فصل چهارم : احکام العقود
وهنا عدّة امور:
الأمر الاول : النقد والنسيئة
إطلاق العقد يقتضي النقد
إطلاق العقد بعدم اشتراط الخلاف يفيد التعجيل المتعارف في أمثال العوضين؛ فاشتراطه بالتصريح مؤکّدٌ، والخيار ثابتٌ بالتأخير على أيّ حالٍ، کما أنّه مع عدم الفوت له أو للحاکم الاجبار في زمانٍ يفوت بترک التسليم الواجب فيه.
يجوز اشتراط تأجيل الثّمن بما لا يکون العقد معه غرريّاً، لاحتمال الزيادة أو النقيصة.
لو باع بثمنٍ نقد أو بأزيد منه مؤجّلاً، فالأظهر صحّته بالأقلّ إلى الأجل، ويحتمل الخيار بتخلّف المقصود الکامل من الجاهل بالحکم، والأظهر جريان ذلک في الأجلين المتفاوتين بالزيادة والنقصان.
عدم وجوب دفع الثّمن المؤجّل قبل الاجل
لا يجب دفع المؤجّل قبل الأجل، ولو تبرّع بالدفع، فإن کان اشتراط البائع التأخير أيضاً لم يجب عليه القبول، وإلاّ فالظاهر عدم استحقاقه، للإبقاء في ذمّة المديون، فله التفريغ ولو بالرجوع إلى الحاکم؛ وکذا لو أسقط الأجل في الحکم؛ وأمّا في الموضوع، فالتبرّع إسقاط مراعى بالقبض، ولا يقين بالإسقاط المطلق فيه، بخلاف إنشاء السقوط.
وجوب قبول الثمن عند حلول أجله
إذا حلّ الثمن المؤجّل، وجب القبول على المدفوع إليه، وإلاّ أجبره الحاکم، أو المديون، وإن لم يکن إجباره، قبض له الحاکم، أو نفس المديون عند تعذّر الحاکم، أو مطلقاً، والمقبوض بالقبض الجائز للدائن مملوکٌ له نماؤه، وعليه ضمانه، والحفظ المضرّ غير واجبٍ على غير المالک.
ويمکن الاکتفاء بالتخلية في موضوع الأداء وحکمه في الشخصيّ والکلّي فيما لم يمکن الأزيد منها من الإقباض بالکفّ. وعلى أيٍّ، فإتلاف غير المالک بمثل الأکل، موجب لاشتغال الذمّة بالبدل، ولا يجوز تکليفاً بلا إذنه؛ وإذنه فيه بالعوض، يوجب الضمان؛ والإتلاف بترک الحفظ الغير اللازم، لا يوجب الضمان.
عدم جواز تأجيل الثمن الحالّ
إذا حلّ الدّين، فالأحوط لولم يکن أقوى، عدم جواز المعاوضة على التأجيل بزيادةٍ مؤجّلةٍ فيما لو دخل ذلک في أصل المداينة، کان رباً في البيع، أو القرض. وفي جريان ذلک فيما حصل المقابلة بالشرط في ضمن عقدٍ لازمٍ آخر أو بالصلح، تأمّلٌ، والأظهر عدمه؛ أمّا المقاولة المحضة فلا أثر لها؛ کما أنّ بيع الحالّ بالأزيد مؤجّلاً قد يتحقّق فيه المبطل من حيث الربا، أو الصرف، وقد لا يتحقّق. أمّا المعاملة الاُخرى المتضمّنة في متنها لتمليک الزيادة المقصودة مع اشتراط التأجيل، فاحتيالٌ لا مانع منه، ويجوز تعجيل المؤجّل بنقصٍ منه، وکذا تعجيل البعض لتأجيل البعض الآخر بأجل آخر.
جواز بيع العين الشخصي المبتاع بثمنٍ مؤجّلٍ
إذا ابتاع ما باعه مؤجّلاً بشخصه أو مثله بما لا يساوي الثمن بل ينقص عنه من دون الاشتراط في البيع الأوّل، فالأظهر الجواز من جهة الربا في الربويّين المتفاضلين، مع مراعاة سائر شروط الصحّة، وکذا بيع الطعام المسلّم فيه مثلاً بالدراهم الّتي کانت ثمناً مع الاختلاف، ولا يلزم الربا.
صورة اشتراط احد المتبايعين
وأمّا مع الاشتراط في البيع الأوّل، فالأظهر عدم صحّة البيع الثاني إذا وقع وفاءً بالشرط المذکور لفساده، من دون اختصاصٍ بالربويّين، ولا بالطعام؛ کما أنّ الأظهر الجواز في الشراء بالزيادة على الثمن حتّى مع الاشتراط المذکور وفي الربويّين، وإن کان الاحتياط في الترک فيما ذکرناه.
الأمر الثاني : ما يدخل في المبيع
ما يقع من البيوع مورداً للشّک أو الاختلاف، يحمل في متعلّقه على العرف الخاصّ بالمتعاقدين، وإن لم يکن، أو لم يتّفق عليه، أو تعذّر معرفته، أمکن الترجيح بموافقة الأوسع الشامل لهما من عرفٍ أو لغةٍ، لا مع المخالفة وتوافقهما على قصد المخالف المختلف فيه، وإلاّ حصل الإجمال، فيتوقّف في غير الآثار المشترکة.ولو تعارض العرف واللغة الغير المهجورة، صار مجملاً، والمهجورة کالعدم. والقرائن يعمل ويرجّح بها. وعرف الشرع لمن جرى عليه في معاملاته، عرفٌ خاصٌّ موضوعاً وحکماً.
وتمليک الشيء مستلزمٌ لتمليک لوازمه العاديّة إذا کان بالدالّ المتعارف المناسب لتلميک الشيء بلوازمه، وعدم الالتفات إلى بعض اللوازم کبعض الأجزاء حين البيع، غير ضائر مع المعرفة بالمعظم تفصيلاً وبغيره إجمالاً، ولو سابقاً على الإنشاء الناشي عنها.
الکلام فيما يدخل في المبيع إذا باع بستاناً
فمن باع بستاناً دخل فيه الشجر، والنخل، والأرض، والسُور، والمجاز، والمشرب، وبيت العامل، لا بيت غيره، الاّ مع عرف خاصّ، أو شرط خاصّ.
الکلام فيما يدخل في المبيع إذا باع داراً
ومن باع داراً، دخل فيها الأرض، والأبنية، والبيوت العرضيّة، وغيرها، عن العالي والسافل، الاّ مع استقلال العالي بالطريق وسائر اللوازم غير الباب المشترک، وما اشترک من الممرّ بين العالي والسافل.ويدخل المثبتات للدار؛ وفي حجر الرحى التحتاني والخوابي مع الإثبات، تأمّلٌ، ولا تدخل المنقولات المحتاج إليها في الدار؛ وتدخل مفاتيح المغاليق المثبتة، دون الأقفال المنقولة؛ ولا تدخل النخل والشجر في الدار، الاّ مع عدّها تابعةً ومن مکمّلات الدار، الاّ مع الشرط. ومنه ما إذا قال: وماأغلق عليه باب الدار؛ والنخلة المستثناة للبائع له الممرّ إليها والمخرج، وما تشغله بأغصانها، وما يلزم الانتفاع بها استحقاقاً لا ملکاً، ولا أزيد منه.
الکلام فيما يدخل في المبيع إذا باع ارضاً
ولا يدخل الشجر فيبيع الأرض أيضاً، من دون فرق بين المستخلف وغيره، ولابين المجزور في الأوّل وغيره، والجزّة الاُولى وما بعدها؛ فالاُصول وثمراتها للبائع، الاّ مع الشرط.
ومن باع النخل والشجر، دخل فيه الکبير والصغير، دون الأفراخ الّتي لايصدق عليها الشجر؛ والأفراخ المتجدّدة في ملک المشتري، ليست ـ کالأصل ـ واجب الإبقاء؛ فلمالک الأرض إزالتها في موقعها؛ ولو انقلعت الأشجار، فليس للمشتري غرس الشجر مکانها، ولا إبقاء اُصولها.
لو باع نخلاً قد أبرّ ثمرها فهو للبائع
ومن باع نخلاً مؤبّراً فالثمرة للبائع، کسائر الأشجار الّتي لا فرق فيها بين المؤبّر بالإصلاح وغيره؛ وأمّا غير المؤبّر من النخل، فمع وقوع البيع فيما يقرب وقت التأبير فالثمرة للمشتري، کما عليه حکاية الإجماع في عدّة کتبٍ؛ ومع وقوعه بعد صلاح الثمرة وکمالها، احتمل الخروج عن المبيع، والأحوط الصلح مع عدم الاشتراط الذي هو المتبع مطلقاً في الدخول والخروج.
لو انتقل النخل بغير البيع
وفي إلحاق سائر المعاوضات في البيع في الدخول وجهٌ؛ کما أنّ الأظهر أنّ المؤبّر بالرياح، کما أبّره البائع.
ولا أثر للتأبير في فحولة النخل، فثمرتها مطلقاً للناقل. ولو باع المؤبّر مع غيره في نخلين أو نخلةٍ واحدةٍ، من واحدٍ أو أکثر، فلکلّ من المؤبّر الخاصّ وغيره حکمه في الدخول والخروج.
استحقاق المالک تبقية الثمرة على الأصول
ويستحقّ التبقية إلى زمان الصلاح لمالک الثمرة بشرائها، أو استثنائها، أو خروجها عن المشترى؛ والحدّ صلاح شخص کلّ نخلةٍ، فإن جهل ولم يتعيّن بالشرط، ولا بالرجوع إلى أهله جاز الإجبار على القطع مع أداء الأرش، فيما لم يزد ضرره بأدائه على الضرر المتعارف العاديّ، کما يزيد إبقاؤه الغير المستحقّ، لکن الأرش، فيه تأمّلٌ. ولو اندفع الضرر بقطع البعض، لم يقطع الکلّ. ولو اندفع بترک بعض لوازم الإبقاء، لم يتعيّن الاّ الجامع بين القطع وترک البعض المذکور.
ولو کان الإبقاء ضرريّاً على مالک الأصل بضررٍ عاديّ، لم يجز القطع ولا الإجبار عليه، کان البائع مالکاً للثّمرة لبيعه الأصل، أو مالکاً للشجرة لبيعه الثمرة؛ ولو خرج عن العادة، لم يستحقّ التبقية المضرّة بواسطة النقل فوق العادة بحيث يخاف منه على الأصل؛ وفي لزوم المعاملة حينئذٍ مع الجهل تأمّلٌ؛ وکذا في الأرش مع القطع وعدم الفسخ.
ولو کان السقي مضرّاً لأحدهما وترکه للآخر، وکان الضرر عاديّاً، قدّم مصلحة مالک الثمرة؛ وإن کان زائداً، لم يستحقّ التبقية بلوازمها، وفي اللزوم مع الجهل تأمّلٌ، والأرش کما مرّ.
الأحجار المخلوقة تدخل في بيع الأرض
والأحجار المخلوقة وما يجري مجراها داخلةٌ في بيع الأرض، بخلاف المدفونة؛ فإنّها کالکنوز، والمعادن القابلة للاستخراج خارجةٌ، ويتخيّر المشتري الجاهل في المخلوقة إذا کانت مضرّةً بما يشتري الأرض الخاصّة لأجلها من المنافع، وله إزالة المدفوع، والإجبار عليها، والاُجرة ما دامت غير خارجةٍ، والأمر بالتسوية، والأمر بالتفريغ من المدفونة، وإن لم يمکن الإجبار على التفريغ، ولم يمکنه التفريغ، فله الفسخ مع الجهل.
الأمر الثالث: القبض
ماهيّة القبض
وهو «الاستيلاء الخاصّ الذي لو کان من غير المالک وبلا إذنه کان غصباً»، ويتحقّق بالتخلية المؤثّرة في الاستيلاء الخاصّ في غير المنقول، وإنّما تؤثّر مع ملحوقيّتها بأخذ المفتاح ونحوه بحيث لو فرض منقولاً کان في يد المشتري؛ فلا بدّ من کونه في اليد إمّا تحقيقاً في المنقول، أو تقديراً عرفاً في غيره.
القول في وجوب القبض
لو امتنعا عن التسليم بلا ارتباط بين الامتناعين، أجبرهما الآمر بالمعروف ؛ ومع الارتباط أجبر الحاکم مَن هو السبب منهما؛ ولو تشاحّا في البدئة، سقطت الدعوى، واُجبرا على التقارن ونحوه؛ ولو لم ينفع الإجبار، کان لغير الممتنع الحبس، ولو مع التعذّر المفوّت للوقت المتعارف في المفوّت إليه الخيار. ولو قبض بلا إذنٍ فيما له ترکه، جاز الاسترداد، ووجب الردّ تکليفاً.
وجوب تفريغ المبيع من أمواله
يجب تفريغ المبيع من أموال غير المشتري شرطيّاً في البيع کنفس التسليم؛ ومع عدم التفريغ، جرى حکم عدم التسليم، وإن تحقّق أحکامه بما أنّه قبضٌ لا بما أنّه شرطٌ في البيع المتقدّم؛ ولو امتنع المشتري بترک التفريغ المطالب عن الانتفاع اللائق المعتاد بالمبيع، فله الاُجرة لتلک المنفعة المفوّتة، وإن کانت أزيد من المستوفاة على وجه، وکذلک العکس في الظاهر.
أحکام القبض وهي التيّ تلحقه بعد تحقّقه
انتقال الضمان
إذا تلف المبيع المعيّن قبل قبضه، کان من مال بايعه، فيتلف مملوکاً له، وينتقل الثمن حينئذٍ إلى المشتري.
ولا يعتبر في القبض الناقل للضمان وقوعه بإذن البائع فيما له الإذن وعدمه. وفي الاکتفاء في نقل الضمان بالتخلية الّتي هي تمکين من فعل البائع لا مطلقاً مع عدم إمکان الأزيد منها ممّا يؤدّى إلى الاستيلاء المطلق، وجهٌ.
وإتلاف المشتري، بمنزلة قبضه. وإتلافه جهلاً بتغرير البائع، بمنزلة إتلاف البائع في هذا الحکم. وفي إتلافه جهلاً لا بتغرير البائع تأمّلٌ، لا يترک فيه الاحتياط.
وإتلاف البائع يوجب الانفساخ، کالتلف في يده على الأظهر. وإتلافه لما في يد المشتري بغير الإذن من البائع، يوجب تغريم البائع بالبدل، لا رجوع المشتري إلى الثمن على الأظهر.
وإتلاف الأجنبي قبل القبض، يتأمّل في حکمه، والأظهر هو الانفساخ والرجوع إلى الثمن، ورجوع البائع إلى المتلف بالبدل.
وتلف الثمن المعيّن، کتلف المبيع فيما ذکر على الأظهر. وفي جريان الحکم في سائر المعاوضات وجهٌ قويٌّ.
تلف بعض المبيع
وتلف بعض المبيع يوجب الانفساخ في البعض إذا کان ممّا يقسّط عليه الثمن، وإلاّ أوجب الخيار، فله الردّ إلى البائع في التعيب قبل القبض ولو بمثل هذا النقص؛ وهل له الأرش کالسابق على العقد؟ فيه تأمّلٌ فيما عدا التغريم في بعض الصور بقيمة العيب.( بلغ المقام بحمده تعالى، والصلاة على رسوله محمدٍ وآله الطاهرين، ليلة الخميس الأوّل من آخر الأشهر الحرم المسرّد من ألف وثلاثمأة وسبع وتسعين، بيد العبد محمّد تقيّ بن محمود البهجة الغرويّ الجيلانيّ عفى عنهما.)
بيع المکيل والموزون بغير التولية قبل قبضه
هل يجوز بيع المکيل أو الموزون بغير التولية قبل قبضه، أو لا؟ الأظهر الجواز على کراهية شديدة، والأحوط المنع.لو دفع دراهم إلى من له عليه طعامٌ، وقال: «اشتر بها لنفسک طعاماً»، فالأظهر استفادة الانتفاع لا الملک من اللام؛ فالمأذون، هو الشراء النافع بإيقاعه لمالک الدراهم، والقبض له أوّلاً، ولنفس المأذون ثانياً.
لو کان له طعامٌ على غيره فطالبه في غير مکانه
لو کان له طعامٌ على غيره من سلم أو قرض، فطالبه فيما لا يخلو عن إضرارٍ من الأمکنة البعيدة عن محلّ المعاملة، فإن کان بقيمته في ذلک المحلّ الأوّل أو انقص، فله المطالبة فيما لم يتضرّر المديون بتحصيله من جهةٍ اُخرى، أو تضرّر بتقصيره في الغيبة، وإلاّ فللدائن الفسخ، کما له الإلزام بقيمة المحلّ الأوّل؛ وإن کان قيمته أزيد ففي جواز المطالبة والإجبار فيما کان بتقصير المديون في الغيبة تأمّلٌ، وله الإلزام بقيمته في المحلّ الأوّل، کما أنّ له عدم رفع اليد عن الخصوصية والفسخ.
ويحتاط لزوماً في الإلزام بالقيمة في الموردين باختيار الأقلّ ضرراً على المديون من الفسخ والإلزام المذکور؛ وإن کان اشتغال الذمّة بالغصب، ففي جواز المطالبة بالمثل أينما وجده وإن غلا ثمنه، تأمّل، ويحتمل لزوم المثل بماله من الماليّة من أوّل الغصب إلى تلفه، وإلى تعذّر المثل إن تعذّر فقيمته الغالبة إلى زمان التعذّر، وهو العالم.(بلغ المقام بعونه تعالى ليلة الخميس الرابع عشر من صفر الخير من سنة ألف وثلاثمأة وسبعة وتسعين من الهجرة النبويّة صلوات اللّه على مهاجرها وآله الأطهرين، بيد العبد محمّد تقي ابن محمود الغروي الجيلاني غفر اللّه لهما، ونسئله التوفيق لما يرضيه بعافيته، إنّه بالاجابة جديرٌ، وعليها قديرٌ.)
الأمر الرابع: اختلاف المتبايعين
إذا اختلف المتبايعان في قدر الثّمن، فالقول قول البائع بيمينه مع بقاء المبيع قائماً بعينه، من دون فرق بين الثمن الذمّي والمعيّن.
وإذا اختلفا في تأخير الثّمن، أو مدّة الأجل، فالقول قول الموافق للإطلاق بالنسبة مع يمينه.
وإذا اختلفا في قدر المبيع، فالقول قول البائع المنکر للزيادة، أو التعدّد على الأظهر في الصور.
ولو اختلفا فيما هو المبيع تحالفاً وترادّاً ولو اختلف ورثة المتعاقدين، فالقول قول ورثة المشتري في قدر الثمن مع اليمين، وورثة البائع في قدر المبيع مطلقاً مع اليمين، بلا تفصيل بين بقاء السلعة وعدمه على الأظهر.
إذا قال: «بعتک حُرّاً»، فقال: «بل عبداً»، أو قال: «بعتک بحرٍّ»، فقال: «بل بعبدٍ»، قدّم قول مدّعىِ الصحّة بيمينه، من دون فرق بين الکلّي والمعيّن؛ وإذا ادّعى الفسخ من له الخيار، فإن کان مدّعاه فسخاً غير ظاهر لغيره، فالأظهر تقدّم قوله بيمينه، وإلاّ فمدّعي بقاء العقد، يسمع قوله بيمينه.
الأمر الخامس : شروط صحة الشرط
کونه داخلاً تحت القدرة
أحدها: أن يکون مقدوراً للمشروط عليه؛ فما لا يقدر عليه المشروط عليه ممّا يمکن تحقّقه، لا يصحّ اشتراطه، کاشتراط جعل اللّه الزرع سنبلاً؛ وکذا فعل الثالث الّذي لا ارتباط للمشروط عليه به؛ وکذا الوصف الاستقبالي المنتزع من ذلک الفعل، أعني مثل بلوغ الزرع سنبلاً، وکذا اشتراط ملک أحد الأمرين المذکورين على المشروط عليه بنفس الشرط المتعلّق بالنتيجة، بخلاف اشتراط الوصف الحاليّ الممکن تعلّق الإخبار به بالتوصيف المفيد له وللارتباط، وإن کان منشأ الاتصاف فعل غير المشروط عليه؛ وکذا ما تحت قدرة المشروط عليه من مقدّمات فعل اللّه تعالى، دون مجموعها الّذي بعضها غير معلومٍ ولا مقدورٍ.
ولو شرط المقدور ثمّ طرء الامتناع والتعذّر، تخيّر المشروط له في الفسخ فيما ارتبط الشرط بالمشروط فيه.
ولو شرط البيع من «زيد»، فامتنع من القبول للبيع، فإن أراد البيع من قبله بالإيجاب فلا خيار؛ وإن أراد البيع الحقيقي وإيقاعه بتحقّقه بمقدّماته فطرء الامتناع، تخيّر في الفسخ للعقد؛ وإن کان ممتنعاً من الأوّل وإنّما تخيّل الإمکان، بطل الشرط، لعدم القدرة واقعاً.
وجود الغرض العقلائى
ثانيها: أن يکون فيه غرضٌ معتدّ به عند العقلاء نوعيّاً أو شخصيّاً؛ فلا تأثير لما يکون لغواً من الالتزامات الشرطيّة، کغير الشرطيّة منها.
عدم مخالفته للشرع
ثالثها: أن لايکون مخالفاً للشرع بمخالفة مجموع الکتاب والسنّة؛ فلا يصحّ اشتراط فعل الحرام، أو ترک الواجب، أو ثبوت وضع اختصّ بسببٍ غير الشرط، بخلاف ما لم يختصّ بدليل وأمکن سببيّة الشرط له بعموم دليله، وشرط التکليف الثابت، أو المنتفي من شرط غير المقدور، بخلاف العمل بالتکليف الثابت فيجوز. وشرط المباح بالمعنى الأعمّ فعلاً أو ترکاً، سائغٌ إذا لم يثبت لزوم إباحته.
عدم تنافيه لمقتضى العقد
رابعها: أن لا يکون منافياً لمقتضى العقد، وإلاّ بطلا إن لم يتحقّق شيء من قصد العقد والشرط، وإلاّ فخصوص غير المقصود باطلٌ؛ وأمّا المقصود، فيصحّ إن لم ينتف شيءٌ من شروطه، کالضمنيّة بناءً على اعتبارها في نفوذ الشرط.
عدم الجهل به
خامسها: أن لا يکون مجهولاً جهالة توجب غرريّة البيع، وإلاّ بطل البيع للغرر، والشرط بناءً على اعتبار الضمنيّة، وسيأتي ما فيه، وأمّا الشرط المتعلّق بما فيه غرض، شخصي، لا نوعي، ولا يؤثّر في ماليّة العوضين نوعاً، فلا يضرّ الجهل به على الأظهر.
اشتراط عدم الاستلزام للمحال
وأمّا اشتراط عدم الاستلزام للمحال فيدخل في اشتراط المقدوريّة، أو اشتراط کونه سائغاً، وهو أخصّ منهما، امّا کونه غير مخالف للکتاب والسنّة، أي لحکم الشرّع بما يدلّ عليه من الکتاب أو السنّة.
الالتزام به في متن العقد
سادسها: أن يکون التقييد المشتمل عليه الشرط، مذکوراً في متن العقد، أو مدلولاً عليه بما يکشف کشفاً معتبراً عن ابتناء العقد عليه حسب ابتنائه على الملفوظ ضمناً.
هذا في التقييد، وأمّا الشرط المشتمل على معاملةٍ، أو نتيجتها فلا بدّ له من انشاء مستقلّ، ولا يکفى فيه انشاء العقد الکافي في شروطه وقيوده کمتعلّقاته؛ ولا بدّ من وجدان تلک المعاملة لشروطها حتّى ما يرجع إلى ما ينشأ تلک المعاملة، بحيث لم يکن مانعٌ عن إنشائها بالالتزام الشرطي، وهذا فيما يتبنى العقد عليه.
وأمّا الابتدائي ـ أعني ما لا يتعلّق بعقدٍ آخر وإن کان ضمنيّاً ـ فيتبنى نفوذه على نفوذ الشرط الابتدائي؛ فما احتاج إلى انشاءٍ مستقلٍ، لابدّ في إنفاذه من مساعدة اللغة، أو الفهم العرفيّ من دليل الشرط، وثبوت الطريقة العرفيّة على إيجاد المعاملة الخاصّة بصيغة الشرط، أو الأعمّ منها؛ ولا يبعد ثبوت ذلک فيما لا يختصّ الإنشاء فيه عندهم بکاشف خاصّ، وکذا الاختصاص شرعاً.تعليق الشرط إن أوجب تعليق البيع، بطل البيع المعلّق، على ما مرّ في محلّه، وإلاّ ـ کما هو الغالب ـ فالأظهر عدم بطلان الشرط بالتعليق على المحتمل.
الظاهر ثبوت الخيار بتخلّف الشرط مطلقاً، ووجوب العمل بالفعل المشروط.
وحيث إنّه يوجب الاستحقاق ولو بغير الملک، فالأظهر جواز الإجبار على العمل المشروط؛ ومع تعذّره الطاري، فله مطالبة ماليّة العمل المستحقّ بالشرط، أو تفاوت المقيّد وغيره، ويحتاط بالصلح هنا مع الاختلاف إن فرض.
ويجوز الفسخ مع تعذّر الإجبار، بل مطلقاً فيما يضرّ الإجبار بالنقص من الشأن في أحد الوجهين، کما له مع التعذّر الأرش، أو قيمة العمل المتقوّم بنفسه على الأظهر، والأرش فيما کان قيداً لطرف المعاوضة لا لنفس التعويض. وفي ثبوته في التعذّر الابتدائيّ، تأمّل، منشأه عدم التزامهم بالإطلاق، والتزامهم في وصف الصحّة، وهو أيضاً مقتضى إطلاق ما عن «التذکرة» في المقام، الفرق خلاف الطريقة العرفيّة في المعاوضات المشروطة.
لو تعذّر الشرط وخرج العين عن السلطنة
إذا تعذّر الشرط فللمشروط له الخيار؛ فإن تلفت العين المبيعة قبل الفسخ تلفاً حقيقيّاً أو حکميّاً، فالأظهر في الجميع هو الرجوع بالفسخ إلى البدل، حتّى في العقد الجائز الواقع قبل الفسخ؛ وکذا فيما کان التعذّر بنفس التصرّف المخالف للشرط فيما لم يتعلّق حقّ الشارط بنفس العين. ولا يخلو ثبوته عن وجهٍ في مثل شرط عتق عبدٍ خاصٍّ، بحيث يحتاج بيعه إلى إذن الشارط.للمشروط له إسقاط حقّ الشرط فيما کان حقّاً له محضاً قابلاً للسقوط بالإسقاط، کما في شرط عمل يوجب تخلّفه الخيار، أو شرط الخيار، وکذا شرط عتق عبدٍ خاصٍّ على الأظهر.
تقسيط الثمن على الشرط
يعمل في شرط المقدار في أحد العوضين، على القرائن؛ ومع عدمها، فالأصل في أجزاء المبيع أو الثّمن، هو معاملة الجزئيّة کسائر الأبعاض، وإن عبّر عنها بلفظ الشرط، ففي صورة تبيّن النقص، يتخيّر المشتري للتبّعض؛ وفي صورة تبيّن الزيادة يتخيّر للشرکة فيما کان تحديداً من الجانبين، کما هو الظاهر. وقد يستفاد شارطيّة البائع أيضاً، فيکون له أيضاً الخيار لتعلّق غرضه ببيع ما لم يزد ولم ينقص ممّا شرطه من المقدار، فيتسلّط على الفسخ إن لم يفسخ المشتري بخياره.
وفي موارد التقسيط يفرض کلّ جزءٍ من مختلف الأبعاض قيمةً زائداً بما يبلغ به المجموع المقدار المشروط، فيکون قيمة الموجود کقيمة الأبعاض المختلفة الموجودة من الثمن، لأنّه هو التقويم المتقوّم عليه في المعاملة.
حکم الشرط العقد الفاسد
إذا فسد الشرط، فهل يفسد العقد المشروط به، أولا؟ ومحلّ البحث أن يبقى التزامان بيعاً وشرطاً، ويفسد الثاني مدار الحکم على وحدة المقصود بالتمليک ومتعلّق الرضا بتمليکه، وتعدّده، وأنّه الواحد المقيّد، أو المتعدّد بالتحليل إلى ذات المقيّد والمقيّد بما هو کذلک؛ فإن علم بأحدهما في مورد، عمل به؛ وإلاّ فالمقوّم عقلاً أو عرفاً أو بحسب الأمارات الشخصيّة، يفسد العقد بفساده، اُخذ عنواناً، أو شرطاً، وغيره لايُفسد، وظهور الاشتراط في الثاني.
وذو الأجزاء إذا بيع، اتّبع القرائن، ومع عدمها يترجّح الصحة، وخيار التبعّض کبيع هذه العشرة أصوع من الحنطة إذا ظهر بعضها ممّا لا يملکه البائع.
هل يثبت الخيار للمشروط له إذا فسد الشرط مع جهله بفساده، أولا؟ فيه تأمّلٌ. ولو أسقطه المشروط له فيما يفسد العقد بفساده، أي رضى بالعقد على المجرّد، فلا يصحّ مع عدم وروده على المجرّد، کما ذکرناه؛ ويصحّ مع وقوعه عليه بلا رضىً إذا لحق الرضا، کما في الفضوليّ، والمکره، کما ذکره القائلون بالإفساد.
لو ذکر الشرط الفاسد قبل العقد، فمع الدلالة الواضحة على وقوع العقد مبنيّاً، يؤثّر في فساد العقد، کما يؤثّر الصحيح في أحکامه، لکنّه قد مرّ محلّ الإفساد وعدمه، کما مرّ عدم لزوم الذّکر في متن العقد في تحقّق الإناطة وحکمها، وأنّه لا بدّ من سائر الشرّوط فيما يلزم فيه الإنشاء المستقلّة للمعاملة الاُخرى بالاشتراط.