استصحاب

فصل ششم : استصحاب و تاثير آن در اختلافهاى فقهى

---------------------------

استصحاب , انواع و حجيت آن

اختلافهايى فقهى برخاسته از اختلاف دراستصحاب

---------------------------

در اين فصل , ضمن دو گفتار, به بررسى استصحاب و تاثير آن در اختلافهاى فقهى مى پردازيم : گفتار اول : استصحاب , انواع آن و آراى عالمان درباره آن , گفتار دوم : نمونه هايى از اختلافهاى فقهى که از اختلاف نظر درباره استصحاب برخاسته است .

گفتار اول : استصحاب , انواع و حجيت آن

استصحاب در لغت و اصطلاح

استصحاب در لغت ماخوذ از مصاحبت و از ماده (صحب ) است ((1472)) .

اما از ديدگاه اصوليين استصحاب عبارت است از ثبوت امرى در زمان دوم بنابر ثبوت آن درزمان اول به دليل نبودن عامل تغيير دهنده ((1473)) .

بـراى نـمـونـه , اگر کسى چيزى از ديگرى بخرد مشروط به آن که مبيع بدون عيب باشد, سپس درايـن اخـتـلاف کـنند که عيبى که اکنون در مبيع ديده مى شود و موجب رد بيع است نزد بايع درمـبـيـع وجـود داشـته يا نزد او نبوده و بعدا پديد آمده است , در چنين فرضى گفته فروشنده مـقـدم اسـت , چـرا کـه وى بـه صـفت اصلى مبيع يعنى بى عيب بودن استناد مى کند و مشترى مى بايست آنچه را مدعى است اثبات کند.

انواع استصحاب

استصحاب به اعتبار حکم سابق به سه گونه تقسيم مى پذيرد:

1 ـ استصحاب حکم اصلى اشيا يعنى همان اباحه در هنگام نبود دليلى برخلاف .

نـزد اکـثريت اين نکته پذيرفته و روشن است که حکم اصلى و ثابت براى چيزهايى که سودى براى انـسـان دارد ابـاحـه و اذن است , مگر آن که درباره آن حکم معينى از سوى شارع برسد.دليل اين سخن هم آيه هاى قرآنى (وسخرلکم مافى السموات والارض ) ((1474)) و (هو الذى خلق لکم مافى الارض جـمـيـعـا) ((1475)) و هـمـانند آنهاست .

اين آيه ها از اين سخن مى گويد که همه چيز در خدمت انسان است و براى او آفريده شده , و از ديگر سوى اين هيچ معنايى جزاباحه و اذن تصرف در آنها ندارد.

مـقـتـضـاى عموم دلايلى از اين نوع آن است که هر چه در جان هستى وجود دارد, در هوا باشد,يا زمـيـن و يـا در دريا, همه وهمه مباح و ماذون دانسته مى شود مگر آن که دليلى شرعى بر منع آن برسد.

2 ـ استصحاب برائت اصلى : هـمـانـند حکم به برائت ذمه از تکليف و التزام است تا زمانى که دليلى از قبيل نص , عقد, اتلاف و هـمـانند آن براى اشتغال ذمه برسد .

بنابراين , هر کس مدعى حقى بر ديگرى شود اصل برائت ذمه مدعى عليه است تا زمانى که مدعى آنچه را مى گويد ثابت کند.

بـر ايـن اسـاس , اگـر در قـيـمـت يـا مـقـدار مـالـى کـه تـلـف شده است اختلاف کنند گفته تـلـف کـنـنـده معيارات مگر آن که دليلى برخلافش برسد, چه , اصل برائت ذمه او از مقدار اضافه اسـت .

نـمـونـه ديگر آن که اگر وکيل يا عامل در مضاربه کالايى را با وصف معينى بخرد و موکل يـاصـاحـب سـرمـايه مدعى شود که در ضمن عقد وکالت يا عقد مضاربه بر او شرط کرده که اين نـوع کـالا را نـخرد آنچه معيار است و مقدم داشته مى شود سخن نفى کننده اين شرط است , مگر آن که خلافش ثابت شود, چه اين که اصل برائت ذمه و عدم شرط است .

3 ـ استصحاب آنچه شرع , به واسطه وجود سببش , به ثبوت آن حکم کرده است , تا زمانى که دليلى بـر از ميان رفتن آن برسد, ((1476)) همانندوجود ملک به هنگام وجود سببى چون ارث يا خريد و فروش که ملکيت مى آورد .

در اين مسأله ملکيت ثابت دانسته مى شود, هر چند زمان به درازا بکشد, مگر آن که دليلى برخلاف برسد .

نمونه ديگر ثبوت پيوند همسرى است که به بقاى آن حکم مى شود تـا زمـانـى کـه دلـيـلى بر جدايى برسد .

يقين به وضوى سابق نيز نمونه اى ديگر است که به حکم استصحاب به صرف شک نمى توان آن را زايل شده دانست .

بـرخى همانند ابن سبکى استصحاب عموم يا نص را تا ورود (مغير) ـ يعنى مخصص درصورتى که آن دلـيـل عـام ظـاهر باشد, و يا ناسخ اگر آن دليل نص باشد ـ از مصاديق استصحاب مورد اتفاق دانـسـته اند, چرا که کسى در اين استصحاب مخالفتى نکرده است , و تنها ابن سريج با عمل به عام قبل از مخص از مخصص مخالفت ورزيده است .

به ابن سبکى پاسخ داده مى شود که شمردن اين مورد از موارد استصحاب درست نيست , چه ,ثبوت حکم در اين جا به دلالت لفظ است و نه از ناحيه استصحاب .

ديدگاهها

در آنـچـه عـقـل يا نقل بر ثبوت و دوام آن حکم کرده اختلافى نيست و از اين نوع است ملکيت در هنگام وجود سبب مقتضى آن , اشتغال ذمه در هنگام وجود سبب آن از قبيل اتلاف ياالتزام , حليت زن پـس از نـکـاح .

در اين موارد هيچ اختلافى نيست که تا زمان ثابت شدن معارض مى توان بدانها عمل کرد. ((1477)) هـمچنين در اين اختلافى نيست که چنانچه دليلى , اعم از کتاب و سنت و اجماع نزد همگان , ويا قياس نزد اکثريت مذاهب , برخلاف استصحاب برسد نمى توان استصحاب جارى کرد.خوارزمى در کافى گفته است : ايـن آخرين معيار فتواست , چه وقتى درباره حادثه اى از مفتى پرسش شود او حکمش را درکتاب , سـپـس در سنت , پس از آن در اجماع و زان پس در قياس مى جويد و اگر حکم را هيچ يک از اينها نيابد آن را از استصحاب حال در نفى يا اثبات مى گيرد .

اگر در اين ميان ترديد درزوال شى ء باشد اصل بقاى آن است و اگر ترديد در ثبوت آن باشد اصل عدم ثبوت است ((1478)) .

در اين هم اختلافى وجود ندارد که استصحاب عدم اصلى را در احکام شرعى مى توان جارى کرد تا زمانى که دليلى شرعى بر تغيير برسد, همانند آن که اصل برائت ذمه از تکليف تا ثبوت دليل حاکى از آن اسـتمرار دارد .

قاضى ابوطيب مى گويد: اين به اجماع آنان که مى گويند قبل از شرع [ دليل شرعى ] حکمى وجود ندارد حجت است ((1479)) .

امـا دربـاره استصحاب حکم عقلى , از ديدگاه معتزله اين استصحاب جارى است و عقل به امورى حـکم مى کند تا زمانى که دليلى شرعى در برابر آن برسد .

اما از ديدگاه اهل سنت [همان اشاعره ] اخـتلافى در اين وجود ندارد که به چنين استصحابى نمى توان عمل کرد, زيرا عقل درامور شرعى حـکمى ندارد .

ولى به هر حال اين يکى از مسائل مورد نزاع ميان اهل سنت از يک سوى و معتزله و موافقانشان از سويى ديگر است ((1480)) .

از ايـن موارد که بگذريم , مسأله استصحاب در غير صورتهاى پيشگفته مورد اختلاف است ودر اين باره سه نظر وجود دارد: الـف ـ اسـتـصـحـاب بـه طـور مـطـلـق حـجـت اسـت .

ايـن ديـدگـاه اکـثـريت است و بيشتر شافعى , ((1482)) حنبلى , ((1483)) ظاهرى , ((1484)) امامى , ((1485)) ((1481)) عالمان مالکى , وزيدى ((1486)) بدان گراييده اند.

ب ـ اسـتـصـحـاب بـه هـيـچ رو حـجـت نـيـسـت .

ايـن ديـدگاه متکلمان و از جمله ابوحسين بصرى است ((1487)) .

ج ـ تـفصيل : بيشتر متاخران حنفى بر اين نظرند که استصحاب نسبت به دفع حجت است ونسبت به رفع نه .

توضيح مطلب : حال ثابت به استصحاب براى دفع آنچه مخالف آن است حجت است تا آن که دليلى بـر مـخالف برسد .

اما اين استصحاب براى اثبات مدعايى که دليلى بر ثبوت آن نرسيده است حجت نـيست , براى نمونه , کسى مفقود شده است : در هنگامى که او غايب شده زنده بودنش ثابت بوده و اصـل هـم بقاى آنچه بوده است مى باشد تا دليلى برخلاف برسد .

بنابراين ,در اين مسأله اصل بقاى زندگى اوست تا دليلى بر ثبوت مرگ او برسد, خواه دليلى حسى باشد, و خواه حکم قاضى به مرگ او .

در اين جا اگر پيش از رسيدن دليلى بر مرگ ورثه آن مفقود خواهان تقسيم اموال او شوند اين خـواسته به حکم اين که حيات آن شخص به استصحاب ثابت است دفع مى شود .

همچنين اگر زن او خـواهـان جـدايـى شـود, يـا بـراى نمونه کسى خواهان فسخ اجاره اى که با او داشته است شود استصحاب زندگى او دليلى است براى دفع همه اين خواسته ها.

امـا اگـر کـسـى بـمـيـرد و در مـيـان وارثـان او مـفـقـودى باشد اين که قيم مفقود به استناد اسـتصحاب زندگى او خواهان سهم وى از ارث شود پذيرفته نمى شود و در زمان حاضر سهمى به مـفـقـودداده نـمـى شـود, گـرچـه کـه بـايد سهم او را به عنوان امانت نگه داشت تا وضعيت او روشن شود. ((1488)) الـبـتـه بـه رغـم اين تفصيل که به صورت يک نظريه از سوى حنفيه مطرح شده است , آنان خود دربـسـيـارى از احکام فـقـهـى بـه اسـتصحاب و قواعد مبتنى بر آن استناد کرده اند بى آن که چنين تفاوتى ميان دفع و رفع بگذارند.

گفتار دوم : اختلافهايى فقهى برخاسته از اختلاف دراستصحاب

فـقيهان به واسطه اختلاف نظر در حجيت استصحاب در مسائل فقهى بسيارى اختلاف ورزيده اند از جمله : اختلاف در پايان وقت نماز ظهر و آغاز وقت نماز عصر: ابـوحـنـيـفـه و مـوافـقانش معتقدند تا زمانى که سايه هر چيز به دو برابر خود آن نرسد نمى توان به خروج وقت ظهر حکم کرد.

امـا ابويوسف , محمد, شافعى و موافقانشان و نيز مالکيه برآنند که وقتى سايه هر چيز به اندازه خود آن بـرسـد, و بـه عـبارت ديگر پس از سايه زوال , به تمام شدن وقت ظهر و دخول وقت عصر حکم مى شود. ((1489)) علت اختلاف در اين مسأله تفاوت نظر درباره استصحاب است : ابوحنيفه به استصحاب استناد کرده و گفته است : مـى دانيم وقت از آن ظهر است , و شک داريم که آيا به پايان رسيده و وقت عصر آمده است يانه .

از طرفى جز به يقين نتوان حکم کرد, و تعيين نيز تنها در صورتى به دست مى آيد که سايه هر چيز به دو برابر آن برسد. ((1490)) در بـرابـر, شـافـعـى و مـوافـقـانـش بـه نـص اسـتـنـاد جـسـتـه و بـا عمل به آن استصحاب را واگذاشته اند.ابواسحاق شيرازى مى گويد: اول وقـت ظهر هنگام زوال خورشيد است و آخر آن نيز زمانى است که سايه هر چيز آصرف نظر از آن انـدازه سـايـه که در هنگام زوال وجود داشته ـ به اندازه خود آن برسد .

اين به دليل روايت ابن عـباس است که مى گويد: پيامبر(ص ) فرمود: دو بار در کنار در خانه کعبه جبريل مرا امامت کرد: بـار نـخـسـت نـماز ظهر را برايم امامت کرد و آن هنگامى بود که خورشيدبه زوال رسيده و سايه بـمـانند يک بند کفش بود .

بار ديگر نيز هنگامى نماز را براى من امامت کرد که سايه هر چيز مانند خود آن شده بود. ((1491)) شـايد اين دليل نقلى نزد ابوحنيفه ثابت نشده است , چه , وى در فرض وجود دليل نقلى و بويژه در آنچه جاى راى و نظر نيست به استصحاب استناد نمى کند.

کسى که به دليل نداشتن آب تيمم کند و در حال نماز آب بيابد.

فقيهان در بطلان نماز چنين کسى اختلاف کرده اند: از ديـدگـاه شافعى و موافقانش نماز او باطل نيست , زيرا بر اين اجماع است که نماز وى درهنگام آغـاز صحيح بوده است و همان دليلى که بر صحت نماز در هنگام آغاز دلالت کرده بردوام صحت نيز دلالت مى کند مگر زمانى که دليلى بر از ميان رفتن صحت و قطع آن استمراربرسد.

امـا از ديـدگـاه حـنفيه و حنابله و موافقانشان نماز چنين کسى صحيح نيست و اجماعى هم که بـرصـحـت نـمـاز در هـنـگـام آغـاز آن صـورت پـذيـرفـته اعتبار ندارد, زيرا آن اجماع در فرض حـالـت دسـتـرسـى نـداشـتـن به آب بوده و نه در فرض وجود آن , و اين در حالى است که هر که بخواهدحکم حالت عدم را به حالت وجود بدهد دليل مى خواهد.

زنجانى مى گويد: ايـن مسأله اختلافى فرع بر اين است که استصحاب حال درباره اجماعى که پيشتر تحقق پديرفته , پس از وقوع اختلاف , نزد شافعى حجت است و وى بدان استدلال کرده که اجماع اين اختلاف را از ميان مى برد.

اما ابوحنيفه مى گويد: اين اجماع حجت نيست .

وى دليل مى آورد که آنچه مورد اختلاف مى باشد چـيـزى جز آن است که مورد اتفاق است , چه محال است در موضوعى که اتفاقى صورت پذيرفته ـ درست در همان مورد ـ اختلافى هم صورت پذيرد .

بنابراين در موضعى که در حقيقت اجماع وجود ندارد, اجماع فاقد حجيت است ((1492)) .

بـه نـظر نگارنده حکم به درستى نماز و ادامه دادن آن به استناد اصل استمرار در عبادت , وسپس اعـاده آن از بـاب احتياط گزيده تر مى نمايد و همين حکم نيز ادله را با يکديگر سازگارمى کند و اختلاف را از ميان مى برد.

اگـر مردى زن خود را طلاق دهد و از آن زن فرزندى داشته باشد و زن پس از پايان دوران عده با مـرد ديـگـرى ازدواج کند و از آن مرد هم آبستن شود و آن گاه پيش از به دنيا آمدن اين فرزنداز شـيـرى کـه از فـرزنـد شوهر پيشين دارد کودکى را شير دهد, در اين اختلاف است که آن کودک فرزند رضاعى شوهر پيشين به شمار مى رود يا فرزند رضاعى شوهر کنونى : ابـوحنيفه و شافعى گفته اند: رضاع به شوهر اول تعلق دارد, زيرا بيقين شير زن از فرزند او بوده و ما نمى توانيم به انقطاع آن شير قبلى حکم کنيم مگر به دليل يقينى ديگرى , چنين يقينى تنهاپس از متولد شدن فرزند زن از شوهر دوم به دست مى آيد.

ابـويـوسـف در ايـن فـرض کـه شـيـر زن بـه واسـطـه آبـسـتن شدن دوم افزايش نيافته باشد با ابوحنيفه همراى است , ولى مى گويد: در اين فرض که پس از آبستن دوم شير او افزايش يابد رضاع ازشوهر دوم است و به انقطاع شيرى که از فرزند شوهر پيشين بوده حکم مى شود.

از ديدگاه محمد رضاع به هر دو شوهر تعلق مى گيرد. ((1493)) اخـتـلاف در ايـن باره که آيا حرمت رضاع به اصول و فروع همسر دوم سرايت مى کند يا به اصول و فروع همسر اول , خود فرع بر اين اختلاف است .

عـلـت اخـتلاف هم ـ چنان که از استدلالهاى آنان برمى آيد ـ اختلاف نظر در حجيت استصحاب و زمينه هاى اجراى آن است .

چـنانچه ولى به مردى بگويد: زنى را که در ولايت من است در برابر هزار يا دو هزار دينار به ازدواج تو درآوردم ـ و مهرالمثل آن زن هزاروپانصد دينار باشد ـ و مرد بگويد: پذيرفتم ,زن چه مقدار مهر طلبکار مى شود؟

در اين باره اختلاف است و ابوحنيفه مى گويد: زن مهرالمثل (1500 دينار) مى برد .

ولى دوشاگرد ابـوحـنـيـفه [محمد و ابويوسف ] و همچنين شافعى مى گويند: مرد مخير است هر يک ازدو مبلغ [يعنى هزار يا دو هزار دينار] را به او بدهد. ((1494)) عـلت اختلاف نظر در اين مسأله هم اختلاف در حجيت استصحاب است : ابوحنيفه در برابرگروه ديـگـر به استصحاب استناد کرده گفته است : از طريق يقينى مى دانيم که عقد موجب مهرالمثل مـى شـود, و از ديـگـر سوى جز به استناد يقينى ديگر نمى توان ازاين يقين دست کشيد.اما در اين مسأله يـقـيـن تـازه اى وجـود نـدارد, زيـرا کـلمه (يا) براى شک و تخيير, و در نتيجه مجهول است ((1495)) .

اگـر کـسـى , بـدون قـصـد و نـيـتـى , به زنش بگويد: (تو طلاق يافته اى اگر طلاقت ندهم ), يا بگويد:(اگر تو را طلاق ندهم تو طلاق يافته اى ) ((1496)) فقيهان در اين اختلاف کرده اند که چه زمانى اين طلاق واقع مى شود.

ابـوحنيفه مى گويد: طلاق در آخرين جزء از اجزاء زندگى مرد واقع مى شود, بى آن که از هم جدا شوند.

اما دو شاگرد او و شافعى مى گويند: در همان زمان گفتن عبارت طلاق واقع مى شود.

علت اختلاف در اين مسأله هم اختلاف در عمل به استصحاب است , ابوحنيفه به استصحاب استناد جـسـته و گفته است : کلمه (اذا) که در گفته مرد آمده هم مى تواند براى شرط باشد و هم براى تـعـيـيـن زمان , و اين دو احتمال با همديگر برابرند .

از ديگر سوى ما به وجود پيوندزناشويى يقين داريم و اکنون شک در از ميان رفتن آن در زمان گفتن چنين عبارتى است .

بنابراين , نمى توان به از ميان رفتن اين پيوند حکم کرد مگر به واسطه يقينى همانند يقين به بقاء. ((1497)) اما دو شاگرد او شافعى گفته اند: (اذا) يقينا براى تعيين وقت است و بنابراين , جايى براى عمل به استصحاب نمى ماند.

اگـر زن بـه شـوهـر خـود بـگـويـد: (مـرا طـلاق بده و هزار دينار بگير), و مرد هم بگويد: (تو را طـلاق دادم ), آنـگـاه زن سـکوت کند و نگويد: بر همان هزار دينار که گفته ام ـ در چنين فرضى آابوحنيفه مى گويد: طلاق بدون عوض واقع مى شود و بر زن لازم نيست آن هزار دينار را بدهد.اما شـافـعـى و دو شـاگـرد ابـوحـنـيـفـه مى گويند: زن مستحق آن مبلغ و مرد ملزم به پرداخت آن است ((1498)) .

علت اختلاف در اين مسأله هم اختلاف در عمل به استصحاب است : ابـوحـنـيفه مى گويد: اين که زن مالک هزار دينار بوده يقينى و زوال اين ملکيت مشکوک است و بـنـابراين جز به استناد يک يقين ديگر نمى توان به زوال آن حکم کرد و در اين جا هم چنان يقينى وجود ندارد.

7 ـ شفعه : چنانچه خانه اى در تصرف کسى باشد و بدان سبب که مدت زيادى در دست او بوده در مـيان مردم مشهور باشد که خانه ملک اوست , آن گاه خانه اى در جوار آن خانه فروخته شود, و يا اگـر کسى در ملکى با ديگرى شريک باشد و سپس شريک سهم خود را بفروشد, وآن گاه صاحب خانه , و يا شريک ديگر خواستار اخذ به شفعه و تسلط بر خانه مجاور و يا سهم فروخته شده شود, اما مشترى آن خانه يا آن سهم منکر ملکيت آن خواهان نسبت به خانه اى ياسهمى که در دست اوست شود, چه حکمى بايد کرد؟

ابوحنيفه و محمد مى گويند: حکم به شفعه براى آن خواهان نمى شود مگر اين که در برابرمشترى و بـراى اثـبات ملکيت خود نسبت به خانه اى يا سهمى که از پيش در دست خود او بوده است بينه بـيـاورد و بينه بگويد او نسبت به خانه مالک و يا نسبت به آن ملک مشترک شريک بوده است , زيرا آنـچـه شـفـيـع مدعى آن شده سببى ثابت به حکم استصحاب حال است , درحالى که استصحاب نمى تواند براى اثبات و الزام حجت باشد و از همين روى براى الزام مشترى به پذيرش شفعه ناگزير بينه اى مى بايست .

زفـر در هـر دو مسأله مـعـتـقـد اسـت گفته شفيع معتبر است , بنابراين , ملزم به آوردن بينه نيست .

شافعى هم در مسأله دوم [ شرکت ] همين نظر را پذيرفته است .

زفـر چـنـيـن اسـتـدلال کـرده کـه ملکيت براى شفيع [نسبت به آنچه در دست خود او بوده ] از پـيـش ثـابـت اسـت و بـه حـکم استصحاب اکنون نيز ثابت مى باشد تا زمانى که دليلى بر از ميان رفـتـن ملکيت او برسد .

البته اين استدلال مبتنى بر اين است که استصحاب حکم همان گونه که براى رفع مفيد است براى اثبات هم مفيد است ((1499)) .

اقـرار: اگـر کـسـى اقـرار کـنـد که فلان شخص از او يک تا ده دينار طلبکار است , نزد ابوحنيفه تـنـهـامـلـزم بـه پرداخت نه دينار به اوست , زيرا دينار دهم يقينا ملک خود او بوده و اکنون زوال اين ملکيت مشکوک است , زيرا آنچه پس از (الى ) (تا) قرار مى گيرد هم مى تواند مشمول حکم آنچه پيش از آن هست واقع شود و هم مشمول حکم آنچه پس از آن هست .

امـا از ديـدگـاه دو شـاگـرد ابـوحـنيفه و همچنين شافعى وى ملزم به پرداخت ده دينار است , زيراآنچه (من ) و (الى ) بر آنها داخل شود مشمول حکم مفيى است ((1500)) .

از ديـدگـاه زفر چنين شخصى ملزم به پرداخت هشت دينار است , زيرا هم آنچه پس از (من )(از) آمده و هم آنچه پس از (الى ) (تا) آمده از حکم بيرون است .

اخـتـلاف در ايـن مسأله هـم بـمـانـنـد نـمـونه هاى گذشته برخاسته از اختلاف نظر درباره استصحاب است .