگر چه دايره تعويض در صلح، اوسع از آن در ساير عقود معاوضيّه است حتى در مفيد ابراء، که قبول، در صلحْ معتبر است و در ابراءْ معتبر نيست.
ادّعاى شراکت دو نفر و اقرار مدّعىعليه به نفع يکى از آن دو
9. اگر دو نفر ادّعا نمودند خانه اى را در يد ثالث و تملّک آن را به سبب موجب شرکت با تصريح به اين سبب، مثل ارث يا شراى اجتماعى، پس مدّعى عليه، اقرار و تصديقِ يکى و تکذيبِ ديگرى نمود، مقَرٌّ به که نصف خانه است بر حسب اقرار مدّعى به شرکت، مشترکِ بين آن دو نفر مى شود و تخصيص ذى اليد فايده ندارد؛ پس اگر مصالحه نمود با ذى اليدِ در آن نصف، با اذن هر يک، نافذ در تمام نصف است؛ و گرنه نافذ در ربع که تمام حق يک نفر از مدّعيها است مى باشد، بر حسب آنچه اصحاب قبل از «مسالک» فرموده اند.
و ممکن است بگوييم نصف مشاعْ مدّعى و مَقرٌّ به و مبيع به صلح است و بين بايع و مشترى خلافى نيست در تملک بايع و مُصالح آن را وصحّت تمليک آن. و فايده صلحْ جانشينى مشترى مُقِرّ است از بايع، و در تسليمِ نصفِ مشاع به او، کافى است اين جانشينى، و نصف ديگر مورد دعوى بين جانشين و شريک است، چنانچه بين دو شريک بود قبل از اين صلح؛ پس ممکن است تفصيل «مسالک» بين صلح نصف مشاع و صلح مختص به بايع؛ پس قول اصحاب در اوّلى، حسَن است، نه [اينکه] دومى موافق مختار نباشد در مفروض بحث که صلح با نفس مُقِرّ و ذى اليد انجام گرفته باشد و در نصف کلى واقع شده، نه شخصى، مثل شرقى يا غربى خانه که در نصف کلى، حاجتى به اذن شريک در فرض نيست و عوض صلح، تماما راجع به بايع و مصالح مى شود. و اين مسلک اصح و موافق با مختار و اقرب در «مناهل» است و مخالف با «مجمع الفائده» و «جواهر» است.
پس محمل کلام اصحاب، صلحِ نصفِ معيّن است که حکم فضولى در نصف مصالح عنه جارى است. واما صلح نصفِ مشاع يا نصفِ مُقَرّله يا نصف مطلق ـ پس چنانچه ذکر شد ـ مخصوص مى شود مصالحٌ به در آن به مصالِح.
و حمل مذکور اگر چه مخالف اطلاق کلمات اصحاب است، لکن چون حجيّت آن ثابت نيست و موجب حجيّت دليل خاصى نيست، لذا انصراف از مقتضاى
قواعد عامه نمى شود.
اگر اقرار براى يکى، به تحقّق سبب واحد مالکيت بر هر دو باشد
و اگر اقرارِ براى يکى، اقرار به تحققِ سبب واحدِ مالکيّت هر دو باشد به نحوى که تکذيب ديگرى محکوم به لغويّت باشد، پس از فرضْ خارج است و حکم آن اوضح است، زيرا اقرار به غاصبيّت از شريک ديگر است.
اگر ادّعاى هر دو نفر مالکيت به دو سبب باشد
و اگر ادّعاى دو نفر، مالکيتِ به دو سبب باشد، يا آنکه به سبب واحد مدّعى نباشد، پس حکم مذکور اوضح است، چنانچه جماعتى تصريح نموده اند که عوض نصف تماما مربوط به مُقَرّله بعد از صلح مى شود.
عدم فرق بين وقوع صلح بعد و يا قبل از قبض
و اظهر اين است ـ با حفظ خصوصيات مسأله ـ که فرقى بين وقوع صلح بعد از قبض در يد و قبل از آن نيست، زيرا قبضْ شرط تملّک واقعى در همه جا نيست؛ و صلحِ مملوک واقعى در يد مصالح مانعى ندارد و عوض، مربوط به مصالِح مى شود.
و هم چنين فرقى بين ادّعاى معيّت در تملّک، يا انفرادِ در تملکِ هر يکى نصف خانه را، نيست بعد از تحقق شرکت واقعيّه به حسب اقرار شريکين در حين صلحِ يکى از آنها با ذى اليد.
و اما اينکه مشترک، تالف آن از شريکين و باقى بين آنها است، پس ممکن است مربوط به مقام نباشد، زيرا عدم وصول، غيرِ امتناعِ عادى وصول است و آن فرض نشده است؛ پس مانعى از اختصاص معامله با يکى از شريکين نيست مگر در حصّه معيّنه از مشترک، چنانچه مذکور شد در صورت وقوع صلح با مقِرّ، چنانکه مفروض است.
صورت اذن شريک و عمل به آن
و در صورت اذن شريک و عمل به آن، عوضْ تنصيف مى شود و ربعِ باقى براى يکى که مُقَرّله است، قابل اختصاص معامله صلحيه ثانيه است؛ و هم چنين ربع طرف، بنابر آنچه ذکر شد از جواز صلح با انکار.و جارى است در شرط، آنچه ذکر شد در صلح، به جهت اشتراک در عموم دليل خاص و وقوع استثناى تحريم و تحليل و حاجت به استصحابِ عدم تحليل در مواقع شک و آنچه در رفع معارضه مذکور شد.
حکم ربا در صلح
10. آيا حرام است ربا در صلح، مثل بيع و دين يا نه ؟ در آن دو قول است: دومى محکى از «شرائع» و «مختلف» و محکى از «ابن ادريس» است؛ و اوّلى محکىّ از «ايضاح» و «جامع» و «دروس» و «جامع المقاصد» و «مسالک» و «روضه» و «مجمع الفائده» و «رياض» و محکى در «رياض» از «شيخ» و «قاضى» و «فاضلين» در کتاب «صلح» و نسبت به مذهب اکثر داده شده در محکى از «مجمع الفائده»؛ و از «تذکره» و «قواعد» و «تنقيح» و «کفايه»، توقف نقل شده است.
و دليل طرفين که عبارت از موضوعيّت تفاضل در معاوضه براى تحريم ربا است به حسب مفهوم از روايات عديده معتبره نه تفاضل در معاوضه بيعيّه، و هم چنين اطلاق ادلّه جواز صلح در غير تحليل و تحريم که مدفوع به استصحاب مى باشند، خالى از قوت نيست.
لکن ممکن است ترجيح اوّل به اينکه شک در استصحاب عدم تحليل و تحريم، مسبّب است از شک در اطلاق حرمت به حسب عوارض؛ و مقتضاى اطلاق در شک سببى، تعبّد به خلاف متعبّد به استصحابى است؛ و اين منافات ندارد با تقدم خاص ـ اطلاقا و استصحابا ـ بر اطلاق عام در غير موارد عينيّه متعبّدٌ به در اطلاق عام و در استصحاب، يا آنکه بين آنها سببيّت ومسبّبيت باشد مثل اين مقام، و تأييد اين به روايت تعليل حکم ربا در مثل حسنه از «هشام بن سالم» از امام صادق ـ عليه السلام ـ، که غير منقوض به موارد حيل شرعيّه است به واسطه انتفاى موضوع به سبب حيل صحيحه، به خلاف صلح که در معاوضه، فرقى با بيع ندارد در قوام معاوضه، مگر در صيغه و ساير قيود و شروط که در حقيقتِ معاوضه معتبر نيستند. و اين قول ـ که خلاف تقويت «مناهل» است ـ اقرب است.
پس در موارد شک ـ که علم به عدم جواز به حسب ارتکاز و غير آن يا جواز به حسب معلوميّت اينکه وضع صلح براى تحليل و تحريم واقعى يا ظاهرى است ـ ممکن است ترجيح عدم جواز و تحفّظ بر اطلاق دليل حرمت در مورد ثبوت آن که اين مقام از آن قبيل است، به واسطه قوت اطلاق به انحاى معاوضات غير بيع ودين که مورد نص مى باشند.
عدم دلالت طلب صلح بر اقرار بر مالکيّت مطلوب منه
11. طلب صلح، اقرار به مالکيّت مطلوب منه نيست؛ پس اقرار بعدى به مالکيّت غير، رجوعِ موجب ضمان مقِرّ نيست؛ به خلاف طلب بيع که ظاهر آن، مالکيّت مطلوب منه است. و در هر دو مقام قرينه صارفه از ظهورِ مذکور، متَّبَع مى شود.