نقد وبررسى

نقد وبررسى

هـمان گونه که ملاحظه مى شود, استدلال شيخ طوسى (ره ) در کتاب خلاف , با استدلال شافعى , بـدان گـونه که سرخسى نقل کرده مشابه است , ولى امتيازاتى در سخنان شيخ است که در کلام شافعى ديده نمى شود, مثلا, شيخ ادله شافعى را به عنوان مويد ذکر کرده است .

دلـيـل شـيخ , روايات وارده از طريق شيعه اماميه است وبه اصل بقاى ازدواج ـ مادام که دليلى بر فسخ آن وارد نشود ـ استدلال نموده است .

و از طـرفى شافعى در استدلال خود, به آن جا که فردى براى طلب امان , اسلام بياورد ويا به قلعه وحصار شورشيان پناه ببرد, اصلا اشاره نکرده , زيرا از اول توجه داشته که ابوحنيفه , اختلاف دار را در صـورتـى کـه فعلا وحکما محقق باشد, موجب فسخ عقد دانسته ودر دو مورد فوق , اختلاف دار فعلا وحکما محقق نيست .

واما مقايسه اختلاف دار با اختلاف ولايتها نيز که در سخن شافعى آمده , قياسى بيش نيست وشيخ طـوسـى قـيـاس را قبول ندارد وبه همين جهت به آن اشاره نکرده است , بنابراين , استدلال شيخ استوارترين نظر در مسأله ما نحن فيه است .

الـبـتـه اسـتـدلال شـيخ و شافعى به حکايت اسلام ابوسفيان وعکرمةبن ابى جهل وحکيم بن حزام وصـفوان بن اميه با همه شهرتش سند صحيحى براى آن وجود ندارد, گذشته از اين که جزئيات خـاصـى کـه در بـرداشتهاى فقيه موثر است , در اين اسناد تاريخى وجود ندارد واز صرف احتمال کارى ساخته نيست وشايد به همين دليل است که شيخ آن را به عنوان مويد آورده است , در حالى که استدلال شافعى به صورت جدى بر همين شواهد تاريخى متکى است .

گذشته از اين که , اين جريانات تاريخى ـ بر فرض صحت سند ودلالت آن ـ در صورتى قابل تمسک اسـت که دليلى در موضوع مورد بحث به صورت ناسخ , وجود نداشته باشد واحتمال آن در دوران پـيـامـبر(ص)قوى است , چه اين که به تدريج , احکام اسلام شکل نهايى به خود گرفته است , چنان که سـرخـسـى از قول زهرى نقل مى کند که اصطلاح دارالاسلام ودارالحرب قبل از فتح مکه مطرح نبوده وقهرا نمى توانست منشا آثارى باشد.

از اين جهت مى توان گفت : استدلال شافعى بر عدم تاثير تباين دار, از اعتبار لازم برخوردار نيست , نـه از نـظـر شـواهد تاريخى ونه از نظر استدلال به آيه 24 سوره نساء, زيرا در سوره نساء بر اين که تـمـتـع از زنـان شـوهردار به دليل اسارت آنان جايز است , تصريحى نشده است , هر چند جمله او مـامـلـکت ايمانهم مى تواند موهم اين معنا باشد وقهرا اين استدلال بر استدلال ابوحنيفه بر اين که جـواز تـمتع به دليل تباين دار است , برترى ندارد, گو اين که استدلال ابوحنيفه نيز که مى خواهد عـدم ناسخ بودن اسارت , نسبت به عقد نکاح ويا عدم کليت آن را دليل بر اين قرار دهد ـ که فسخ ازدواج نـسـبـت بـه شـوهـرانشان به جهت تباين دار بودـ نيز تمام نيست , زيرا اولا دست يافتن به مـلاکـات احکام کار ساده اى نيست , وثانيا ممکن است حکمى کلى در موردى بيان شود وبا دليل خـاص ديـگـرى آن حکم کلى تخصيص بخورد, وبه ديگر سخن ممکن است گفته شود که اسارت موجب زوال نکاح است , جز در موردى که نکاح مسلمانى مطرح بوده باشد, فى المثل , زنى کتابى را کـه مسلمانى او را در دارالحرب به عقد ازدواج خود در آورده , اگر اسير گردد, برده محسوب مى شود, ولى ازدواج او با مسلمان باطل نخواهد شد.

هـمچنين استدلال ابوحنيفه به آيه دهم سوره ممتحنه نيز قوى به نظر نمى رسد, چه اين که عدم ارجـاع زنان مهاجر به دليل کفر شوهرانشان , منافات با بقاى عده ندارد وهيچ منعى ندارد که اگر شـوهـرانـشـان قبل از پايان يافتن دوران عده به آنها ملحق شوند واسلام آورند, بدون عقد جديد, همسر يکديگر باشند.

و امـا جـمـلـه ولا تمسکوا بعصم الکوافر نيز دليل بر فسخ فورى نکاح نيست وبا بقاى عده منافات نـدارد, وامـا اسـتدلال آنان به گفته خليفه دوم ـ به هنگام مهاجرت از مکه ـ نيز گذشته از عدم ثـبـوت آن , اصـولا به معناى فسخ فورى نکاح نيست , چنان که مقايسه شخص مرتد وبلکه هر غير مسلمانى با شخص ميت نيز که در قرآن به آن اشاره شده , دليل بر اين نيست که از نظر همه احکام کـافـر با مرده يکى است , بلکه قطعا چنين نيست , چه اين که ازدواج کافران با همسرانشان قبل از پيدايش اختلاف عقيده , صحيح است وگفته پيامبر(ص)که لکل قوم نکاح يکى از ادله آن است , ولى بين ميت با همسرش کمترين رابطه اى وجود ندارد, جالب اين که خود ابوحنيفه در موردى که فردى غـيـر مسلمان تغيير عقيده دهد وزنش نيز غير مسلمان باشد, مى گويد: عقد ازدواج آنان به حال خـود بـاقـى اسـت , بـا استدلال به اين که مانع بودن اختلاف دين در صورتى است که يکى طاهر وديـگـرى خـبـيـث باشد ورابطه خبيث با خبيث چنين نيست وهمه کفار, ملت واحدى به شمار مى آيند ((176)) .

بنابراين هر چند نظريه ابوحنيفه در مسأله اختلاف دار منشا آثار حقوقى فراوانى مى تواند باشد وبه خـصـوص در مسائل حقوق بين الملل عمومى ونيز خصوصى , نظريه اى پيشرفته به شمار مى آيد, ولى متاسفانه از نظر مبانى فقهى اعتبار زيادى ندارد وبه همين جهت نه تنها در گفتار ديگر فقها چـنين احتمالى مطرح نشده ,بلکه در متون شرعى اعم از کتاب وسنت نيز چنين عنوانى به چشم نمى خورد, بنابراين همان گونه که شيخ طوسى (ره ) مى گويد: اصل در ازدواج بقاى عقد است , تا هنگامى که دليلى بر زوال آن به دست آيد وقهرا احتياط نيز اقتضا مى کند در چنين مواردى , قبل از انقضاى عده , ازدواج جديدى صورت نگيرد.

جـز ايـن کـه گـفته شود: احتياط در احکام تکليفي شخصى مطلوب است , واما در احکام حقوقى , احـتـيـاط نـمـى تواند عامل حل مشکل بوده باشد, زيرا اگر قرار باشد در دادگاهها اصالةالاحتياط مرجع قرار گيرد, مبارزه با مفاسد اجتماعى وحل مشکلات مردم ممکن نخواهد بود.

البته از داستان صفوان بن اميه ونظاير آن شايد بتوان استفاده کرد که مراجعه مرد به همسر خود تا موقعى که ازدواج نکرده باشد, پس از پايان يافتن عده نيز بدون عقد جديد بلامانع است , چنان که در داسـتـان زيـنـب , دخـتر پيامبر(ص)ومهاجرت او پيش از شوهرش واسلام آوردن ابى العاص , شوهر زينب , پس از چند سال , نيز همين نکته به چشم مى خورد وتوجيه فقهاى حنفى بر اين که آن دو با عقد جديد به زندگى مشترک خود ادامه دادند نيز بدون دليل است .

از اين جاست که بعضى از فقهاى اهل سنت گفته اند که مدت زمان سه طهر در عده زنان , صرفا به دليل امکان رجوع شوهر با همسرش در طلاق رجعى در نظر گرفته شده است , ولى در غير مورد طلاق رجعى , عده با يک حيض پايان مى يابد, زيرا مصلحت گذراندن عده در اين گونه موارد, عدم اخـتـلاط نـطفه ها, يا به تعبير ديگر, حفظ انتساب فرزندان به پدرانشان است واين هدف با يک بار حـايـض شدن محقق مى گردد ومويد آن , روايتى است از بخارى در صحيح خود از ابن عباس که مى گويد: بـ هـنـگـامى که زنى از مشرکان مهاجرت مى کرد, از او خواستگارى نمى شد, تا طهرى را بگذراند وآن گـاه ازدواج بـا او حـلال بـود واگـر شـوهر او قبل از ازدواج همسرش مسلمان مى شد, به او بـازگـردانـده مـى شد, ولذا زن مهاجر اگر مى خواست ازدواج مى کرد, واگر مى خواست منتظر مـى مـانـد تـا شوهرش مسلمان شود, وهرگاه مسلمان مى شد, زن او محسوب مى شد, خواه عده سپرى شده بود يا نشده بود, وهمين است که پيامبر(ص)بدان فرمان مى داد, واللّه العالم ((177)) .

زوال رابطه زوجيت در مورد مرتد به سبب فسخ است يا طلاق ؟

يـکـى ديگر از مسائلى که در مبحث ازدواج مرتد مورد اختلاف نظر فقها مى باشد, اين است که آيا جـدايـيـى کـه پـس از ارتداد براى زن وشوهر مطرح است , به سبب فسخ رابطه زوجيت است ويا معلول طلاقى است که به دنبال ارتداد, اختيارا يا اجبارا تحقق خواهد يافت .

در اين مسأله نيز مانند مبحث تبايندار, اکثر فقها يکسان مى انديشند ومعتقدند که علقه زوجيت بر اثـر فـسـخ ازدواج قطع مى شود, ولى پيروان فقه حنفى در بعضى موارد معتقدند که زوال رابطه زوجـيـت بـر اثر وقوع طلاق است , گو اين که در اين مسأله مانند مسأله اختلاف دار, تنها نيستند, يعنى بعضى از فقهاى مالکى نيز ارتداد را به منزله طلاق دانسته اند.

شمس الدين سرخسى در المبسوط (ج5 , ص 50) مى نويسد: در صورتى که يکى از زوجين , اسلام اختيار کند, به ديگرى پيشنهاد پذيرش اسلام خواهد شد ودر صورت امتناع از پذيرش اسلام , اگر امتناع کننده زن باشد, جدايى آن دو به سبب فسخ عقد نکاح خواهد بود, زيرا طلاق در اختيار زن نيست , هر چند قاضى حکم به جدايى آن دو بدهد, واما اگر ابا کـنـنـده شوهر باشد وزن , مسلمان شده باشد, در اين صورت اگر ارتداد قبل از همخوابى حاصل شده باشد, ابوحنيفه ومحمد شيبانى جدايى را به طلاق مى دانند, ولى قاضى ابويوسف معتقد است که جدايى به طلاق نخواهد بود.

واما اگر جدايى آن دو به سبب ارتداد يکى از زوجين باشد, در اين صورت نيز اگر ارتداد از جانب زن بـاشد, جدايى به فسخ عقد ازدواج خواهد بود, ولى اگر ارتداد از جانب شوهر باشد [در صورت عـدم تـوبـه ] به اعتقاد ابوحنيفه وابويوسف , جدايى به فسخ است , ولى محمد شيبانى جدايى را به طلاق مى داند.

اسـتـدلال قـاضـى ابو يوسف اين است که اين جدايى در واقع معلول اراده هر دو طرف است واين جدايى از باب مثال , مانند جدايى به سبب محرميت است وآن , چيزى جز فسخ نيست , چنان که در صورت مالکيت يکى از زوجين نسبت به ديگرى , نکاح فسخ مى شود, بنابراين هرجدايى که مستند به طرفين ازدواج باشد, فسخ است , نه طلاق .

ولـى مـحـمد شيبانى معتقد است که اين جدايى , معلول اراده شوهر است يا به سبب ارتداد ويا به سبب عدم پذيرش اسلام , وقهرا به منزله ايقاع وطلاق خواهد بود, وبه عبارت ديگر, شوهر با امتناع از اسـلام آوردن يـا ارتـداد, بـه جـمـله فامساک بمعروف عمل نکرده وقهرا نوبت تسريح به احسان مـى رسـد که همان طلاق است , همان گونه که در صورت عنين بودن شوهر, خود شوهر يا قاضى زن را طلاق مى دهد.

ولـى ابـوحـنـيفه قائل به تفصيل است , چه اين که جدايى به سبب ارتداد, قهرى است ونيازمند به قـاضـى نـدارد, زيـرا نـفـس ارتداد منافى با نکاح است , ولى در صورت اسلام زوجه وامتناع زوج از پـذيرفتن اسلام , جدايى بر اثر طلاق خواهد بود, زيرا امتناع از پذيرش اسلام , منافى با نکاح نيست , ولـذا قـاضى از جانب زوج , اقدام به جدايى وطلاق مى کند وهر جدايى به سبب عاملى که منافى با نکاح نباشد واز جانب شوهر واقع شود, طلاق است .

آن گـاه سرخسى مى افزايد: البته در هر دو صورت , يعنى در صورت ارتداد ونيز در صورت امتناع از اسلام , شوهر مى تواند همسر خود را طلاق دهد, زيرا در صورت امتناع , که جدايى به طلاق است وامـا در صـورت ارتداد نيز, از آن جا که ارتداد عامل تحريم ابدى نيست , ولذا با توبه , حليت حاصل خـواهـد شـد, بنابراين تا موقعى که عده باقى است , مى تواند طلاق داده شود, زيرا عقد هنوزباقى است .

استاد محمد ابوزهره در کتاب الاحوال الشخصيةمى نويسد: در موردى که زن , اسلام اختيار کند وشوهر از پذيرش اسلام امتناع داشته باشد, به اعتقاد شافعى , اگر اسلام زن پيش از همخوابى باشد, فى الفور عقد آن دو فسخ خواهد شد, واگر بعد از همخوابى باشد, تا پايان دوران عده ,فرصت براى مرد باقى است که اگر مسلمان شد, عقد آن دو باقى خواهد بـود وگـرنـه فـسـخ مى شود, واما شوهر را نبايد به اسلام دعوت کرد, زيرا ما براساس پيمان ذمه مـوظـفيم آنها را به اعتقاد خودشان واگذاريم وپيشنهاد پذيرش اسلام با اين پيمان متنافى است .

ولى ابوحنيفه معتقد است که در صورت اسلام آوردن زن ـ اعم از اين که قبل از همخوابى باشد يا بـعـد از آن ـ بـايـد بـه شوهر او اسلام عرضه شود که اگر پذيرفت , عقد آن دو باقى است وبا عدم پـذيـرش اسلام , قاضى زن را طلاق مى دهد, استدلال ابوحنيفه , اولا به عمل خليفه دوم است که زنـى فـارسى مسلمان شد وعمر شوهرش را به اسلام دعوت کرد وهنگامى که امتناع کرد, بين آن دو جـدايـى انـداخـت , ثانيا اين که ازدواج قبلا وجود داشته وقهرا بدون دليل , عقد ازدواج از بين نـمـى رود واسلام زن نمى تواند عامل زوال عقد باشد, زيرا اسلام مثبت حقوق است , نه قاطع حقوق .

عـدم اسـلام مرد نيز عامل زوال نيست , زيرا قبلا مسلمان نبود ورابطه زوجيت وجود داشته است , بنابراين تنها عامل زوال امتناع شوهر از پذيرش اسلام است , بنابراين لازم است اسلام به او عرضه شود تا پذيرش ورد او تحقق يابد, البته عرضه اسلام به صورت پيشنهاد اختيارى است ومنافاتى با پيمان ذمه ندارد.

هـمـچـنـيـن ابـو زهـره مى افزايد که اين جدايى چون در حقيقت از ناحيه شوهر رخ ‌داده , از نظر ابـوحنيفه ومحمد شيبانى طلاق به شمار مى آيد, ولى قاضى ابويوسف آن را فسخ مى داند, چه اين کـه پذيرش اسلام اگر از جانب شوهر بود وزن حاضر به قبول اسلام نبود, در اين صورت نيز فسخ حـاصـل مـى شـد واز نـظر شارع يک عمل نمى تواند دو حکم متفاوت داشته باشد, بنابراين همان گـونـه که امتناع زن موجب فسخ است , امتناع مرد نيز موجب فسخ است ونه طلاق , ولى شيبانى وابـوحـنـيـفه معتقدند که مرد با عدم پذيرش اسلام , امساک به معروف را از دست داده , بنابراين , نوبت به تسريح به احسان مى رسد وتسريح به احسان طلاق است .

((178)) اما فقهاى اماميه همگى , جدايى زن وشوهر به سبب اختلاف دين را فسخ مى دانند ـ اعم از اين که ايـن اخـتـلاف بـه صورت پذيرش اسلام از طرف يکى از زوجين وامتناع ديگرى حاصل شود, يا به صورت ارتداد يکى از آن دو ـ ولذا شيخ طوسى (ره ) در کتاب خلاف (ج4 , ص 335) مى نويسد: هر جدايى که به جهت اختلاف در دين حاصل شود, فسخ خواهد بود نه طلاق , چه اين که شوهر در ابـتدا مسلمان شود يا همسر, ولى ابوحنيفه مى گويد: اگر شوهر مسلمان شود وسپس زن حاضر بـه اسـلام نـباشد, عقد فسخ مى شود, ولى اگر همسر مسلمان شود وشوهر حاضر به اسلام نشود, عقد را باطل مى سازيم وخود به خود فسخ نمى شود, يعنى در اين صورت طلاق خواهد بود نه فسخ .

جـالـب ايـن کـه در مسأله جدايى زن وشوهر به سبب اختلاف دين , علماى يهود ومسيحيت نيز معتقد به فسخ هستند, نه طلاق , در عين حال که جدايى زن وشوهر به اعتقاد علماى مسيحى نيز بر اثر حکم کشيش , پس از اثبات ارتداد وعدم بازگشت شوهر به آيين پيشين خود خواهد بود, زيرا فـرمـان قاضى گاهى به صورت ايقاع طلاق است , وکالتا از ناحيه شوهر ويا ولايتا در صورت عدم اقـدام شـوهر به طلاق , ولى گاهى نيز از باب اجراى حکم شرعى است , به اين معنا که در صورت ارتـداد زن يـا شـوهـر, اولـين بازتاب آن حرمت رابطه زناشويى با همسر است واز آن جا که قاضى موظف است که از امور منکر جلوگيرى نمايد, بين آن دو جدايى مى اندازد.

بـنـابـرايـن , ارتداد عامل جدايى است , منتها تاثير نهايى آن نيازمند به گذشتن دوران عده است , الـبـته اگر شوهر بخواهد قبل از گذشتن دوران عده , زنش را که مرتد شده ويا حاضر به پذيرش اسلام نيست طلاق دهد, از نظر فقهاى ديگر نيز بلا اشکال است وبه اعتقاد فقهاى حنفى نيز اگر تـا پايان دوره عده , شوهر زنش را طلاق ندهد, جدايى خود به خود حاصل خواهد شد, از اين رو در اين مورد, تفاوت مهمى از نظر عملى بين راى ابوحنيفه وساير فقها وجود ندارد.