فصل دوّم : احکام فديه
خلع محقّق مى شود با زوجيّت دائميّه لازمه. و هر چيز که صلاحيت امهار داشته باشد، صلاحيت فداء دارد، و اگر صلاحيت امهار ندارد، صلاحيت فداء ندارد.
علم و جهل به فداء
و جهالت قابل انتهاى به علم، مضر نيست به فداء؛ به خلاف غير قابل، مثل درهم با اختلاف نقد بلد بدون غلبه بعض، و اگر غالب بود، منصرف مى شود اطلاق به غالب؛ مثل صورت تعيين اگر چه در غير غالب باشد.و اگر ذکر کرد اَلْف را بدون تعيين و قصد تميز، خلع واقع نمى شود، بلکه احوط عدم اکتفاى به مجرّد قصد تميز از ذکر آن است، چنانکه در اصل فداء گذشت، اگر چه زن موافق بشود با مقصود زوج که مجهول زن است.
غير مملوک بودن فدا و يا مستحق غير بودن آن
و اگر فداء، مملوک مسلمان نباشد، مثل خمر و خنزير، بذل فاسد است و خلع واقع نمى شود؛ و در صورت تعقيب به طلاق، طلاق رجعى واقع مى شود، و در صورت اقتصار بر خلع تأمل است در وقوع طلاق رجعى اگر چه خالى از وجه نيست اگر چه بدون قصد طلاق به عوض، طلاق به صيغه خلع واقع نشود. و هم چنين اگر [فداء،[ مستحق غير باشد.
و اگر جاهل به عدم مملوکيت باشد، مثل اعتقاد خلّيّت خمرى يا اعتقاد عدم مغصوبيت و مستحق غير بودن، صحيح است خلع؛ و به قدر آن ظرف، خَلّ مستحَق خالع است اگر قصد تشخص نباشد، و گر نه در استحقاق قيمت يا بطلان فداء و انقلاب به رجعى تأمل است.اگر حمل دابّه يا جاريه را فداء قرار داد با عدم وجود آن، فداء صحيح نيست، و در صورت اطمينان به وجودش بعد از فداء تأمل است.و هم چنين ثمره نخل اگر ما فى الکف را فداء قرار داد، پس اگر بداند که متموّل است، صحيح است و اگر خلاف مکشوف شد فداء باطل و طلاق رجعى است؛ و اگر نداند باطل است.
بذل فداء
بذل فداء، صحيح است، چه آنکه از زن باشد يا وکيل او يا ضامن به اذن او يا متبرع به فداء باذن او به نحوى که افتداى اضافه به اختيار او باشد، از مال خودش يا غير به نحو مذکور، اگر چه احتياط در تقديم قرض و نحو آن بر فداء است. و چون بذل او و رجوع او با اذن او مؤثر است، اظهر جواز رجوع است با ضمان و تبرّع اگر چه بعد از استرجاع، مالک اولى مالک باشد فداء را نه زن؛ و صورت تقدّم سوال زن يا تاخر قبول او فرقى ندارد در جهت مذکوره.
اگر اجنبى بذل نمود به ادّعاى وکالت از زوجه بعد معلوم شد کذب او، فداء و خلع صحيح نيست، و در رجعى بودن طلاق مطلقا [يا] در صورت تعبير به طلاق، گذشت بيان مختار.
اگر بگويد: «طلِّقها على الف من مالها و علىّ ضمانها» يا «على عبدها هذا و علىّ ضمانه» پس با رضايت زن، صحيح است فداء و خلع؛ و اگر راضى به دفع بذل نشد و اجازه نکرد، خلع محقّق نمى شود و طلاق رجعى مى شود بنابر آنچه گذشت؛ و اگر اجازه کاشفه، لاحق شد، صحّت فداء و خلع و ضمان، خالى از وجه نيست.
خلع در مرض موت
اگر در مرض موت فداء کرد براى خلع، صحيح است اگر چه زايد بر ثلث مال خود بذل نموده باشد، بنابر اينکه منجّزات از اصل است، چنانچه مختار همين است مطلقا يا در غير عتق؛ اگر چه منسوب به مشهور در خصوص اين مقام اين است که زايد بر مهر المثل، از ثلث محسوب مى شود؛ و منسوب به «مسالک» اين است که همه از ثلث محسوب مى شود.
مرض زوج تاثيرى در خلع او ندارد اگر چه به کمتر از مهر المثل باشد.
اگر فدا، شير دادن يا نفقه طفل باشد
اگر فداء، شير دادن طفل زوج باشد، از هر زنى باشد صحيح است با تعيين مدت؛ و در اکتفاى به تعيين وقت به فطام عادى، وجهى است در صورتى که تفاوت، مورد تسامح باشد. و هم چنين [است] اگر نفقه طفل را فداء قرار داد. و اگر نفقه ما بعد رضاع هم داخل فداء بود، تعيين مدت لازم است؛ و در کم و کيف ادام و طعام و کسوه اگر متعارفْ معتاد آنها نباشد، بايد تعيين شود؛ و اگر چيزى از اينها که به قدر متعارف داده مى شد زياد آمد به واسطه خصوصيت طفل، مال زوج است؛ و اگر کم آمد، بر والد است اگر ولد فقير است. و اگر قبل از مدت معينه وفات کرد، اجرت يا قيمت باقى مانده به شوهر برمى گردد اگر مادام الحياة نبوده.و در وجوب تعجيل دفع در يک دفعه، بر زن، تأمل است و مورد احتياط است.
تلف فدا قبل از قبض
و تلف فداء قبل از قبض، به هر نحو باشد، موجب بطلان آن يا خلع نمى شود، بلکه بر زن اداى مثل يا قيمت تالف است.
انکشاف عيب يا خلاف در وصف فدا
اگر فداء موصوف به وصفى بود، و مدفوع ظاهر شد بر خلاف وصف، مى تواند رد نمايد و مطالبه موصوف نمايد، و مى تواند تراضى به مدفوع که فاقد وصف است نمايند. و اگر معيب بود، مى تواند رد نمايد و مطالبه صحيح نمايد؛ و مى تواند قبول نمايد با مطالبه ارش؛ اگر چه بدون تراضى، در کلى که فرد مدفوع معيب است، محل تأمل است، به خلاف صورتى که فداءِ معيّن، معيب باشد که مخيّر است بين رد و امساک با ارش.و هم چنين [است] اگر فداء عبد بود با تقييد به حبشى بودن او، پس زنجى ظاهر شد.
و در صورت رد، فسخِ بذلِ فداء مى شود و طلاق رجعى مى شود، مگر آنکه مقصود از فداء در بذل و قبول، ماليّت باشد که در مثل و قيمت حاصل است و فسخ فداء به تدارک نمى شود و خلع على اىّ تقدير، صحيح بشود.و در اين تقدير، اين حکم، جارى در مختلف الجنس مثل ثوب و حيوان است که مى تواند مطالبه مثل يا قيمت نمايد، يا امساک با تفاوت نمايد؛ و على اىّ حال فسخِ فداء نمى شود.
لزوم ظهور انشاى بذل
اگر دفع نمود مقدارى را و گفت: «با آن طلاق بده مرا هر وقت که خواستى»، چون انشاى بذل، ظاهر نيست، خلع صحيح نيست اگر چه متصل به اين کلام باشد؛ به خلاف صورتى که قرينه بر انشاى بذل فعلى باشد، و در اين، مثل «متى شئت»، ضرر به اتصال بذل و خلع نميرساند؛ و در صورت عدم انشاى بذل، طلاق بعدى اگر چه فورى باشد خلع نمى شود، بلکه در مورد قابل، رجعى مى شود.
خلع اکثر از يکى به يک فدا
اگر دو زن را با يک فديه (مثل يک منّ از طعام) خلع نمود، صحيح مى شود و بين آنها بالسويه تقسيط مى شود، مگر قرينه بر تقسيم به نحو ديگر ذکر نمايد.
اگر دو زن گفتند: «ما را با هزار طلاق بده»، پس يکى را طلاق داد، براى او نصف هزار است مگر استفاده شرطيت ضميمه طلاق در فداء باشد؛ و بعد از گذشتن فوريت اگر ديگرى را طلاق داد، رجعى مى شود و عوض ندارد؛ و هم چنين اگر بگويد: «خالعتکما بالف» پس يکى قبول کند و ديگرى قبول نکند.
انکشاف بودن عين، مال غير
اگر خلع نمود بر عينى، پس ظاهر شد که مستحَق غير است، پس اگر مقصود ماليّت باشد، خلع صحيح است و مثل يا قيمت را استحقاق مطالبه دارد؛ و اگر مقصود شخصيت است، خلع باطل و طلاق رجعى مى شود به نحو متقدّم در نظاير.
جواز بذل توسط امه
اظهر جواز بذل امه است فداء را، چه آنکه از مال سيد با اذن او باشد يا از مال خودش بعد از عتق باشد، و احوط ترک دوّم و اناطه اوّل به آنچه در بذل متبرع گذشت [مى باشد]؛ و بر تقدير تماميّت اذن مولى در افتداء، منصرف به مهر المثل مى شود؛ و اگر بذل زايد بر مهر المثل کرد، زايد بر مهر مثل، حکم صورت عدم اذن در فداء به مال سيد را دارد.
اگر بذل کرد عين مملوکه سيد را پس اجازه کرد مولى، بذل و خلع صحيح است؛ و اگر اجازه نکرد، خلع صحيح است، نه فداء، و مثل يا قيمت در ذمه امه است که بعد از عتق ويسار مطالبه مى شود.اگر سيد بذل کرد رقبه امه را براى خلع، اظهر فساد بذل است و صحّت خلع، به معنى انقلاب بر رجعى، يا به نحو خلع با ثبوت قيمت در ذمّه امه براى بعد از عتق و يسار، به اختلاف قصد ماليّت و خصوصيت شخصيّه، چنانکه گذشت.و جايز است بذل رقبه زوجه براى خلع زن ديگر، و مشتمل بر محذور بذل در صورت سابقه نيست؛ لکن نسبت به مختلعه از بذل متبرع است که بايد اضافه به زوجه مختلعه داشته باشد، و گذشت بيان آن.بذل مکاتبه مُطْلَقه صحيح است و اعتراضى بر او از مالک نيست در صورت عدم منافات با اصل تکسب؛ و در لحوق مشروطه به مُطلَقه يا امه غير مکاتبه تأمل است.