اختلافهاى فقهى صحابه وتابعين
------------------------------
منابع تشريع در دوران خلفاى راشدين
اجتهاد به راى صحابه از طريق قياس
اجتهاد صحابه از طريق مصالح مرسله , سد ذرايع واستحسان
------------------------------
به سبب اختلاف در منابع تبعى در اين بخش به بررسى اختلافهاى فقهى صحابه و تابعين که از اجتهاد و استنباط آنها از طريق منابع تبعى برخاسته است مى پردازيم .
اين بخش خود در بردارنده دو فصل است : ـ فصل نخست : درباره عوامل اختلاف ميان صحابه ـ فصل دوم : درباره عوامل اختلاف ميان تابعين .
فصل اول : اختلاف صحابه در عمل به منابع تبعى
و اثـر آن در اختلاف نظرهاى فقهى اين فصل در بردارنده سه گفتار به ترتيب ذيل است : گفتار اول : منابع تشريع در دوران خلفاى راشدين گفتار دوم : اجتهاد به راى صحابه از طريق قياس گفتار سوم : اجتهاد به راى صحابه از طريق مصالح مرسله , سد ذرايع و استحسان .
گفتار اول : منابع تشريع در دوران خلفاى راشدين
ايـن دوره از سـال يـازده تـا چهل هجرى , يعنى از ارتحال پيامبر تا پايان خلافت على (ع ), به طول انجاميده است .
در اين دوره تقريبا فعاليت فقهى محدود به صحابه بوده است , چرا که شمار فراوانى از مـجـتهدان در ميان صحابه وجود داشته اند که با پيامبر همراه و همدم بوده وبسيارى از احکام فقهى را از او گرفته و نقل کرده اند.
پس از ارتحال پيامبر رخدادهايى به وقوع پيوست که تا آن زمان شناخته شده نبود و اينک به دليل انـقـطـاع وحـى نـصـى هـم درباره آنها وجود نداشت .
اين رخدادها از اهميت و حساسيت فراوانى بـرخوردار بود و همين امر دورانديشى , دقت نظر, درک فراگير و کامل اهداف ومقاصد شريعت و اسـرار تشريع در حل مشکلات تازه پيش آمده , و همچنين تدبير و حزم واستوارانديشى فراوانى را در رويـارويـى بـا ايـن رخـدادهـا مى طلبيد, چه هر تصميم و راه حلى دربرخورد با اين رخدادها مى توانست تاثير بسيارى در چگونگى حيات مسلمانان و آينده آنان برجاى گذارد.
در چـنـين شرايطى , اين لطف خداوند بر امت بود که آن برگزيدگان و حواريان پيامبر را براى بر دوش کـشيدن چنين رسالت بزرگى آماده کرد, کسانى که با پيامبر همدم بودند, آنچه را ازجانب خـداونـد بـه او وحـى مى شد از او آموخته و همه را به جان و دل دريافته بودند تا آن اندازه که اين دوران امتداد دوران رسالت به شمار رفت و براى تابعينى که پس از اين دوران آمدندروا ساخت که نام (سنت ) را بر گفته ها و کرده هاى آنان بگذارند.
دگرگونى فقه پس از پيامبر
در پـيـشـگـفـتـار کـتـاب بـه صـورت خـلاصـه به تحول و دگرگونى فقه در دوران صحابه و تابعين پرداختيم و گفتيم : دگرگونى و پيشرفت براى هر فقه و هر قانون مسأله اى طبيعى است .
براى هر پژوهشگرى اين نکته بخوبى روشن مى شود که اين تحول ضرورتى گريزناپذير و ازسويى ديگر رهاورد خود فقه و مقتضاى طبيعت زندگى و قانون حيات بود.
ايـن تـحـول و دگـرگـونى که پس از وفات پيامبر(ص ) در فقه پديد آمد به عواملى چند نسبت داده مى شود و مهمترين آنها عبارتند از:
1 ـ تحول زندگى و ظهور رخدادهاى تازه
افـعال مکلفين پايان ناپذير و پيوسته در حال نو شدن است : بالندگى و فزونى مى يابد و پيوسته در جـاى جـاى مـکـان و در لـحـظـه لـحـظـه زمـان گـسـتـرده تـر مى شود .
اين نو شدن پيوسته ظهوررخدادهاى تازه و وقايع جديدى را در هر روز ـ اگر نگوييم هر لحظه ـ در پى مى آورد.
از ديگر سوى , تفاوت بسيارى است ميان زندگى محدود جزيرة العرب در عصر پيامبر بازندگانيى که اصحاب آن حضرت در نقاط دور و نزديک دنياى تازه اى داشته اند که خداوند برايشان گشوده بود.
آن سـان کـه تـفـاوت فـراوانـى است ميان آن دوران با روزگارى که ما در آن زندگى مى کنيم , ونمى دانيم که در دوران نسلهاى آينده زندگى چگونه خواهد بود.
ايـن تحول و تفاوت که از طبيعت حيات برمى خيزد از صحابه بزرگوار پيامبر وضع قوانين تازه اى را مـى طـلـبـيـد کـه با شرايط جديد سازگارى داشته باشد, مشروط بر اين که از چهارچوب روح شريعت اسلامى خارج نشود.
2 ـ گسترش حوزه نفوذ اسلام
در دوران خـلـفـاى راشـديـن سـلـطـه اسـلام به فراسوى جزيرة العرب گسترش يافت و پيروان اديان متفاوت و ملتهاى گوناگونى در شام و عراق و مصر و جز آن به اين آيين گردن نهادند..., و آن هـم در شرايطى که اين سرزمينها داراى تمدنهاى کهنى بودند, همانند تمدن فارسى در ايران وعـراق , و تـمـدن رومـى در مصر و شام و جز آن .
اين سرزمينها, همچنين , هر کدام داراى آداب و رسـومـى بودند که براى عرب تا آن زمان آشنا نبود, همچنان که در اين سرزمينها در مسائل مالى , ادارى و کشاورزى و همانند آن نظامهايى وجود داشت که در جزيرة العرب ناشناخته بود.
بـديـن سـان , فـقـيـهـان صـحـابـه در سـرزمينهاى دور و نزديک تازه فتح شده و در جنبه هاى گـونـاگون زندگى با مسائل تازه اى روياروى شدند و اين مسائل تازه , خود نيازمند قانونگذارى جديدى بود که تا آن زمان در محيط جزيرة العرب بدان نيازى نداشتند.
افـزون بر اين , فتوحات پى در پى و جنگهاى پيگير وضع قوانين بين المللى تازه اى را درباره حقوق طرفهاى جنگ , حقوق اسيران جنگى , احکام پيمانها و قراردادها و ديگر شئون بين المللى و نظامى مـى طـلبيد و همچنين اقتضاى آن داشت که قانون اساسى مشخصى براى ملتهاى تازه درآمده به حـوزه حاکميت اسلام وضع شود و از اين رهگذر حقوق سياسى , اجتماعى ,فرهنگى و دينى آنان و همچنين تکاليف و وظايفى که در برابر حکومت اسلامى دارند تعيين گردد.
بـه ايـن دلايل و به دلايلى جز اينها, فقه اسلامى پس از درگذشت رسول خدا(ص ) و بويژه پس از خلافت عمر و پراکنده شدن اصحاب پيامبر در سرزمينهاى مختلف , نخستين گامهاى بلندخود را در راه سـازمـان دادن به زندگى عملى و وضع قوانين و احکامى شرعى که بتواند همه جنبه هاى زندگى را در برگيرد برداشت .
3 ـ جاودانگى شريعت و روح کلى آن
آيين اسلام براى هر زمان و هر مکان شايسته و مفيد است و اين نيز از کمال نعمت خداوند بربشر و نـيز از مظاهر حکمت اوست که پس از گذشتن انديشه بشرى از دوران آغازين و آماده شدن براى گذر از مراحل تکامل در زندگى خود, اسلام پايان بخش همه اديان و آيينها باشد وبراى هميشه با بـنـيـانى استوار, نظامى کامل و دامنه دار, و سيمايى آراسته واهدافى بلند برجاى ماند و عادلانه و بـدور از هر گونه افراط و تفريط همه نيازهاى فردفرد انسانها و يا گروههاى انسانى را برآورد و با انـعـطـاف و شـايستگى براى هر زمان و هر مکان راههاى رسيدن به نيکى رابنماياند و به سعادت دوسـراى فـراخـوانـد و همراه با کاروان تمدن بشرى پيش رود, مشروط برآن که اهداف اين آيين بدرستى فهميده , و مصالحى که احکام اين دين براى آنها وضع شده است به دقت درک شود.
4 ـ محدود بودن نصوص و نامحدود بودن رخدادها
شـهـرسـتـانـى , آن جـا کـه بـه بـيـان ضـرورت اجـتهاد و تحول بخشيدن به فقه اسلامى در هر عصرى مى پردازد, مى گويد: مـا بـه قـطـع و يـقـيـن مـى دانـيـم رخـدادهـا و وقـايـع و مـسـائلى که در عبادات و همچنين تـصـرفـات [معاملات ] پيش مى آيد قابل شمارش و محدود شدن نيست .
همچنين به قطع و يقين مى دانيم براى هر حادثه اى نصى نيامده است , و چنين چيزى را تصور هم نمى توان کرد.
در چـنـيـن شـرايـطى اگـر بـپـذيـريـم که نصوص متناهى و وقايع نامتناهى اند و آنچه متناهى اسـت نـمـى تواند همه آنچه را نامتناهى است در خود جاى دهد و مشخص کند, اين نيز به قطع و يـقـيـن دانـسـتـه خواهد شد که اجتهاد و قياس واجب است تا در نتيجه , در برابر هر يک حادثه يا يک مسأله يک اجتهاد باشد. ((1162))
به رسمت شناخته شدن اجتهاد از سوى پيامبر اکرم
پـيـامـبـر اکـرم خـود در بـرخـى از مـسـائل دنـيـوى دسـت به کار اجتهاد شد, براى نمونه , در مـسـائل کـشـاورزى , پـس از اين که به استناد اجتهاد و نظر خود اصحاب را از تابير (تلقيح ) نخل نـهـى کـرد و بـعد روشن شد که ميوه درخت خرما بدون اين تلقيح به عمل نمى آيد, فرمود: (انتم اعلم بشؤون دنياکم ). ((1163)) در مسائل نظامى نيز آن حضرت در جريان بدر در تعيين ميدان رويارويى با دشمن اجتهادکرد, اما حباب بن منذر از آن حضرت پرسيد: آيا اين جا جايى است که خداوند تو رادر آن فرود آورده است تا از آن بـه جـايـى ديـگـر نروى , يا مساءله , مساءله جنگ و نيرنگ و تدبير و نظراست ؟
او نيز فرمود: مساءله , مساءله جنگ و نيرنگ و تدبير و نظر است .
آن گاه حباب نظر داد به جايى ديگر که از نظر نظامى بهتر و مناسبتر است بروند و پيامبر نيز با اين پيشنهاد موافقت فرمود و از راى و اجتهاد خود برگشت .
در مـسـائل سـيـاسـى هـم سـرکـرده منافقين عبداللّه بن ابى ابن سلول را نکشت تا مردم نگويند محمدياران خود را مى کشد.
چـونـان کـه يـادآور شـديـم , براى تاکيد بر فلسفه اجتهاد و اهميت آن در زندگى مردم , خداوند دربـرخـى از وقـايـع راه حـل درسـت تـر را از پـيامبر خود پنهان بداشت تا به مردم بفهماند خطا دراجـتـهـاد پـس از آن کـه شـخـص در پـى رسـيـدن بـه صواب و درستى بوده است نمى تواند مـوردبـازخواست قرار گيرد .
هم بر اين اساس بود که آن حضرت فرمود: اذا حکم الحاکم فاجتهد ثم اصاب فله اءجران , فاذا حکم واجتهد ثم اءخطاء فله اءجر). ((1164)) به رغم همه آنچه گفته شد, پيامبر در امور دينى تنها تابع وحيى بود که به او مى رسيد, چونان که قـرآن کـريـم بـدين حقيقت تصريح مى کند و مى گويد: (او از سر هوس و خواسته دل سخن نمى گويد و تنها وحيى است که بدو مى رسد) (نجم /3 و4).
بـديـن سـان روشـن مـى شـود کـه پـيـامـبـر در هـمان دوران حيات خود اجتهاد اصحاب را به رسـمـيـت شـنـاخت و بلکه با آگاهى از اين که آنها در آينده و پس از وفات او با رخدادهايى رو به روخـواهـنـد شـد کـه حـکـم صـريـح آنـهـا را در کتاب يا سنت نخواهند يافت , آنان را به اجتهاد کـردن راهـنـمـايـى فـرمـود, مثلا هنگامى که رسول خدا معاذبن جبل را همراه ابوموسى اشعرى روانـه يـمـن مـى کند از او مى پرسد: به استناد چه حکم مى کنى ؟
او مى گويد: به کتاب خدا حکم مى کنم .
فرمود: اگر حکمى در کتاب خدا نيابى ؟
گفت : به سنت رسول خدا حکم مى کنم .
فرمود: و اگـردر سـنـت رسـول خـدا هـم نـيـابى ؟
گفت : به نظر خود اجتهاد مى کنم و هيچ تلاشى را فـرونـمى گذارم .
رسول خدا در اين هنگام فرمود: سپاس خداوندى را که فرستاده فرستاده خود رابدانچه رسول خدا را خشنود سازد موفق ساخت .
ايـن سخن رسول خدا دليلى است بر جايز نبودن جمود و توقف و وجوب استدلال و راى , آن هنگام که وضعيت اقتضا کند.
پـيـامـبـر خـدا در ايـن گـفـتـه تـنها به همين بسنده نکرد, بلکه گاه دو ديدگاه متفاوت را از سـوى صـحابه خود تقرير مى کرد و به رسميت مى پذيرفت تا اين خود دليلى باشد بر آن که تعارض وتفاوت دو يا چند ديدگاه که از سوى مجتهدان ابراز شود لزوما به معناى بطلان برخى يا همه آنها نيست , البته مشروط به آن که هيچ کدام از اين ديدگاهها به باطلى نينجامد .
از اين نمونه است که رسـول خـدا(ص ) ايـن اقـدام دو تـن از صـحابه را تاييد کرد که در سفر بدون وضو (باتيمم ) نماز گـزاردنـد و پس از آن در حالى که هنوز وقت باقى بود آب يافتند و در اين هنگام يکى از آنها نماز خـود را اعـاده کـرد و ديگرى نه .
پس از آن پيامبر خدا بدان کسى که نماز خودرا اعاده نکرده بود فـرمـود: هـمـان چه سنت است به جاى آوردى و همان نمازت تو را بسنده کند .
او همچنين بدان کسى که نماز خود را اعاده کرده بود فرمود: تو را دو پاداش است ((1165)) .
شيوه فقيهان صحابى در استنباط احکام
خلفاى راشدين , که در امامت مسلمين و در قضاوت و فتوا بر جاى پيامبر نشسته بودند, و نيزديگر صـحـابـه رسول خدا در شناخت احکام فقهى بر اين شيوه بودند که چون رخدادى براى آنان پيش مـى آمـد يا مسأله اى رخ مى داد حکم آن را در کتاب خدا مى جستند و اگر آن رامى يافتند به اجرا مـى گذاشتند و اگر هم نمى يافتند در سنت پيامبر به سراغ آن مى رفتند, اگر آن جا اين حکم را مـى يـافـتـنـد بـر هـمان فتوا مى دادند و همان را اجرا مى کردند و اگر چنين حکمى را در سنت نـمـى يـافتند در پرتو هدايت کتاب و سنت و با الهام از اسرار و احکام و اهداف شريعت که برآورنده عدالت و برابرى و مقتضاى مصلحت امت و نياز جامعه است اجتهادمى کردند.
گـاه اجـتـهـاد فـقـيـهـان صحابه در مسائلى که در آنها نصى در کتاب و سنت نمى يافتند, پس ازمـشـورت و گـفـتـگـو با همديگر به اجماع بر حکمى معين مى انجاميد و اين چيزى بود که در آن دوران بسيار اتفاق مى افتاد .
گاه نيز در چنين مسائلى با يکديگر اختلاف نظر مى يافتند و به رايى واحـد نمى رسيدند .
روشن است در مواردى که بر رايى اجماع مى کردند خليفه نيز همان راى را به اجـرا مـى گذاشت و همين اجماع حکمى قاطع در مساءله بود .
اين اساس اجماعى است که بعدها فقيهان آن را سومين منبع از منابع استنباط احکام شرعى شمردند.
از آنـچـه گـفـتـه شـد چـنـيـن نـتيجه مى گيريم که در دوران صحابه ظاهرا چهار منبع براى استنباطفقهى وجود داشت و اين چهار منبع عبارت بودند از: کتاب , سنت , اجماع , و راى .
البته اجتهاد به راى نزد صحابه تنها به يک طريقه ـ براى مثال قياس ـ محدود نمى شد, بلکه بيشتر مـنـابع تبعى همانند قياس , مصالح مرسله , استحسان , سد ذرايع و جز آن رادربرمى گرفت .. .
و هر چـنـد ايـن اصـطلاحها در آن دوران شناخته نبود, اما چنان که اينک پيش روى خواهيد داشت از نمونه هاى احکام فقهى صحابه برمى آيد که اين منابع تبعى در استنباطاحکام فقهى به کار مى رفته است .
در بخش نخست کتاب به عوامل اختلاف فقهى که به دو منبع نخستين تشريع يعنى کتاب وسنت بـرمـى گشت پرداختيم .
سومين منبع يعنى اجماع هم در دوران صحابه مورد اختلاف نبوده و هر حکمى که به اجماع برمى گشته مورد اتفاق همه آنان بوده است .
بدين ترتيب تنهاچهارمين منبع راى مى ماند که مى بايست درباره آن سخن گفت .
راى
راى در لـغـت از ماده (راى الشى ء يراه رايا و رويه )است , به معناى آن که چيزى را به ديده يا به دل ديدن .
ايـن مـاده پـس از آن کـه در اصل لغت به چنين معنايى مشترک است به دلالت بر آنچه قلب پس ازفـکـر و تـامـل و جستجو براى يافتن درست ترين وجه ـ يعنى همان چيزى که نشانه ها و امارات درآن با يکديگر تعارض مى کنند ـ مى بيند اختصاص يافته است .
اجـتـهاد به راى نيز عبارت است از به کار بردن تمام توان و تلاش براى رسيدن به حکم شرعى در آنـچـه ظاهرا برايش نصى نرسيده است , از طريق تفکر و با به کار گرفتن وسائلى که شرع مارا به مراجعه به آنها براى استنباط حکم فقهى راه نموده است ((1166)) .
روايـات و آثـارى در نکوهش و همچنين در ستايش راءى رسيده است از جمله : از ابوبکر نقل شده اسـت که گفت : اگر درباره آيه اى از کتاب به راءى خود يا بدانچه نمى دانم سخن گويم کدامين آسمان بر من سايه افکند و کدامين زمين را بر دامن گيرد. ((1167)) هـمـچـنـيـن عـمـربـن خـطـاب مـى گـويـد: از اصـحـاب راى بـپـرهـيـزيـد کـه دشـمـنان سـنـتهايند. ((1168)) ابن عباس نيز مى گويد: هر که براى مردم در هر چه از آن بپرسند فتوا دهد بـراسـتـى که ديوانه است ((1169)).
از اين قبيل آثار فراوانى نقل شده است که راى را از دايره علم بيرون مى کند وآن را مورد نکوهش قرار مى دهد.
الـبـتـه در حـقـيـقت ميان آن که صحابه راى را به کار گرفته اند با آنچه در نکوهش راى از آنان نـقـل مـى شـود هـيچ تعارضى وجود ندارد, چه , راى در واقع خود به دو گونه ستوده و نکوهيده تقسيم مى شود: الف ـ نکوهيده : آن رايى است که برخاسته از خواسته هاى دل باشد و از آن جمله است : راى مخالف بـا نـص , اظـهـارنظر درباره دين به استناد حدس و گمان و تخمين و همراه با افراط وتفريط در شناخت نص , و رايى که بدعتى به وسيله آن پديد آمده يا سنتى از ميان رفته است .
((1170)) ب ـ ستوده : و آن عبارت است از استنباط حکم واقعه از نص به صورت مستقيم يا غيرمستقيم و به واسـطـه طـريـقـه هايى که شارع آنها را به رسميت شمرده است و فقهاى صحابه , تابعين وتابعين تابعين آنها را به کار گرفته اند. ((1171))
موضع صحابه در برابر راى
آن سان که گفتيم , به دليل بروز مشکلات و رخدادهاى فراوانى که پيشتر حکمى ظاهر درکتاب يا سنت درباره آنها نرسيده بود صحابه گريزى از آن نداشتند که به راى و اجتهاد توسطجويند.
آنان در آغاز با ترديد و تامل بدين کار دست زدند, آن سان که اين ترديد و تامل بخوبى درگفتگوى عـمـربن خطاب و ابوبکر و يا ابوبکر و زيدبن ثابت در مسأله گردآورى قرآن مشاهده مى شود .
ولى ديـرى نپاييد که بسيارى از مسائل بنيادين را بر راى استوار ساختند .
البته به کارگرفتن اجتهاد و راى در دوران صـحابه ميان همه يا بيشتر صحابه رواج نداشت , زيرا همه صحابه فقيه نبودند و آنها هـم که فقيه بودند همه به يک اندازه به راى و اجتهاد استنادنمى کردند, بلکه برخى بسيار, برخى اندک و برخى هم ميانه بدان روى مى آوردند .
عمربن خطاب , ابن عباس , عبداللّه بن مسعود, عايشه , و زيـدبن ثابت از نامورترين صحابه اى هستند که به راءى روى آوردند و بيش از ديگران از آن بهره جستند. ((1172)) پـرچـمدار اين حرکت عمربن خطاب بود که نيکو راى ترين همه بود و بيش از همه دامنه راى وبه کارگيرى آن را مى گسترد .
او در بند ظاهر جزء به جزء نص نبود, بلکه سر نهفته در نص وروح آن را مى فهميد .
يکى از مشهورترين کسانى که راه او را در پيش گرفت عبداللّه بن مسعوداست که از آراى او رهنمود مى گرفت و آنها را خوشايند مى داشت .
ابن قيم جوزى در اين باره مى گويد: ابن مسعود تقريبا در هيچ کدام از ديدگاهها با عمر اختلافى ندارد .
همين مسأله اين راز را براى ما بـرمـى گـشـايـد کـه چـگـونـه مـکتب فقهى عراق که پس از آن عصر پديد آمد به راى و اعمال قـيـاس شـهـرت يـافـت , چه , دانش فقهى عراق از عبداللّه بن مسعود بود و او در استناد به قياس وگـسـتـرانـدن دامـنـه آن هـمـان گـرايـش عمر را داشت .
شعبى مى گويد: هر گاه مردم در چيزى اختلاف ورزند همان را که عمر گفته است بپذيريد. ((1173)) [در بـرابـر,] عـبـداللّه بـن عـمـر کـه شـيـوه اى بـرخلاف شيوه پدر داشت , و همچنين عبداللّه بن عمروبن عاص از برجسته ترين کسانى اند که از توسل جستن به راى پروا داشتند. ((1174))
ارزيابى راى صحابى
صـحـابى در هنگام اختلاف نظر با ديگران به راى خود بهايى ويژه نمى داد, بلکه بر اين باور بودکه آنـچـه او بـدان گـرويـده درسـتـى اسـت کـه در آن احـتـمـال خطا نيز مى رود و آنچه ديگرى بـدان گـرويـده انـد خـطايى که احتمال درستى هم در آن وجود دارد .
او چنين نمى پنداشت که ديـدگـاه ونظر او از ديدگاه و نظر ديگر صحابه سزاوارتر و پذيرفتنى تر است , چونان که از ابوبکر دربـاره کـلاله پرسيدند و او گفت : در اين باره به راى و اجتهاد خود مى گويم : اگر درست باشد ازخـداوند است و اگرنادرست باشد از من و از شيطان : کلاله عبارت است از آنچه جز فرزند ووالد باشد.
بـا وجود اين , هر يک از آنها تنها به راى خود پايبند بود, زيرا شارع حاکم يا قاضى يا جز او راموظف مى داند که بدانچه به گمان برتر خود او درست است عمل کند .
اين موضع صحابه موضعى طبيعى بود, چرا که آنان همه صحابه پيامبر, و در شنيدن و فراگرفتن از او همسان همديگر بودند .
اما پس از عصر صحابه آرا و فتواهاى اين گروه جايگاه والايى را در فقه اسلامى از آن خود ساخت , به ويژه در مکتب فقهى مدينه که آراى صحابه را در مرتبه چهارم ,يعنى پس از کتاب و سنت و اجماع , قرار مى داد .
براى آشکار ساختن همين جايگاه برجسته بود که راويان تابعى از آراى صحابه با تغيير سنت ياد کردند.
بـعدها در دوران مذاهب , جدلى نظرى درباره حجيت قول صحابى در مسائل اجتهادى درگفت , کـسانى آن را به طور مطلق انکار کردند, کسانى آن را به طور مطلق حجت دانستند وکسانى هم قـائل به تفصيل شدند و تنها قول خلفاى راشدين را حجت شمردند, چونان که درجاى خود به اين بحث خواهيم پرداخت .
شيوه صحابه در استناد به راى و انطباق دادن آن
برجسته ترين ويژگى در اجتهاد و راى صحابه استوارانديشى و حکمت است , چه , در شرع احکامى وجـود دارد که به صورت مطلق و يا به صورت معلل به برخى از علل آمده است , وصحابه هنگامى کـه بـه جـسـتجوى اين علل برخاستند دريافتند که برخى از اين علل از ميان رفته و يا آنچه حکم شرعى به واسطه آن يا براى آن تشريع شده تغيير يافته و ديگرگون شده است ,و به همين سبب نيز عمل بدان احکام قبلى را متوقف ساختند, چونان که اجراى احکام (مولفة قلوبهم ) در باب زکات و يـا احکامـى هـمانند آن که در جاى خود مورد بحث قرار خواهدگرفت , به چنين سببى متوقف گرديد.
همچنين احکامى وجود دارد که در عين اعتراف به مشروعيت آنها, گاهى از آنها نهى شده اندتا از مـفـسـده اى کـه در پى انجام آنها به وجود مى آيد جلوگيرى شود, واز اين جمله است که عمربن خطاب همسر گرفتن زنان اهل کتاب را منع کرد.
افـزون بـر ايـن , صـحـابـه گـاه بـه اقـتضاى حالتى که در زمان رسول خدا وجود نداشت , و نيز بـراى جـلـوگـيـرى از مـفـسـده اى کـه پـيـش آمـدنـش حتمى بود يا احتمال آن وجود داشت احکامى بازدارنده مقرر ساختند, هر چند اين کار به تخصيص نص يا ترک ظاهر آن بينجامد.
ايـن زمـيـنـه اى گـسـتـرده اسـت و نـمـونه هاى بسيار دارد و از آن جمله است , حکم به ضامن بـودن پـيـشـه وران براى حفظ منافع مردم , افزودن به مقدار حد شرب خمر, حکم عمربن خطاب بـه وقـوع سـه طـلاق در يـک مـجـلـس , و احکام مـورد اتفاق يا مورد اختلاف همانند آن که از سوى فقيهان صحابه و از طريق اجتهاد و راى استنباط شده است .
بدين سان است که راى از ديدگاه صحابه قياس , مصالح مرسله , سد ذرايع , استحسان و ديگرمنابع تـبعى را در برمى گيرد, شيوه هايى که در اجراى آنها در مقام اجتهاد و استنباط اختلاف ورزيده و در نتيجه ديدگاههايى متفاوت در احکام فقهى ابراز داشته اند.
گفتار دوم : اجتهاد به راى صحابه از طريق قياس
قياس در لغت و اصطلاح
قياس در لغت عبارت است از اندازه گرفتن و برابر کردن .
گفته مى شود: قست الثوب المتر,يعنى پـارچـه را بـه مـتـر انـدازه گـرفـتم , همچنين گفته مى شود: فلان لايقاس بفلان , يعنى فلانى درشرافت و برترى با فلانى برابر نيست .
اما در اصطلاح , قياس عبارت است از برابر دانستن واقعه اى که نصى درباره حکم آن نرسيده است , بـا واقـعـه اى که نصى بر حکم آن دلالت کرده است , به واسطه اشتراک هر دو واقعه درعلت حکم مذکور. ((1175)) تـوضـيـح ايـن فـرايـنـد اجـتـهـادى کـه در اصطلاح اصوليين قياس خوانده مى شود از اين قرار اسـت :جـمـهـور فـقـهـا بـراين اتفاق دارند که احکام شرع که در ادله نقلى يا همان نصوص آمده اسـت بـيـهـوده تـشـريع نشده بلکه براى برآوردن منافع و مصالح بندگان وضع شده است , خواه عـقـل بـشـرى بدين مصالح و منافع راه يابد و خواه راه نيابد .
اما به هر روى , اين مصالح در واقع و درنفس الامر وجود دارند.
آن دسـتـه از احکام کـه عـقـل مـصلحت آنها را درک نمى کند احکام تعبدى نام مى گيرد و بر همه مکلفين است که اين گونه احکام را همان سان که در دليل آمده است انجام دهند .
در اين نوع ازاعـمـال بـه هـيـچ وجـه قـيـاس جـارى نـمى شود و از اين قبيل است : تعداد رکعتهاى نمازها, شـمـارروزهـايـى کـه بـايـد روزه گرفت , تعداد دورهاى طواف , مجازاتهاى تعيين شده در شرع همانندحد زنا که صد شلاق است يا حد قذف که هشتاد تازيانه است , و کفاره شکستن سوگند که اطـعام ده مسکين يا سه روز روزه گرفتن است .
در اين گونه احکام و وقايع عقل انسان مصلحتى را کـه وجود دارد به طور تفصيل و جزئى درک نمى کند و به هيچ وجه هم نمى توان واقعه اى ديگر رابـر آنـهـا قـيـاس کـرد .
از هـمـيـن روى اسـت کـه اصـوليين مى گويند: در عبادات , حدود و کـفـارات ,سـهـام ارث و احکامى از اين نوع که عقل علل و حکم آنها را نمى تواند درک کند قياس جارى نيست .
امـا اگـر احکام از آن دسته اى باشند که عقل مى تواند مصالحى را که اين احکام براى برآوردن آنها تـشـريـع شـده اند درک کند بر همه مکلفين است که آنها را در واقعه هايى که موضوع ادله نقلى يا هـمـان نـصـوص شرعى است اجرا کنند, و همچنين بر مجتهدان است که مصلحتى را که شارع از وضع آن احکام خواسته و نيز علت ظاهرى را که شارع آن احکام را بدانها پيوند زده است ـ زيرا اين پيوند دادن آشکار برآورنده آن مصلحت است ـ بيابند و بشناسند تا اگر باواقعه اى جز آنچه موضوع نص است روياروى شوند و برايشان روشن شود همان علت که درحکم مذکور وجود داشته در اين واقعه نيز هست بتوانند همان حکمى را براى آن واقعه مقرردارند که در نص شرعى براى واقعه اى خاص و به منظر برآوردن مصلحتى که شارع خواسته آمده است , براى نمونه اين حديث پيامبر(ص ) که (لايرث القاتل ) بر حکمى در واقعه اى معين دلالت مى کند و اين حکم و واقعه به ترتيب عبارتند از حـرمـان از ارث , و قـتل مورث از سوى وارث .
اينک اگر مجتهدى با اجتهاد خود بدان برسد که مصلحت موردنظر شارع در اين حکم بازداشتن انسان از شتاب ورزيدن در کار پيش از فرا رسيدن زمانش و همچنين محروم ساختن مجرم از بهره بردن از جرم و جنايت خويش مى باشد, و نيز بدين برداشت برسد که علت ظاهرى که شرع حکم را بدان ربط داده قتل است ـ چرا که در ربط دادن آن مـنـع و مـحـروميت به فعل کشتن همان مصلحت مقصود برآورده مى شود ـ و پس از آن واقعه اى ديـگـر در بـرابرش مطرح شود, و آن اين که (موصى له ) موصى را کشته است , و در اين جا مجتهد چـنـيـن تشخيص دهد که علتى که حکم واقعه نخست بدان مربوط دانسته شده در اين واقعه نيز وجـود دارد ـ درچـنين فرضى ـ به يک نتيجه جديد خواهد رسيد و آن عبارت است از برابرى اين واقعه با واقعه قبلى در حکم شرعى به واسطه برابرى آن دو در علت حکم .
بدين ترتيب , از ديدگاه چـنـيـن مـجـتـهدى حکم محروميت وارث قاتل به نص شرعى و حکم محروميت موصى له قاتل به قياس ثابت مى شود.
از اين رو روشن مى شود که فرايند قياس از استخراج علت حکم واقعه مذکور در دليل يا همان نص آغـاز مـى شـود ـ و ايـن چـيزى است که (تخريج مناط) ((1176)) خوانده شده است ـ ومرحله بعد جـسـتـن و يـافتن اين علت در واقعه اى است که نصى درباره حکمش نرسيده است ـ واين به نام (تحقيق مناط) خوانده شده است ـ و سرانجام زمان رسيدن به اين حکم و داورى است که دو واقعه در عـلـت حکم با يکديگر مساوى اند .
پس از اين سه مرحله است که مى توان به تساوى دو واقعه در حکم شرعى حکم کرد, مقصود اصلى قياس همين است ((1177)) .
از اين ترسيم خلاصه و گذرا دو نکته به دست مى آيد: الـف ـ نقش مجتهد در قياس يافتن علتى است که حکم مذکور در دليل بر آن مبتنى است ,سپس يـافتن آن و اطمينان يافتن از وجود آن در واقعه تازه پيش آمده , و سرانجام برابر دانستن دو واقعه در حـکم شرعى به واسطه برابر بودن در علت حکم .
بنابراين قياس کننده تنها(کاشف ) حکم ثابت براى موضوع به کمک قياس است , نه (پديد آورنده و جعل کننده )حکم .
ب ـ در شکل گرفتن قياس وجود چهار عنصر ضرورى است :
1 ـ واقعه اى که درباره حکم آن نصى وجود دارد (يا واقعه اى که در آن به استناد نص حکم مى شود) و آن را به نام (اصل ) و (مقيس عليه ) مى خوانند.
2 ـ واقـعه تازه پيش آمده که نصى بر حکم آن نيست و هدف از قياس رسيدن به حکم آن است .
اين واقعه را (فرع ) و (مقيس ) مى نامند.
3 ـ حکم اصلى که در نص براى واقعه مذکور در آن آمده است .
4 ـ علت حکمى که شارع در واقعه موضوع دليل يا موضوع نص حکم را بدان منوط دانسته وبر آن بنا کرده است .
برخى اختلاف نظرهاى فقهى در ميان فقهاى صحابه , برخاسته از اختلاف در اجراى قياس
مسأله ميراث جد: در اين مسأله که چنانچه جد مرده با برادران و خواهران غير امى او اجتماع کند چه وضعيتى در سهام ارث پديد مى آيد اختلاف کرده و چهار نظر را ابراز داشته اند: الـف ـ اين که جد, به قياس بر پدر و پسر پسر (نوه پسرى ), در صورت اجتماع با برادران وخواهران آنـان را حجب مى کند [ مانع رسيدن ارث به آنان مى شود], و بنابراين چنان که برادران و خواهران در فرقى حضور پدر و يا پسر پسر مرده ارث نمى برند در فرض حضورجد نيز ارث نخواهند برد .
اين نـظـر ابـوبکر, ابن عباس , ابن عمر و بسيارى از ديگر صحابه است و ابوحنيفه و موافقانش نيز بدان گرويده اند.
کسانى از اين گروه به قياس جد بر پدر استناد کرده اند, از اين جهت که جد در بسيارى ازاحکام و از جمله در ولايت بر قاصر, در اين که در صورت دزدى از نوه خود دستش قطع نمى شود, و در اين کـه نـمى تواند زکات خود را به نوه بدهد همانند پدر است و بنابراين در اين نيز همانند پدر خواهد بود که در صورت حضور او برادران و خواهران مرده ارث نمى برند.
اما ابن عباس حکم جد را به جامع مساوات در درجه قرابت و خويشاوندى با مرده بر پسر پسرقياس کـرده اسـت , چـونـان کـه از کـلام او فهميده مى شود, آن جا که مى گويد: آيا زيدبن ثابت ازخدا نمى ترسد که پسر پسر را پسر قرار مى دهد و پدر پدر را پدر نمى داند؟
ب ـ ايـن کـه جد برادران و خواهران را حجب نمى کند, بلکه با آنان شريک مى شود و به عنوان يک برادر تنى سهمى از ارث را به زيان آنان از آن خود مى سازد, مشروط بر اين که سهم اواز يک ششم مـجـموع ارث کمتر نباشد, چه , جد در فرض همراهى با پسر ميت سهم خود را که يک ششم است مى برد و بنابراين , به طريق اولى بايد در صورت اجتماع با برادران ميت نيزدست کم يک ششم ارث را بـبرد, اگر که سهمى بيشتر از آن به او نرسد. ((1178)) اين نظرعلى بن ابى طالب (ع ) و موافقان او در مـيـان صحابه است .
اينان بر اثبات اين نظر به استصحاب نيز استدلال کرده و گفته اند: ارث برادران و خواهران به نص قرآن ثابت شده و بنابراين اصل اولى ثبوت ارث براى آنها و عدم حجب از آنـهاست , مگر آن که نصى يا اجماعى برخلاف برسد و اين در حالى است که نه نصى برخلاف وجود دارد و نه اجماعى .
افزون بر اين , برادران و خواهران در سبب استحقاق ارث با جد برابرند و بنابراين , واجب است از نظر خود استحقاق ارث هم با يکديگر همسان و برابر باشند, چه اين که هم قرابت جد و هـم قـرابـت بـرادران وخواهران به واسطه پدر به مرده مى رسد و بنابراين , از نظر ميزان قوت و اسـتـحـکـام خـويـشـاونـدى با مرده در يک رتبه اند .
البته اين استدلال به همان استدلال نخست بـرمى گردد, يعنى آن که اصل ثابت و اولى وجود ارث براى برادران و خواهران است و از اين اصل جز به واسطه دليل نتوان عدول کرد و چنين دليل هم وجود ندارد.
ج ـ ايـن نـظـريـه از ايـن جنبه که , به دليل قرار داشتن برادران و خواهران و نيز جد در يک رتبه ازخـويـشاوندى با ميت , اصل وجود ارث براى آنان در فرض حضور جداست با نظريه دوم همگونى دارد, اما در اين نکته با آن نظريه اختلاف مى يابد که سهم جد در مقاسمه به طريق تعصيب نبايد از ثـلـث کـمتر باشد .
اين ديدگاه ابن مسعود و موافقان او در ميان صحابه است .
اوبر اثبات اين نظر هـمـچنين به قياس اولويت استناد کرده و گفته است : در صورتى که جد بادختران ميت اجتماع کـنـد سـهـم او از يک سوم کمتر نمى شود و بنابراين به طريق اولى درصورت اجتماع با برادران و خـواهـران نـيز سهم او از اين مقدار کمتر نخواهد بود, چرا که قرابت دختران با ميت در مقايسه با قرابت خواهران و برادران قويتر است .
د ـ ايـن نـظـريـه يـعـنـى چـهـارمـيـن نـظـريـه از ايـن جنبه که جد مانع ارث بردن برادران و خواهران نمى شود با نظر على بن ابى طالب همگونى دارد, و از اين جنبه که سهم جد, در اين فرض کـه ازطـريـق مقاسمه ارث ببرد, نبايد از يک سوم کمتر باشد با نظر ابن مسعود, اما در اين نکته با آن هـر دو نـظـريـه تـفـاوت مـى يـابـد کـه جـد [صـرف نـظر از مقاسمه ] به تعصيب با برادران و خـواهران شريک مى شود, خواه تنها او باشد و برادران مرده , خواه او باشد و خواهران مرده , و خواه اوبـاشـد و هـم بـردران و هـم خـواهـران مـرده .
ايـن ديـدگاه زيدبن ثابت و موافقان او در ميان صـحابه است و سه تن از پيشوايان مذاهب (مالک , شافعى و احمد) دو شاگرد ابوحنيفه , و بسيارى ازديگر فقيهان مدينه و شام و عراق نيز آن را پذيرفته اند. ((1179)) خـلاصه ديدگاه زيدبن ثابت اين است که جد به عنوان يک برادر تنى با برادران تنى و يا به عنوان يـک بـرادر نـاتنى پدرى با برداران ناتنى پدرى شريک مى شود و در هر صورت نبايدسهم او از يک سوم اصل مال کمتر باشد, البته مشروط به آن که وارث در کنار آنان وجودنداشته باشد .
اما اگر در کـنار جد و اخوه وارث وجود داشته باشد وارث سهم خود را مى گيردو پس از آن جد از ميان يکى از ايـن سـه (مقاسمه به اعتبار عصبه , يک سوم آنچه پس از کنارگذاشتن سهم وارثان باقى مانده اسـت , و يک ششم همه مال ) هر کدام را که برايش بهتر است برمى دارد که همان سهم ارث شرعى اوست .
شـيخ معروف کردى ميزان ارث جد در هر يک از دو صورت پيشگفته را در قالب چند بيت به نظم کشيده است ((1180)) .
مـشـاهـده مـى شـود کـه زيـدبـن ثـابـت در ايـن مـسـاءلـه بـا بـرخى از اصولى که مبناى ساير ديـدگـاههاى اوست مخالفت ورزيده است و به همين دليل , اين مسأله به مسأله (اکدريه ) شهرت يافته , چراکه موضع وى در اين مسأله چندان روشن نبوده , بلکه موضعى تيره و مبهم است .
صورت اين مسأله عبارت از آن است که زنى بميرد و از او جد, همسر, مادر و خواهر غير امى (اعم از آن که تنى باشد يا تنها از طرف پدر انتساب داشته باشد) برجاى ماند .
از اصول راى مذکور زيدآن است که جد عصبه برادران مى شود و ميان آنان با جد مقاسمه صورت مى پذيرد .
همچنين از اصول زيد است کـه در مـسـائل ارث جـد عول وجود ندارد, با آن که وى در اين مسأله نوعى عول به ميان آورده و افـزون بـر اين سهام خواهر و جد را با همديگر جمع کرده و آن را به سه قسمت نموده , يک سوم را سـهم خواهر و دو سوم باقيمانده را سهم جد دانسته است ((1181)).
اين اقدام زيدبن ثابت نظيرى در ابـواب ارث نـدارد, و آنـچه او را بدان واداشته اين بوده که وى ديده است سهم خواهر از ارث به نـص قرآن نصف مال است و از ديگر سوى نمى توان سهم اورا به واسطه جد از بين برد, و همچنين نبايد سهم جد در هيچ صورتى از يک سوم يا يک ششم کمتر شود .
همين دو جهت وى را به راه حل پيشگفته ناگزير ساخته و از همين جاست که شيخ معروف مى گويد: جد همانند دو دختر يا دو خواهر به شمار رفته و دو سوم را مى گيرد و خواهر نيز يک سوم .
وبدين سان در ثبوت فرض براى خواهر و تبوت تقسيم براى جد هم رحم و هم تعصيب مراعات شده است .
اين آراى صحابه در مسأله ارث جداست که به سبب اجتهاد به راى و اختلاف نظر در اجراى قياس در آن اختلاف ورزيده اند و همين نيز در اختلاف فقهاى تابعين و مذاهب تاثير داشته است .
ارث و مهر زنى که شوهرش پيش از همبستر شدن با او درگذشته است : در تـعـيـيـن مـيـزان مـهـر و همچنين ارث زنى که شوهرش براى او مهرى تعيين نکرده و پيش ازهمبسترى با او مرده است اختلاف ورزيده اند و اين اختلاف هم برخاسته از مردد بودن قياس اين مسأله بر دو اصل متفاوت است , چه , کسانى اين مسأله را بر يکى از دو اصل و برخى آن رابر اصل ديگر قياس کرده اند.
عـبـداللّه بـن مـسـعـود بـر ايـن نـظـر اسـت که چنين زنى به قياس بر هر زن ديگرى که از نظر زيـبـايـى ,کـمـال , خانواده و موقعيت خانوادگى در مرتبه اى مساوى اوست مهرالمثل مى برد, به ديـگـرسـخـن , همان مهرى که به هر زن ديگرى از خويشاوندان او و در صورت نبود خويشاوندان به هر زن ديگرى که در سطح اجتماعى برابرى با او قرار دارد مى دهند به استناد جامع مساوات در مـوقـعـيـت و پايگاه اجتماع , به او نيز داده شود .
اين ديدگاه ابن مسعود به روايت معقل بن سنان اشجعى که مى گويد داورى ابن مسعود با داورى رسول خدا موافق بود تقويت و تاييدشده است و ابوحنيفه و ساير موافقان او در ميان فقهاى مذاهب نيز آن را اختيار کرده اند.
اما در برابر, على بن ابى طالب بر اين نظر است که چنين زنى بر آن که برايش مهرى تعيين نشده و قـبل از همبسترى طلاق داده شده است قياس مى شود و اين به استناد جامع (عدم صداق ) درهر دو مسأله است و حکم اصل نيز به آيه : (لاجناح عليکم ان طلقتم النساء مالم تمسوهن ان تفرضوا لهن فريضة ). ((1182)) ثابت شده است .
او چنين عقيده دارد که اين زن ارث هم مى برد.
گـفـتنى است ديدگاه ابن مسعود در اين مسأله نه بر نص و حديث , بلکه مبتنى بر اجتهاد و راى اواست .
کمال بن همام مى گويد: ابـن مـسعود به راى عمل مى کرد, هر چند وى از شنيدن روايتى که موافق راى او بود و مرگ رابه دليل وجوب عده به سبب آن ملحق به دخول مى دانست , شادمان شد. ((1183)) فـقـهـاى صـحـابـه در جـواز قتل گروهى از انسانها به قصاص قتل يک نفر اختلاف ورزيده اند و اين اختلاف از چگونگى عمل آنان به قياس برخاسته است : عـلـى بـن ابـى طـالـب , عـمـربـن خـطاب , مغيرة بن شعبه و ابن عباس بر اين نظرند که چنانچه گروهى يک تن را بکشند و عمل هر يک از آنان به گونه اى باشد که اگر تنها نيز مى بود قصاص بر اوواجب مى شد همه آنان را مى توان قصاص کرد .
سعيدبن مسيب , حسن , ابوسلمه , عطاء و قتاده نيز همين نظر را برگزيده اند و مذهب مالک , ثورى , اوزاعى , شافعى , اسحاق , ابوثور, اهل راى و احمد ـ در روايتى از او ـ همين است .
اما برخى ديگر بر اين نظرند که قصاص آنها واجب نيست و تنها بايد ديه بپردازند .
اين نظر ابن زبير اسـت , ابـن ابـى موسى آن را از ابن عباس نقل کرده است , حبيب بن ابى ثابت , عبدالملک ,ربيعه , داوود, ابـن منذر و احمد ـ در يکى از دو روايت ـ نيز آن را برگزيده اند .
اين گروه براى اثبات نظر خود به ظاهر نصوصى استناد جسته اند که برابرى [شمار افراد] را در قصاص ايجاب مى کند.
از مـعـاذبـن جـبـل و ابـن زبـيـر روايـت شده است که يکى از افراد گروه قاتل کشته مى شود و ازباقيمانده سهمى از ديه که بر عهده آنان است ستانده مى شود, چه , هر يک از افراد اين گروه يک (بـرابـر) بـراى مـقتول هستند و نمى توان در مقابل يک نفر چند نفر را کشت , چونان که براى يک مقتول چند ديه واجب نمى شود. ((1184)) نـقـطه آغاز اين مسأله آن جاست که زنى به همراه يکى از دوستانش فرزند شوهر خود را کشت .
در اين هنگام يعلى بن اميه ـ کارگزار عمربن خطاب ـ براى او نامه نوشت و نظر وى را در اين مسأله جويا شد .
عمر در داورى کردن ماند, زيرا مساواتى که موجب همانند بودن کيفر با جرم است اقتضا مـى کـند که يک نفر در برابر يک نفر کشته شود, چونان که ظاهر قرآن نيز همين است .
اين جا بود کـه على بن ابى طالب (ع ) به او فرمود: اى امير مؤمنان , به نظر تو آيا اگر گروهى در دزديدن يک شـتـر همدستى کنند و هر کدام عضوى از آن را بردارند دست همه رانمى بريدى ؟
گفت : آرى , و اين نيز چنان است .
سپس به يعبى بن اميه نامه نوشت که هر دو رابکش و اگر همه مردم صنعا در اين کار همدست شده باشند همه را بکش ((1185)) .
در ايـن مسأله على بن ابى طالب (ع ) گروهى را که در قتل همدست شده باشند بر گروهى که دردزدى هـمـدسـتـى کنند قياس کرد و جامع اين قياس هم مشارکت داشتن و همکارى داشتن بايکديگر در ارتکاب جرم است .
عمر نيز با اين قياس موافقت کرد و فرمان داد مجازات قصاص را در حـق قـاتلانى که به صورت مشترک مرتکب قتل شده اند اجرا کنند و روشن است کسانى که با اين نظر مخالفت ورزيده اند به اين قياس عمل نکرده اند.
ايـن راى و اجـتـهـاد عـلـى بـن ابـى طـالـب و عمربن خطاب و موافقانشان اجراى حکم علت در مـواردمشابه و نيز موجب صيانت از جان مردم است , چه , بدين ترتيب مجرمان مى دانند اگر همه نـيـزدر قـتـل يـک بـيگناه همدست و همراه شوند به همين جرم به قتل خواهند رسيد. ((1186)) ازهـمـيـن روى مـى تـوان ايـن مسأله را در ذيـل اجتهاد و راى از طريق سد ذرائع يا مصلحت مرسله جاى داد, زيرا اين دو طريقه نيز در اين مسأله جارى است .
((1187))
گفتار سوم :اجتهاد صحابه از طريق مصالح مرسله , سد ذرايع واستحسان
در اين گفتار هر يک از اين سه طريق را به صورت جداگان مورد بحث قرار مى دهيم .
عمل به مصلحت
مصلحت در لغت و اصطلاح
مـصـلـحـت در لغت عبارت است از آن که چيزى برحسب آنچه مقصود از آن است بر هياتى کامل بـاشـد, هـمانند آن که قلم بر هياتى باشد که بتوان به وسيله آن نوشت .
اين کلمه همچنين ازباب اطلاق اسم مسبب بر سبب بر کارهايى که نفعى در پى مى آورد اطلاق مى شود. ((1188)) اما در عرف , مصلحت عبارت است از سببى که به صلاح و منفعتى انجامد, همانند تجارت که انسان را به سود مى رساند.
بـه گـفـتـه غـزالـى مـصـلـحت در اصطلاح علماى اصول اصالة عبارت است از جلب منفعت يا دفع مفسده , ولى مقصود ما از مصلحت پاسداشتن هدف و مقصود شارع است .
((1189))
اقسام مصلحت
اصوليين مصلحت را, برحسب آن که آيا شرع آن را معتبر دانسته يا نه , به سه دسته تقسيم کرده اند: الف ـ مصالحى که شارع آنها را معتبر دانسته و احکامى که مى تواند آنها را برآورده سازدجعل کرده اسـت .
ايـن نـوع از مـصلحت حجت است و حاصل آن به قياس برمى گردد, چه , اين نوع مصلحت عبارت است از اقتباس حکم از آنچه از نص و اجماع تعقل مى شود. ((1190)) روشن است که اين نوع در اين جا موضوع بحث ما نيست .
ب ـ مصالحى که شارع اعتبار آنها را الغا کرده است و بر اين الغا مصالحى مترتب ساخته که ازاعتبار آنـهـا افـزونتر است و به همين سبب استدلال به چنين مصالحى جايز نيست .
براى نمونه ,مساوات دخـتـر با پسر در سهام ارث مصلحتى است که شارع الغاى آن را اعتبار کرده و ميان اين دو تفاوت نـهـاده است و بر اين تفاوت مصلحت ديگرى را بنا کرده که از مصلحت آن مساوات قويتر و مهمتر اسـت .
ايـن مـصـلحت قويتر عبارت است از الزام مرد به وظايف ومسؤوليتهايى که زن بدانها ملزم نـشـده اسـت و عـلت آن هم تفاوت تکوينى زن و مرد و تفاوت طبيعت وظايف هر کدام از آنها در زندگى است .
اين نوع از مصلحت نيز قطعا در اين جا موضوع بحث نيست .
ج ـ مصالحى که شرع نه بر الغا و نه بر اعتبار آنها تصريح کرده است .
همين نوع از مصالح دراين جا موضوع بحث ماست .
صـحـابه در صدر اسلام به تعريف مصلحت اهتمامى نداشتند, بلکه همه همت آنان متوجه يافتن و برآوردن مصلحت بود, گرچه از آن تعبير به (خير) کرده اند, چونان که بخارى روايت مى کند: زيـدبـن ثـابـت مى گويد: ابوبکر به هنگام کشته شدن ساکنان يمامه ((1191)) در پى من فرستاد.
دراين هنگام عمربن خطاب نزد ابوبکر بود .
ابوبکر [به من ] گفت : عمر برايم خبر آورده است که در يـمـامـه از قـاريـان قرآن بسيار کشته اند و اينک من بيم آن دارم که در جاهايى ديگر نيز قاريان را بـکـشند و بدين ترتيب بخش فراوانى از قرآن از دست برود, من چنين روا مى بينم که فرمان دهى قـرآن را گـرد آورنـد .
مـن [ابوبکر] به عمر گفته ام : چگونه کارى را انجام مى دهى که رسول خدا نکرده است ؟
عمر گفته : (هو واللّه خير) به خداوند سوگند همين کار مصلحت است , اوپيوسته در اين باره به من مراجعه کرده تا آن که خداوند سينه ام را براى چنين کارى گشوده است .
تو مردى جوان و خردمندى و تو را متهم نمى دانيم و تو خود وحى رسول خدا رامى نوشته اى .
گفتم [زيد]: چـگـونه کارى انجام مى دهيد که رسول خدا نکرده است ؟
ابوبکرگفت : (هو واللّه خير) به خداوند سوگند همين مصلحت است ((1192)) .
از ايـن گفتگوى ميان ابوبکر و عمر و ميان ابوبکر و زيدبن ثابت چنين برداشت مى شود که مقصود آنها از (خير) مصلحت امت اسلامى است .
تشريع اسلامى و مصلحت
بـه رغـم قـاصـر بـودن عـقـل انسان از درک برخى از مصالحى که در احکام وجود دارد, هر کس دراحکام فـقـه اسلامى بررسى کند خواهد ديد هر حکمى از اين احکام براى جلب منفعت انسان يابراى دفع مفسده اى از او يا رفع تنگنايى از او وضع شده است .
بـراى نـمـونـه , وجوب ايمان به خداوند و صفات او راه نجات و نشان بلندى و کرامت انسان است , پايبندى به عبادات راه صفاى دل , رمز اخلاق و وسيله منع انحراف و همچنين طريق آشنا شدن با مـصـالـح هـمگانى مردم و اهتمام ورزيدن نسبت به آنهاست , احکام مالى عام وخاص در بردارنده همکارى , همدلى و مهرورزى متقابل ميان مردم و نيز نمادى از جنگ بافقر و دستگيرى ضعيفان و راهـى بـراى تـقـويت اقتصاد جامعه اسلامى است , مجازاتهاى بازدارنده از جرايم سنگين موجب حمايت از حيات افراد و آسايش جامعه و همچنين پاسدارى از فضيلتها و پاسداشت حقوق معنوى و مـادى است , تنظيم روابط خانوادگى موجب صيانت آبرو و حيثيت و تقديس روابط خانوادگى و بـقـاى نـوع انـسـان اسـت , احکام ارث دربردارنده توزيع عادلانه دارايى ها و پخش کردن ثروت و جـلـوگـيرى از انباشت آن در دست گروهى اندک و در نتيجه , بروز کينه و نزاع ميان نزديکان و خـويـشـاونـدن اسـت ..., و از ايـن قبيل احکام شرعى که هر کدام براى برآوردن مصلحت يا مصالح معينى از مصالح بندگان تشريع شده است .
تبدل احکام به تبدل مصالح نسخ شمرده نمى شود
بـرخـى از مـردم بـر ايـن گمانند که عمل به مصلحت به ديگرگون شدن شريعت و برگرداندن وضـع و مـاهـيـت آن مـنـجـر مـى شـود, و بـدين ترتيب هر چه نزد مردم مصلحت داشته باشد به هـدف رسـيـدن به آن نصى از نصوص شرعى را وامى گذارند و از احکام شرعى دست مى کشند و ايـن خـود نـوعـى نسخ حکم شرعى به واسطه راى و اجتهاد است , حال آن که به اجماع امت , پس ازوفـات پـيـامـبـر هـيـچ نـسـخـى در احکام شـرعى وجود ندارد .
از ديدگاه اين گروه گاه مـى تـوانـدپـايـبـنـدى بـه مـصـلـحـت و اعـمال آن و قدرت بخشيدن بدان به واگذاشتن همه نصوص بينجامد.
اما اين گمانى نادرست است , زيرا اين تبدل تنها پاره اى از احکام شرعى را دربرمى گيرد وآنها نيز ـ چـنـان کـه خـواهـد آمد ـ احکامى هستند که در هنگام جعل بر مصالح موقت و گذرايى مبتنى بـوده انـد .
افزون بر اين , هيچ کس نمى تواند حکمى را که مشمول تبدل شده است منسوخ بخواند, بلکه اصل حکم موجود است و آنچه برداشته شده تنها اجراى حکم سابق است و آن هم به اين دليل کـه آن حـکم مبتنى بر مصلحتى است و در بودن و نبودن بدان وابسته است , واصولا هر مصلحتى نيز مستند به اصل است و اصل هم ماندگار.
شاطبى مى گويد: اخـتـلاف احکام در هنگام اختلاف نتايج , در حقيقت , اختلافى در اصل خطاب نيست , زيراشرع و حکم شرعى بر اين اساس وضع شده که تا دنيا برجاست , اين احکام نيز برجاست .
تکليف نيز در شرع چنين است و با گذشت زمان نياز به افزودنى ندارد, بنابراين تنها معناى تغيير و اختلاف احکام آن است که چون نتايج تفاوت يابد هر عادتى به اصلى شرعى بازگرددو به استناد آن اصل درباره اش حکم شود. ((1193))
عمل صحابه به مصلحت
اصحاب پيامبر(ص ) با واقعه هاى بى شمارى رودرروى مى شدند که به حسب ظاهر نصى درباره آنها وجود نداشت , و به همين دليل راه حل اين مشکل را اجتهاد از طريق مصلحت مى ديدند.
ايـن واقـعـه هـا از هـمـان نـخـسـتـين لحظه ارتحال پيامبر آغاز شد و مسلمانان با مسائلى چون خـلافـت ,ارتـداد کسانى که از دادن زکات خوددارى مى ورزيدند, گردآورى قرآن , سپاه اسامه و دفاع از عقايد و دين رودرروى شدند.
سـپـس رخـدادهايى ديگر, يکى پس از ديگرى , به وقوع پيوست و مسائلى چون سازماندهى ارتش , تدوين ديوانها, چگونگى توزيع بيت المال , توسعه مسجد النبى , ايجاد زندان , برخوردبا سرزمينهاى فـتـح شـده پـيش آمد و اينها همه مسائل مربوط به حکومتى بود که روزبه روز بروسعت حوزه آن افزوده مى شد و پيروان اديان و ملتهاى تازه اى به زير پرچم آن درمى آمدند.
عـالـمـان فـقـه و اصول در فتواها, داوريها و اجتهادها و استنباطهاى صحابه درباره احکام وقايع ورخـدادهـاى تـازه اسـتقراء کرده اند و دريافته اند که آنان از نخستين اجتماع سقيفه بنى ساعده تـادرگـذشـت آخـرين فرد از صحابه در بيشتر استنباطهاى خود پس از کتاب و سنت به مصالح وتحکيم روح شريعت توسل مى جسته اند.
در کنار اين مسأله , آنان به سبب اختلاف نظر در راى و اجتهاد, از طريق عمل به مصالح مرسله ,در بـرخى از احکام شرعى با يکديگر اختلاف يافته اند, چه , هنگامى که مسأله اى پيشامدمى کرد برخى از آنـان چـنـين مى ديدند که مصلحت فلان حکم را اقتضا مى کند و برخى ديگرچنين ديدگاهى نداشتند و علت اين تفاوت ديدگاه هم اختلاف آنان در تعيين ميزان آن مصلحت و همچنين اندازه اقتضاى حکم به وسيله مصلحت بود.
اختلاف نظرهايى فقهى برخاسته از اختلاف درباره مصلحت
تفاوت ديدگاهى که گفتيم پاره اى اختلاف نظرها را در احکام شرعى ميان صحابه پديد آورده که از آن جمله است : درباره عده زن طلاق يافته , در صورتى که از زنان صاحب عادت باشد و طهرش ادامه يابداختلاف کرده اند: عـمـربـن خـطـاب , ابـن عـبـاس و موافقانشان در ميان صحابه چنين فتوا داده اند که زن طلاق يـافـتـه عادت دار, چنانچه حيفش قطع شود, بايد نه ماه صبر کند و اگر پس از اين مدت آبستنى آشـکـارنـگـردد سـه مـاه پـس از آن نـه ماه عده نگه دارد .
آنان اين فتوا را بر مصلحت زن و بر در نـظـرداشـتـن مـعـنـايـى بـنا کرده اند که عده به هدف آن تشريع شده است و آن عبارت است از اطـمـيـنان يافتن نسبت به آبستن نبودن زن .
آن گاه پس از سپرى شدن مدتى که در اغلب زنان مـدت حـمـل است هيچ ترديدى باقى نمى ماند و از اين هنگام به بعد است که زن مى بايد عده سه ماهه خودرا نيز سپرى کند .
همين ديدگاهى است که امام مالک نيز آن را اختيار کرده است .
امـا ابن مسعود, زيدبن ثابت و موافقانشان بر اين نظر شده اند که زن بايد تازمانى که از وجودحمل نـاامـيـد شـود صبر کند و پس از آن عده چند ماهه [ همان سه ماه ] رانيز سپرى کند .
اين ديدگاه اکثريت پيشوايان فقهى مذاهب است , زيرا چنين زنى از زنان غير يائسه است و عده اين زنان نيز به حکم نص سه ماه مى باشد. ((1194)) در حکم اراضى سرزمينهاى فتح شده اختلاف کرده اند: پس از آن که شام و عراق و ديگرسرزمينها در دوران عـمـر فـتح شد صحابه درباره اين سرزمينها که در حوزه اسلام قرارمى گرفت اختلاف نظر يافتند و چنين ديدگاههايى برگزيدند: در آغاز نظر اکثريت صحابه بر آن بود که اين اراضى پس از کنار گذاشتن خمس آنها براى مصارف مـعـيـنـى کـه در آيـه : (واعـلـمـوا انـمـا عـنـتـم فـان للّه خـمـسـه ولـلـرسـول ولـذى القربى واليتامى والمساکين ) ((1195)) ميان سربازان فاتح تقسيم شود.
ايـن گـروه بـراى اثـبـات نـظر خود به آيه پيشگفته و به فعل رسول خدا تمسک مى ورزيدند که درهـنـگـام فـتـح قهرآميز خيبر اين سرزمين را, پس از کنار گذاشتن آنچه قرآن مشخص کرده است ,ميان فاتحان تقسيم کرد.
امـا عـمـر کـه نـظـرش چـه در عـهـد رسالت و چه در دوره صحابه ارج و ارزش خود را داشت با اين ديدگاه مخالفت ورزيد.
سـرانـجـام بـه وى پيشنهاد مشورت شد و او با نخستين مهاجران مشورت کرد .
در ميان گروهى کـه مـورد مـشـورت او قـرار گرفتند اختلاف نظر بروز کرد و کسانى چون زبيربن عوام , بلال بن ربـاح ,عـبـدالـرحـمـن بن عوف , ابوعبيده , و عماربن ياسر با او مخالفت مى ورزيدند و بر اين نظر بـودندکه نخست بايد خمس اين اراضى را کنار گذاشت و سپس آنها را ميان فاتحان تقسيم کرد.
امـاعـمـر بـه ايـن گروه گفت : آيا فکر نمى کنيد اين مرزها مردانى مى خواهد که از آنها حفاظت کـنـنـدو پـيـوسـتـه در آن جا باشند؟
آيا فکر نمى کنيد اين شهرهاى بزرگ (همانند شام , جزيره , کـوفـه ,بـصـره و مـصـر) بـايد از سپاهيان پر شود و پيوسته خوراک و جيره بر آنان فرو بارد؟
اگر ايـن زمـيـنها و باغها تقسيم شوند از کجا بايد مالى به اينان داده شود؟
آنان همه در پاسخ گفتند: راى راى تـوسـت , خـوب گـفتى و نظر خوبى دادى .
اگر اين مرزها و اين شهرها با سربازان ما پر نـشـودو آنـچـه مـايـه قـدرت و قـوتـشـان بـاشـد بـه آنـان نـرسـد کـافران به شهرهاى خويش بـازمـى گـردنـد.سـرانـجـام بـا مـوافقت بيشتر آن حاضران همين تصميم گرفته شد .
ابويوسف مى گويد: اين که خداوند عمر را به بيانى که درباره اين حکم در کتاب الهى آمده آگاه ساخت و او بر آن شد کـه اين اراضى را ميان فاتحان تقسيم نکند توفيقى بزرگ از ناحيه خداوند براى او بود, وخير همه مسلمانان را نيز در خود داشت ((1196)) .
مـلاحـظـه مـى شـود کـه اخـتلاف در اين مسأله ناشى از صرف اجتهاد به راى نبود, بلکه هر يک ازطـرفـهـاى اخـتـلاف به نص استناد مى کرد, ((1197)) چنان که عمربن خطاب و موافقانش به آيـه (ومـا افـاء اللّه عـلـى رسـولـه من اهل القرى فللّه وللرسول ولذى القربى واليتامى والمساکين وابـن الـسبيل کى لايکون دولة بين الاغنياء منکم ) ((1198)) توسل مى جست .
بنابراين , اختلاف در ايـن مسأله نـاشـى از تـفاوت ديدگاه درباره مصلحتى است که از حکم نص اراده شده است , و البته نگاه عمر به اين مصلحت ژرفتر, دورنگرتر و فراگيرتر از ديگران بود.
فقهاى صحابه در چگونگى تقسيم بيت المال (عطاء) اختلاف ورزيده اند: در سويى ابوبکر بر اين نظر بود که مى بايست در عطاء برابرى برقرار کرد و اموال را به طورمساوى ميان مردم تقسيم کرد و هيچ کس را بر ديگرى برترى نداد, زيرا معتقد بود که آنچه ازبيت المال به اشـخاص داده مى شود مزد کارهايى نيست که براى خداوند انجام داده اند .
اومى گفت : آنان براى خدا اسلام آورده اند و پاداششان بر خداوند است و اين دنيا سراى بلاغ واين [مال ] نيز مايه زندگى است و در آن برابرى بهتر است از برترى دادن .
امـا در سـويـى ديـگـر عـمربن خطاب برترى دادن و تفاوت نهادن در تقسيم را صلاح مى دانست ومـى گـفـت : مـا آن کـسـى را که سرزمين و خانه و کاشانه و دارايى خود را رها کرده و به سوى پـيـامـبـرهـجرت گزيده است با آن که بناچار به اسلام درآمده همانند نمى کنيم و کسى را که با رسول خدا جنگيده با آن که در کنار او جنگيده است برابر نمى دانيم .
ايـن اخـتـلاف نظر برخاسته از تفاوت ديدگاه در اين باره بود که آيا مصلحت برتر در تفاوت نهادن است ـ چنان که عمر اعتقاد داشت ـ يا در برابر دانستن ـ چنان که نظر ابوبکر اين بود
عمل به سد ذرايع
ذريـعـه در لـغـت بـه مـعـنـاى وسـيـله يا طريقه و در اين جا مقصود آن است که مصلحت راهى ودستاويزى بر رسيدن به مفسده قرار داده است ((1199)) .
سد ذرائع نيز معناى از ميان بردن کلى همه زمينه ها و وسايل فساد به منظور پيشگيرى از آن است .
بـنابراين , هر گاه يک کار درست و به دور از مفسده وسيله اى براى مفسده شود از آن جلوگيرى به عمل مى آيد.
اگر چه اين اصطلاح در عصر صحابه وجود نداشت , اما در برخى مسائل فقهى عملا از آن استفاده مـى شـد و گـاه نـيز به کار گرفتن اين طريقه در فرايند اجتهاد به اختلاف نظر در مسائل فقهى مى انجاميد که از اين جمله است : حـذيـفة بن يمان با زنى يهودى در مداين ازدواج کرد و در پى آن عمر براى او نوشت که آن زن را رهـا کـن .
حـذيفه نوشت : اى امير مؤمنان , آيا آن زن حرام است ؟
عمر در پاسخ نوشت : به تودستور مى دهم پيش از آن که نامه ام را بر زمين گذارى آن زن را رها کنى , چه , بيم آن دارم که مسلمانان از تـو پيروى کنند و زنان اهل ذمه را به علت زيبايى آنان به همسرى گزينند, و همين کافى است که زنان مسلمان را به تباهى کشاند.
ايـن مطلب را محمد در کتاب خود الاثار ((1200)) روايت مى کند و پس از نقل آن مى گويد: مانيز هـمـيـن را مـى گـوييم و اين عمل را حرام نمى دانيم ولى بر اين نظريم که بايد زنان مسلمان را برچنان زنى برگزيد .
او همچنين مى گويد: ابوحنيفه برايمان نقل کرد که حماد از قول ابراهيم به مـاگـفـت : مـرد بـا داشـتن زن يهودى و مسيحى محصن نمى شود و تنها با داشتن زن مسلمان آزاداحصان در مورد او صدق مى کند. ((1201)) جصاص همين روايت را با اندک تفاوتى نقل کرده و گفته است .
حذيفه با زنى يهودى ازدواج کرد و عمر به او نامه نوشت که اين زن را واگذار .
حذيفه نيز براى او نوشت : آيا اين زن حرام است ؟ عمر در پاسخ چنين نگاشت : نه , اما بيم آن دارم که با زنان بدکاره آنان همبسترشويد. ((1202))
قـرطـبـى مـى گـويـد: روايـت شده است که عمر طلحة بن عبيداللّه و حذيفه بن يمان را از زنان کـتـابـيـى کـه گـرفـته بودند جدا کرد .
آن دو گفتند: اى امير مؤمنان ! ما خود طلاق مى دهيم , عـصـبانى نشو.او گفت : اگر جايز بود شما خود طلاق دهيد ازدواج کردنتان هم جايز بود, اما من شـمـا را از ايـن زنـان جدا مى کنم .
ابن عطيه مى گويد: اين روايت سند خوبى ندارد و روايتى که سـنـدش درسـت تـر مـى باشد اين است .
عمر تصميم داشت آنها را جدا کند .
حذيفه به وى گفت : اى امـيـرمـؤمـنان آيا مدعى هستى او بر من حرام است تا رهايش کنم ؟
او پاسخ داد: مدعى نيستم کـه آن زن حـرام اسـت , امـا از ايـن بيم دارم که با زنان آلوده اين قوم همبستر شويد .
از ابن عباس نيزحديثى همانند اين روايت شده است ((1203)) .
اين اثرها حاکى از آن است که منع از چنين ازدواجى به دليل بيم مفسده اى صورت گرفته که در پى مى آيد, خواه اين مفسده همبستر شدن با زنان آلوده باشد و خواه تشويق عملى مردان مسلمان به ازدواج زنان اهل کتاب .
روشن است که در اين اختلاف نظر مبناى حکم از ديدگاه برخى همانند عمربن خطاب استنادبه سـد ذرائع بـود و از ديـدگـاه بـرخـى ديـگـر هـمـانـنـد عـثـمـان بن عفان و موافقانش ظاهر نصوص شرعى ((1204)) .
عمل به استحسان
استحسان در لغت عبارت است از نيکو دانستن چيزى .
امـا در اصـطـلاح اصـولـى عـبـارت اسـت از دلـيـلـى که با قياس جلى تعارض کند, يا استثناى مسأله اى خاص و جزئى از اصلى عام , به استناد دليل خاصى که رسيده است , خواه اين دليل خاص نص باشد, خواه اجماع , خواه ضرورت , خواه عرف , خواه مصلحت و خواه چيزى جزاينها. ((1205)) گـرچـه اين اصطلاح در دوران صحابه وجود نداشته است , اما در مرحله عمل و در هنگام اجتهاد مضمون استحسان از سوى فقهاى صحابه به کار گرفته مى شده است .
آنـان گـاه در نـحـوه اجـراى اسـتـحـسـان و يافتن مصداق براى آن اختلاف نظر پيدا کرده اند و اين اختلاف نظر اثر خود را در برخى از مسائل فقهى نشان داده است از جمله : پـيـشه ورانى همانند خياط, نجار, بافنده و جز آن امانتدار مواد خامى از قبيل پارچه , چوب , ونخى دانـسـته مى شوند که شخصى به آنها مى دهد تا محصولى را از آن پديد آورد .
بنابراين ,دست چنين پـيـشـه ورانـى دسـت امـانـت اسـت و چـنـيـن دسـتـى بـه دلـيـل سـخن پيامبر که (لاضمان على المؤتمن ) ((1206)) ضمان آور نيست .
امـا در دوران خـود صـحابه برخى افراد اندکى از راه راست و از رفتار درست منحرف شدند.بدين تـرتيب , کم کم نمونه هايى از خيانت در مالى که به امانت سپرده مى شد خود را نشان مى داد, و اين حالت نوخاسته را علاج و چاره اى ضرورى مى نمود .
اين راه چاره را برخى ازفقهاى صحابه يافتند و نـشـان دادنـد تا از اين رهگذر امين را وادارند چونان که مى بايست نسبت به آنچه در دست اوست مراقبت و دقت کند.
بـيـهـقـى در ايـن بـاره مـجـمـوعـه اى از اعـمال على بن ابى طالب را نقل مى کند که مضمون و مفادهمديگر را تقويت مى کنند و همه از ضامن دانستن اجيرها حکايت دارند. ((1207)) از اين جمله است : عـلـى بـن ابـى طـالـب (ع ) غـسـال و صـبـاغ را ضامن دانست و فرمود: چيزى جز اين مردم را به راه نمى آورد.
از جـعـفـربـن مـحـمـد از پدرش از على (ع ) نقل شده است که صباغ و صانع را ضامن مى دانست ومى فرمود: چيزى جز اين مردم را به راه نمى آورد.
از قـتـاده , از خـلاس روايـت شده است که على (ع ) اجير را ضامن مى دانست .
همانند اين روايت از شعبى نيز نقل شده است .
شـريـح قـاضـى هـم ديـدگـاه عـلـى بـن ابـى طـالـب را پـذيـرفـتـه بـود .
مـحـمد شيبانى در اين باره مى گويد: ((1208)) مردى نزد شريح آمد و گفت : اين مرد پارچه اى براى دوختن لباس به مـن داد و خـانـه ام سـوخـت و جـامـه او نـيـز سوخت .
شريح گفت : جامه اش را به او بده .
گفت : جـامـه اش را بـه او بـدهـم در حـالـى که خانه ام سوخته است ؟
گفت : تو خود بگو آيا اگر خانه او مى سوخت ازگرفتن دستمزد از او مى گذشتى ؟
بـيـهـقـى هـمـانند اين را از شافعى نيز نقل کرده است که شريح قاضى اجتهاد على بن ابى طالب درمسأله ضامن دانستن صانع و اجير را پذيرفته بود.
اين نظر على بن ابى طالب و موافقانش نمونه اى از اجراى قاعده استحسان دانسته مى شود, زيراوى سـنـت نبوى را به استناد مصلحت تخصيص زده و به واسطه همين مصلحت از قاعده کلى مذکور در حديث (لاضمان على المؤتمن ) عدول کرده است , تا صانع و اجير در نگهدارى مواد خامى که از صاحبان آنها تحويل مى گيرد دقيق و پايبند باشد.
در بـرابـر, کـسـانـى از فـقهاى صحابه که با اين ديدگاه على بن ابى طالب (ع ) مخالفت ورزيدند به ظاهر و عموم نص پيشگفته استناد جستند.
اين اختلاف نظر, خود به اختلاف پيشوايان مذاهب فقهى سنى انجاميده است : ابوحنيفه و زفر و موافقانشان بدين گرويده اند که اگر تنها عمل از آن اجير باشد و وى مالک آنچه نـزد اوسـت نـبـاشد و سپس آنچه نزد او گذاشته شده به سبب تقصير يا کارى از او يا کاستيى در عملى که بر رويش انجام داده از بين برود ملزم به جبران است و ضامن شمرده مى شود. ((1209)) شيعه اماميه نيز همين نظر را اختيار کرده با اين تفاوت که نزد آنان اجيرى که تنها عمل از اوباشد با اجيرى که در آن مواد خام نيز مشترک باشد و نسبت بدان ملکيتى داشته باشد يکى است .
طوسى مـى گـويد: اين که روايت مى شود على بن ابى طالب اجير را ضامن مى شمرد بدان معناست که در صورتى که تلف به سبب فعل او باشد به چنين ضمانتى حکم مى کرد. ((1210)) کـسـانـى کـه بـر ايـن نـظـرند گفته اند: اجير و صانع در غير اين حالت ضامن شمرده نمى شود, زيـرا(عـيـن ) [ کـالايـى کـه براى کار بر روى آن به وى سپرده شده ], بدان دليل که قبض به اذن مـالـک صـورت پذيرفته در نزد وى امانت است و به همين دليل نيز اگر به سببى از بين برود که دورى جـسـتن از آن امکان پذير نبوده است ضامن آن نخواهد بود ـ البته اگر ضمانى از قبل بر آن عـين تعلق گرفته باشد ـ همانند ضمانى که به سبب غصب حاصل مى آيد ـ در فرض از بين رفتن عين به واسطه سببى از اين نوع ضمان همچنان برجاى خواهد بود.
اجـيـر و صـانـع کـه عـيـنـى به آنها سپرده شده است به حفظ آن موظف هستند, اما اين وظيفه يـک وظـيـفـه تـبعى است نه آن که مقصود اصلى قرارداد باشد, و به همين دليل نيز آنها در برابر ايـن وظـيـفـه و انـجـام آن مـسـتـحق دستمزدى نمى شوند .
برخلاف جايى که چيزى به منظور نـگـهـدارى از آن بـه کـسـى وديـعه داده شود, چه , در اين فرض نگهدارى مقصود اصلى قرارداد وديـعه گذاشتن است و به همين سبب شخص نگه دارنده استحقاق مزد در برابر کار خود مى يابد.
اين ديدگاه , ديدگاه احمد و اسحاق نيز هست .
ابـويـوسـف و مـحـمـد گـويند: اگر تلف به واسطه سببى غالب , همانند آتش که دفعش ممکن نيست صورت گيرد صانع يا اجير ضامن نيستند .
اما اگر تلف به سبب چيزى باشد که دفعش براى آنـهـامـمکن بوده ضامن هستند .
البته اين حکم مربوط به اجير مشترک [ اجيرى که در ماده خام هم شريک است ] مى باشد .
ولى اجير منفرد هيچ گونه ضمانتى ندارد. ((1211)) شـافـعى در اين مسأله دو فتوا دارد: يکى اين که وقتى اجير در غير ملک مستاجر تنها کار راانجام دهد [ در عين شريک نباشد] ضامن خواهد بود, در هر زمانى که تلف شود و به هروسيله اى همانند سـرقـت , آتش سوزى و يا به فعل خود او يا به فعل غير صورت پذيرد, و اين نظر مالک , شعبى , و ابن ابـى لـيـلا نيز هست , اما نظر ديگر شافعى اين است که اجير به طور مطلق ضامن نيست و يد او يد امـانـت است , خواه اجير منفرد باشد, خواه مشترک .
فتواى عطاء وطاووس نيز همين هست .
ربيع مى گويد: شافعى بر اين نظر بود که صانع به هيچ وجه ضامن نيست ((1212)) .
ديدگاه نگارنده
از ديـدگـاه مـن نـظـريـه ابـويوسف و محمد پذيرفتنى است که مى گويند در شرايطى که تلف بـه عـوامـلـى قـهـرى چـون آتش و سيل و زلزله برگردد اجير ضامن نيست و در غير اين صورت يـعـنـى در حـالتهايى که جلوگيرى از تلف امکان پذير بوده است مصلحت اقتضا مى کند که اجير ضـان باشد, خواه قصور او ثابت شود و خواه نه , چرا که بدين ترتيب مى توان اموال مردم را ازتعرض صـاحـبـان حـرفـه ها و مشاغل مصون داشت و اجازه نداد آنان با اطمينان يافتن از اين که تنها در صورت تقصير ضامن هستند اموال مردم را در معرض از بين رفتن گذارند .
اين مصلحت از تعليلى بـرداشـت مى شود که در سخن على بن ابى طالب (ع ) آمده است , آن جا که فرمود: (چيزى جز اين مردم را به راه نمى آورد).