فصل فى أولیاء العقد

فصل فى أولياء العقد

مسألة 1 :

للاب و الجد من طرف الاب بمعنى أب الاب فصاعدا ولاية على الصغير و الصغيرة و المجنون المتصل جنونه بالبلوغ ، و کذا المنفصل عنه على الظاهر ، و لا ولاية للام عليهم و للجد من طرف الام و لو من قبل أم الاب بأن کان أبا لام الاب مثلا ، و لا للاخ و العم و الخال و أولادهم .

مسألة 2 :

ليس للاب و الجد للاب ولاية على البالغ الرشيد ، و لا على البالغة الرشيدة إذا کانت ثيبة ، و أما إذا کانت بکرا ففيه أقوال : استقلالها و عدم الولاية لهما عليها لا مستقلا و لا منضما ، و استقلالهما و عدم سلطنة و ولاية لها کذلک ، و التشريک بمعنى اعتبار إذن الولى و إذنها معا ، و التفصيل بين الدوام و الانقطاع أما باستقلالها فى الاول دون الثانى أو العکس و الاحوط الاستئذان منهما ، نعم لا إشکال فى سقوط اعتبار إذنهما إن منعاها من التزويج بمن هو کفو لها شرعا و عرفا مع ميلها ، و کذا إذا کانا غائبين بحيث لا يمکن الاستئذان منهما مع حاجتها إلى التزويج .

مسألة 3 :

ولاية الجد ليست منوطة بحياة الاب و لا موته ، فعند وجودهما استقل کل منهما بالولاية ، و إذا مات أحدهما اختصت بالاخر ، و أيهما سبق فى تزويج المولى عليه عند وجودهما لم يبق محل للاخر ، و لو زوج کل منهما من شخص فإن علم السابق منهما فهو المقدم و لغا الاخر ، و إن علم التقارن قدم عقد الجد و لغا عقد الاب ، و إن جهل تاريخهما فلا يعلم السبق و اللحوق و التقارن لزم إجراء حکم العلم الاجمالى بکونها زوجة لاحدهما و إن علم تاريخ أحدهما دون الاخر فإن کان المعلوم تاريخ عقد الجد قدم على عقد الاب ، و إن کان عقد الاب قدم على عقد الجد ، لکن لا ينبغى ترک الاحتياط فى هذه الصورة .

مسألة 4 :

يشترط فى صحة تزويج الاب و الجد و نفوذه عدم المفسدة و إلا يکون العقد فضوليا کالاجنبى يتوقف صحته على إجازة الصغير بعد البلوغ بل الاحوط مراعاة المصلحة .

مسألة 5 :

إذا وقع العقد من الاب أو الجد عن الصغير أو الصغيرة مع مراعاة ما يجب مراعاته لا خيار لهما بعد بلوغهما بل هو لازم عليهما .

مسألة 6 :

لو زوج الولى الصغيرة بدون مهر المثل أو زوج الصغير بأزيد منه فإن کانت هناک مصلحة تقتضى ذلک صح العقد و المهر و لزم ، و إن کانت المصلحة فى نفس التزويج دون المهر فالاقوى صحة العقد و لزومه و بطلان المهر بمعنى عدم نفوذه و توقفه على الاجازة بعد البلوغ ، فإن أجاز استقر ، و إلا رجع إلى مهر المثل .

مسألة 7 :

السفيه المبذر المتصل سفهه بزمان صغره أو حجر عليه للتبذير لا يصح نکاحه إلا بإذن أبيه أو جده أو الحاکم مع فقدهما ، و تعيين المهر و المرأة إلى الولى ، و لو تزوج بدون الاذن وقف على الاجازة ، فإن رأى المصلحة و أجاز جاز و لا يحتاج إلى إعادة الصيغة .

مسألة 8 :

إذا زوج الولى المولى عليه بمن له عيب لم يصح و لم ينفذ سواء کان من العيوب الموجبة للخيار أو غيرها ککونه منهمکا فى المعاصى ، و کونه شارب الخمر أو بذي‌ء اللسان سى‌ء الخلق و أمثال ذلک ، إلا إذا کانت مصلحة ملزمة فى تزويجه ، و حينئذ لم يکن خيار الفسخ لا له و لا للمولى عليه إذا لم يکن العيب من العيوب المجوزة للفسخ ، و إن کان منها فالظاهر ثبوت الخيار للمولى عليه بعد بلوغه ، هذا کله مع علم الولى بالعيب ، و إلا ففيه تأمل و تردد و إن لا تبعد الصحة مع إعمال جهده فى إحراز المصلحة ، و على الصحة له الخيار فى العيوب الموجبة للفسخ ، کما أن للمولى عليه ذلک بعد رفع الحجر عنه ، و فى غيرها لا خيار له و لا للولى على الاقوى .

مسألة 9 :

ينبغى بل يستحب للمرأة المالکة أمرها أن تستأذن أباها أو جدها و إن لم يکونا فأخاها ، و إن تعدد الاخ قدمت الاکبر .

مسألة 10 :

هل للوصى أي القيم من قبل الاب أو الجد ولاية على الصغير و الصغيرة فى النکاح ؟ فيه إشکال لا يترک الاحتياط .

مسألة 11 :

ليس للحاکم ولاية فى النکاح على الصغير ذکرا کان أو أنثى مع فقد الاب و الجد ، و لو اقتضت الحاجة و الضرورة و المصلحة اللازمة المراعاة النکاح بحيث ترتب على ترکه مفسدة يلزم التحرز عنها قام الحاکم به ، و لا يترک الاحتياط بضم إجازة الوصى للاب أو الجد مع وجوده و کذا فيمن بلغ فاسد العقل أو تجدد فساد عقله إذا کان البلوغ و التجدد فى زمان حياة الاب أو الجد .

مسألة 12 :

يشترط فى ولاية الاولياء البلوغ و العقل و الحرية و الاسلام إذا کان المولى عليه مسلما ، فلا ولاية للصغير و الصغيرة على أحد ، بل الولاية فى موردها لوليهما ، و کذا لا ولاية للاب و الجد إذا جنا ، و إن جن أحدهما يختص الولاية بالاخر ، و کذا لا ولاية للاب الکافر على ولده المسلم ، فتکون للجد إذا کان مسلما ، و الظاهر ثبوت ولايته على ولده الکافر إذا لم يکن له جد مسلم ، و إلا فلا يبعد ثبوتها له دون الکافر .

مسألة 13 :

العقد الصادر من غير الوکيل و الولى المسمى بالفضولى يصح مع الاجازة ، سواء کان فضوليا من الطرفين أو من أحدهما ، و سواء کان المعقود عليه صغيرا أو کبيرا ، و سواء کان العاقد قريبا للمعقود عليه کالاخ و العم و الخال أو أجنبيا ، و منه العقد الصادر من الولى أو الوکيل على غير الوجة المأذون فيه بأن أوقع الولى على خلاف المصلحة أو الوکيل على خلاف ما عينه الموکل .

مسألة 14 :

إن کان المعقود له ممن صح منه العقد لنفسه بأن کان بالغا عاقلا فإنما يصح العقد الصادر من الفضولى بإجازته ، و إن کان ممن لا يصح منه العقد و کان مولى عليها بأن کان صغيرا أو مجنونا فإنما يصح أما بإجازة وليه فى زمان قصوره أو إجازته بنفسه بعد کماله ، فلو أوقع الاجنبى عقدا على الصغير أو الصغيرة وقفت صحة عقده على إجازتهما له بعد بلوغهما و رشدهما إن لم يجز أبوهما أو جدهما فى حال صغرهما ، فأي من الاجازتين حصلت کفت ، نعم يعتبر فى صحة إجازة الولى ما اعتبر فى صحة عقده ، فلو أجاز العقد الواقع على خلاف مصلحة الصغير لغت إجازته و انحصر الامر فى إجازته بنفسه بعد بلوغه و رشده .

مسألة 15 :

ليست الاجازة على الفور ، فلو تأخرت عن العقد بزمن طويل صحت سواء کان التأخير من جهة الجهل بوقوعه أو لاجل التروي أو للاستشارة أو غير ذلک .

مسألة 16 :

لا أثر للاجازة بعد الرد ، و کذا لا أثر للرد بعد الاجازة فبها يلزم العقد و به ينفسخ ، سواء کان السابق من الرد أو الاجازة واقعا من المعقود له أو وليه ، فلو أجاز أو رد ولى الصغيرين العقد الواقع عليهما فضولا ليس لهما بعد البلوغ رد فى الاول و لا إجازة فى الثانى .

مسألة 17 :

إذا کان أحد الزوجين کارها حال العقد لکن لم يصدر منه رد له فالظاهر أنه يصح لو أجاز بعد ذلک ، بل الاقوى صحته بها حتى لو استؤذن فنهى و لم يأذن و مع ذلک أوقع الفضولى العقد .

مسألة 18 :

يکفى فى الاجازة المصححة لعقد الفضولى کل ما دل على إنشاء الرضا بذلک العقد ، بل يکفى الفعل الدال عليه .

مسألة 19 :

لا يکفى الرضا القلبى فى صحة العقد و خروجه عن الفضولية و عدم الاحتياج إلى الاجازة ، فلو کان حاضرا حال العقد راضيا به إلا أنه لم يصدر منه قول أو فعل يدل على رضاه فالظاهر أنه من الفضولى ، نعم قد يکون السکوت إجازة ، و عليه تحمل الاخبار فى سکوت البکر .

مسألة 20 :

لا يعتبر فى وقوع العقد فضوليا قصد الفضولية و لا الالتفات إليها ، بل المدار فى الفضولية و عدمها على کون العقد بحسب الواقع صادرا عن غير من هو مالک للعقد و إن تخيل خلافه ، فلو تخيل کونه وليا أو وکيلا و أوقع العقد فتبين خلافه کان من الفضولى و يصح بالاجازة ، کما أنه لو اعتقد أنه ليس بوکيل و لا ولى فأوقع العقد بعنوان الفضولية فتبين خلافه صح العقد و لزم بلا توقف على الاجازة مع فرض مراعاة المصلحة .

مسألة 21 :

إن زوج صغيران فضولا فإن أجاز وليهما قبل بلوغهما أو أجازا بعد بلوغهما أو بالاختلاف بأن أجاز ولى أحدهما قبل بلوغه و أجاز الاخر بعد بلوغه تثبت الزوجية و يترتب جميع أحکامها ، و إن رد وليهما قبل بلوغهما أو رد ولى أحدهما قبل بلوغه أو ردا بعد بلوغهما أو رد أحدهما بعد بلوغه أو ماتا أو مات أحدهما قبل الاجازة بطل العقد من أصله بحيث لم يترتب عليه أثر أصلا من توارث و غيره من سائر الاثار ، نعم لو بلغ أحدهما و أجاز ثم مات قبل بلوغ الاخر و إجازته يعزل من ترکته مقدار ما يرث الاخر على تقدير الزوجية ، فإن بلغ و أجاز يدفع إليه لکن بعدما يحلف على أنه لم يکن إجازته للطمع فى الارث ، و إن لم يجز أو أجاز و لم يحلف على ذلک لم يدفع إليه بل يرد إلى الورثة ، و الظاهر أن الحاجة إلى الحلف إنما هو فيما إذا کان متهما بأن إجازته لاجل الارث ، و أما مع عدمه کما إذا أجاز مع الجهل بموت الاخر أو کان الباقى هو الزوج و کان المهر اللازم عليه على تقدير الزوجية أزيد مما يرث يدفع إليه بدون الحلف .

مسألة 22 :

کما يترتب الارث على تقدير الاجازة و الحلف يترتب الاثار الاخر المرتبة على الزوجية أيضا من المهر و حرمة الام و البنت و حرمتها على أب الزوج و ابنه إن کانت الزوجة هى الباقية و غير ذلک ، فيترتب جميع الاثار على الحلف فى الظاهر على الاقوى .

مسألة 23 :

الظاهر جريان هذا الحکم فى کل مورد مات من لزم العقد من طرفه و بقى من يتوقف زوجيته على إجازته ، کما إذا زوج أحد الصغيرين الولى و زوج الاخر الفضولى فمات الاول قبل بلوغ الثانى و إجازته بل لا يبعد جريان الحکم فيما لو کانا کبيرين فأجاز أحدهما و مات قبل موت الثانى و إجازته ، لکن الحلف مبنى على الاحتياط کالحلف فى بعض الصور الاخر .

مسألة 24 :

إذا کان العقد فضوليا من أحد الطرفين کان لازما من طرف الاصيل ، فلو کان هى الزوجة ليس لها أن تتزوج بالغير قبل أن يرد الاخر العقد و يفسخه ، و هل يثبت فى حقه تحريم المصاهرة قبل إجازة الاخر و رده ، فلو کان زوجا حرم عليه نکاح أم المرأة و بنتها و أختها و الخامسة إن کانت هى الرابعة ؟ الاحوط ذلک و إن کان الاقوى خلافه .

مسألة 25 :

إن رد المعقود له أو المعقود لها العقد الواقع فضولا صار العقد کأنه لم يقع ، سواء کان العقد فضوليا من الطرفين و رداه معا أو رده أحدهما ، بل و لو أجاز أحدهما و رد الاخر ، أو من طرف واحد و رد ذلک الطرف فتحل المعقود لها على أب المعقود له و ابنه و تحل بنتها و أمها على المعقود له .

مسألة 26 :

إن زوج الفضولى امرأة برجل من دون اطلاع عنها و تزوجت هى برجل آخر صح الثانى و لزم و لم يبق محل لاجازة الاول ، و کذا لو زوج الفضولى رجلا بامرأة من دون اطلاعه و زوج هو بأمها أو بنتها ثم علم .

مسألة 27 :

لو زوج فضوليان امرأة کل منهما برجل کانت بالخيار فى إجازة أيهما شاءت ، و إن شاءت ردتهما ، سواء تقارن العقدان أو تقدم أحدهما على الاخر ، و کذلک الحال فيما إذا زوج أحد الفضوليين رجلا بامرأة و الاخر بأمها أو بنتها أو أختها فإن له إجازة أيهما شاء .

مسألة 28 :

لو وکلت رجلين فى تزويجها فزوجها کل منهما برجل فإن سبق أحدهما صح و لغا الاخر ، و إن تقارنا بطلا معا ، و إن لم يعلم الحال فإن علم تاريخ أحدها حکم بصحته دون الاخر ، و إن جهل تاريخهما فإن احتمل تقارنهما حکم ببطلانهما معا فى حق کل من الزوجة و الزوجين ، و إن علم عدم التقارن فيعلم إجمالا بصحة أحد العقدين و تکون المرأة زوجة لاحد الرجلين و أجنبية عن أحدهما ، فليس للزوجة أن تتزوج بغيرهما ، و لا للغير إن يتزوج بها ، لکونها ذات بعل قطعا ، و أما حالها بالنسبة إلى الزوجين و حالهما بالنسبة إليها فالاولى أن يطلقاها و يجدد النکاح عليها أحدهما برضاها ، و إن تعاسرا و کان فى التوقف إلى أن يظهر الحال عسر و حرج على الزوجة أو لا يرجى ظهور الحال فالمتجه تعيين الزوجة منهما بالقرعة ، فيحکم بزوجية من وقعت عليه .

مسألة 29 :

لو ادعى أحد الزوجين سبق عقده فإن صدقه الاخر و کذا الزوجة أو صدقه أحدهما و قال الاخر : لا أدري فالزوجة لمدعى السبق و إن قال کلاهما : لا أدري فوجوب تمکين الزوجة من المدعى بل جوازه محل تأمل إلا إذا رجع عدم دراية الرجل إلى الغفلة حين إجراء العقد و احتمل تطبيقه على الصحيح من باب الانفاق ، و إن صدقه الاخر ، و لکن کذبته الزوجة کانت الدعوى بين الزوجة و کلا الزوجين ، فالزوج الاول يدعى زوجيتها و صحة عقده و هى تنکر زوجيته و تدعى فساد عقده ، و تنعکس الدعوى بينها و بين الزوج الثانى ، حيث أنه يدعى فساد عقده و هى تدعى صحته ، ففى الدعوى الاولى تکون هى المدعية و الزوج هو المنکر ، و فى الثانية بالعکس ، فإن أقامت البينة على فساد الاول المستلزم لصحة الثانى حکم لها بزوجيتها للثانى دون الاول ، و إن أقام الزوج الثانى بينة على فساد عقده يحکم بعدم زوجيتها له و ثبوتها للاول ، و إن لم تکن بينة يتوجه الحلف إلى الزوج الاول فى الدعوى الاولى و إلى الزوجة فى الدعوى الثانية ، فإن حلف الزوج الاول و نکلت الزوجة تثبت زوجيتها للاول ، و إن کان العکس بأن حلفت هى دونه حکم بزوجيتها للثانى ، و إن حلفا معا فالمرجع هى القرعة هذا إذا

ان مصب الدعوى صحة العقد و فساده لا السبق و عدمه أو السبق و اللحوق أو الزوجية و عدمها ، و بالجملة الميزان فى تشخيص المدعى و المنکر غالبا مصب الدعوى ، و إن ادعى کل من الزوجين سبق عقده فإن قالت الزوجة : لا أدري تکون الدعوى بين الزوجين ، فإن أقام أحدهما بينة دون الاخر حکم له و کانت الزوجة له ، و إن أقام کل منهما بينة تعارضت البينتان فيرجع إلى القرعة ، فيحکم بزوجية من وقعت عليه ، و إن لم تکن بينة يتوجه الحلف إليهما ، فإن حلف أحدهما حکم له ، و إن حلفا أو نکلا يرجع إلى القرعة ، و إن صدقت المرأة أحدهما کان أحد طرفى الدعوى من لم تصدقه الزوجة ، و الطرف الاخر الزوج الاخر مع الزوجة ، فمع إقامة البينة من أحد الطرفين أو من کليهما الحکم کما مر ، و أما مع عدمها و انتهاء الامر إلى الحلف فإن حلف من لم تصدقه الزوجة يحکم له على کل من الزوجة و الزوج الاخر ، و أما مع حلف من صدقته فلا يترتب على حلفه رفع دعوى الزوج الاخر على الزوجة ، بل لابد من حلفها أيضا .

مسألة 30 :

لو زوج أحد الوکيلين عن الرجل له بامرأة و الاخر بنتها صح السابق و لغا اللاحق ، و مع التقارن بطلا معا ، و إن لم يعلم السابق فإن علم تاريخ أحدهما حکم بصحته دون الاخر ، و إن جهل تاريخهما فإن احتمل تقارنهما يحکم ببطلان کليهما ، و إن علم بعدم التقارن فقد علم بصحة أحد العقدين و بطلان أحدهما ، فلا يجوز للزوج مقاربة واحدة منهما ، کما أنه لا يجوز لهما التمکين منه ، نعم يجوز له النظر إلى الام و لا يجب عليها التستر عنه ، للعلم بأنه أما زوجها أو زوج بنتها ، و أما البنت فحيث أنه لم يحرز زوجيتها و بنت الزوجة إنما يحل النظر إليها إن دخل بالام و المفروض عدمه فلم يحرز ما هو سبب لحلية النظر إليها ، و يجب عليها التستر عنه ، نعم لو فرض الدخول بالام و لو بالشبهة کان حالها حال الام .